WTO多边贸易体制的最重要成就之一就是“驯服”了报复，将其置于多边控制之下，没有授权成员不得实施报复措施。WTO争端解决机制中的报复制度是WTO司法机制的重要组成部分^〔60〕，是在GATT总协定基础上建立起来的现代国际法急需规范的非武力性对抗措施，是一项WTO争端解决强制执行措施。该制度既是对一般国际法中报复制度的传承和运用，更是一种创新和发展。报复制度作为WTO争端解决机制的“最后保障”（last resort），直接触及WTO法律体系的“中枢神经”，对整个WTO争端解决的顺利完成具有重要意义^〔61〕。

（一）WTO报复制度的内涵

法谚有云：无救济，即无权利^〔62〕。根据DSU第3.7条的规定，为了“维持各成员间权利和义务的适当平衡”，DSU为胜诉方提供了两种救济措施：一种是自愿性的补偿；另一种是胜诉方经DSB批准，针对败诉方歧视性地（on a discriminatory basis）中止实施WTO协定规定的减让或其他义务。第二种救济措施，即“中止实施WTO协定规定的减让或其他义务”（suspension of concessions or other obligations）就是WTO体制下的报复制度。

1.WTO争端解决机制中报复的含义

WTO争端解决机制中的报复制度一直是各成员方广泛关注的焦点。“报复”（retaliation）一词似乎成了约定俗成的概念，但实际上，DSU文本中并没有关于“报复”的直接表述，“报复”一词一直用来指代WTO协定中的“中止减让和其他义务”，并得到学术界和司法界的一致认可^〔63〕。但应注意的是，WTO协定中的“报复”与其字面含义不完全相同，其不包含惩罚的意思，不是带有惩罚性的“制裁”措施^〔64〕。

报复是一个通用术语，主要包括GATT1947第28条“减让表修改”、DSU第22条“补偿和中止减让”、《保障措施协定》中规定的“中止减让或其他义务”和《补贴与反补贴措施协定》（SCM）中第4.10条规定的“适当的反措施”（appropriate countermeasures）。但DSU第22条“补偿和中止减让”是WTO体制下关于报复制度最核心的规定^〔65〕。

如DSU第22.2条规定：“如有关成员未能使被认定与适用协定不一致的措施符合该协定，或未能在按照第21.3条确定的合理期限内符合建议和裁决，则该成员如收到请求应在不迟于合理期限期满前，与援引争端解决程序的任何一方进行谈判，以期形成双方均可接受的补偿。如在合理期限结束期满之日起20日内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。”SCM第4条和第7条明确规定，针对禁止性补贴和对其他成员利益造成不利影响的可诉性补贴，胜诉方通过特殊的争端解决程序经DSB授权可以采取“反措施”，如果对“反措施”的适当性或相称性有争议，争端方可将该事项提交DSU第22.6条仲裁机构解决。

在WTO争端解决机制中，“报复”和“反措施”可以作为同义词来使用^〔66〕。但WTO规定的报复制度是一般国际法中“反措施”的特别规定，不得在获得WTO授权报复的同时再寻求一般国际法中的反措施，也不得任意超越WTO的报复授权^〔67〕。因此，为了避免混淆，统一概念，本书选择“报复”一词来指代WTO争端解决机制中规定的“中止减让或其他义务”。

2.WTO争端解决机制中报复制度的特征

第一，WTO报复措施是一种临时措施。DSU第22.1条规定：“补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。但是，无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定。”据此，报复只能作为一种临时性的救济措施，不能代替DSB建议和裁决的执行。如果报复能够替代DSB建议和裁决的执行，这将严重损害WTO争端解决机制“为多边贸易体制提供可靠性和可预见性”的宗旨。主要原因是：一方面，DSB通过的建议和裁决具有国际法上的约束力，败诉方有执行WTO裁决的义务。如果允许报复来代替裁决的执行，那么经济实力较强的成员方就可以通过承受报复来“赎买”（buy out）其违规贸易措施，而经济实力较弱的成员和广大的发展中国家成员则无力“赎买”，这将造成明显的法律适用的不公平，而且严重地损害了多边贸易体制的公信力。另一方面，报复措施本身与WTO体制所追求的贸易自由化宗旨并不相符。报复的假定前提是“胜诉方国内市场将会受益，来抵消败诉方采取的违规措施所造成的利益损害。”但是实际上，胜诉方实施的报复措施是一种限制贸易的措施，从本质上造成了国际贸易的一种退步，通常会造成两败俱伤，客观上无助于促进贸易自由化^〔68〕。因此，执行裁决比实施报复对双方更有利，更易实现贸易自由化的宗旨。在“欧共体——香蕉案”第22.6条仲裁程序中，仲裁员强调报复措施只是一项临时措施，其临时性取决于有关成员方对裁决的全面执行。之后的“加拿大——飞机案”和“美国——FSC案”等仲裁案的仲裁员均支持了这一观点。

第二，报复属于一种自力救济。报复是经DSB授权由胜诉方自力实施的一项救济措施。虽然从表面上看，它与单纯的自力救济不完全相同，但在具体实施过程中，主要是通过自力救济，而且是一种被限制的自力救济，或者说是被削弱的自力救济来实现的^〔69〕。权利保障机制通常被分为私力救济、公力救济和自力救济三种^〔70〕。私力救济是由争端中的一方制定规则，单方裁判，单方执行；公力救济是由争端双方以外的第三方制定规则，第三方裁判，第三方执行；自力救济是由争端双方共同制定规则，双方共同裁判，自主执行^〔71〕。报复这种救济手段，从裁决规则上看，体现的是公力救济；从实现方式上看，体现的是公力救济和私力救济的综合运用；从实际运用上看，体现更多的是自力救济。国际法的执行大多表现为国家对其承诺的国际义务的一种自我遵守和约束，但在缺乏外在强制执行力的情况下，对于一国违反其国际义务或不执行国际裁决，并给他方权益造成损害的不法行为，国际法的执行往往通过他方采取自力救济措施——报复来实现，即国家以本国或组织的力量，通过实施报复措施来实现自我救济。WTO报复制度就属于这种自力救济的典型代表。

第三，报复作用的发挥往往依靠经济实力。报复措施是要靠经济实力才能发挥作用的，本质是一种实力政策的反映^〔72〕，经济实力越强，报复能力越大。这对经济实力簿弱的发展中国家成员相当不利，因为它们手中可利用作报复的筹码是非常有限的。WTO争端解决机制中报复制度所表现出来的实力驱动效力非常明显。如在“欧共体——香蕉案中”，美国和厄瓜多尔都获得了报复授权，而且厄瓜多尔获得了交叉报复的授权，美国实施了授权报复并最终与欧共体达成了双方可接受的解决香蕉问题的协议，但厄瓜多尔由于一些原因没有实施报复措施。2000年5月5日，厄瓜多尔外交部部长在与欧共体贸易专员的会谈中曾经提到，欧共体和厄瓜多尔在寻求一项针对香蕉贸易的永久解决方案方面是天然的盟友。这明显表示厄瓜多尔不仅要维护国际法的正当权益，更要维系与欧共体的友好外交关系，从一个侧面反映出经济实力对利用报复措施以及报复措施发挥作用的重大影响。

第四，报复制度不具有惩罚性。根据DSU第22.4条的规定，DSB授权报复的水平应等同于利益丧失或减损的水平。报复的水平不得超过胜诉方所遭受的利益丧失和减损的水平，仅是恢复权利和义务的平衡而已，这说明败诉方无须为自己拒不执行裁决、拒不纠正违规措施而承担额外的责任。而且WTO报复制度不具有追溯性，不得溯及既往地追究过往造成的损失，即对于在争端解决期间，包括合理期限到期前由违规措施所造成的损失，WTO均不提供救济，因此，WTO报复制度是仅面向合理期限后的未来，而不溯及既往的救济制度。报复水平的等同性标准和预期性救济性质决定了报复措施的实施最多只是对现有损失的一种不完全补救，不会对败诉方的违规行为构成惩罚。

第五，WTO报复措施是WTO争端解决机制的最后一个手段。根据DSU第22.1条和第22.2条的规定，无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定；如在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。据此，如果一成员的措施被裁定与WTO协定不符，败诉方首先应执行WTO裁决使其措施符合有关协定，只有未能在合理期限内执行WTO裁决，才可以进行补偿谈判，如果补偿谈判未果，最后才可以申请报复授权。因此，只有当其他救济措施均不能促使败诉方执行DSB建议和裁决，且争端双方未能针对有关争议达成均可接受的解决办法时，作为WTO争端解决救济措施的最后一环，DSB才能授权报复。

（二）WTO报复制度的目的

目前，DSU对于WTO报复制度的目的并没有明确的规定，而使得理论界和实务界对此问题产生了很多的争论。而从GATT-WTO报复制度的发展历程进行考察，可以发现，报复制度有三个主要的目的。

1.限制单边报复

DSU第22条规定的“补偿和中止减让”是基于GATT1947第23条关于报复制度的规定，GATT1947的起草者们设计报复制度的一个重要原因是限制国际法上单边报复的滥用，并通过多边授权的报复取而代之^〔73〕。20世纪30年代，正是由于缺乏多边管制，主权国家滥用单边报复措施，给国际经贸关系带来了重大的灾难，甚至在一定程度上引爆了第二次世界大战^〔74〕。因此，GATT设计报复制度最初的目的是限制单边报复，加强多边纪律。但是根据GATT1947第23.2条的规定，如果在向对方提交书面交涉和建议后的一段合理期限内双方未能达成满意的和解，或遇到其他情况，则该事项应被提交至缔约方全体。由于GATT1947协定采取的是“正向一致”的决策机制，而且规定了“足够严重”的报复制度适用前提条件，所以，GATT时期只有一起案件适用了报复制度。

WTO协定继承和加强了报复制度对单边报复的限制，WTO多边贸易体制的最大贡献之一，就是有效地遏制了单边报复，使得成员方的报复措施受到多边体制的约束。DSU对报复权的授予、行使和适用范围规定了详细而严格的条件和程序，设立了明确的监督机制，有效控制了报复权的滥用。如DSU第23.2条（c）项规定：“在中止适用协定项下的减让或其他义务前，必须依照程序获得DSB的授权。”即在获得DSB授权之前，任何成员方不得实施单边的报复措施，这是对“多边贸易体制的加强”。如在“美国——影响欧共体产品的进口措施案”中，专家组指出，由于美国在DSB授权之前实施了报复措施，等于对欧共体修改后的香蕉进口、销售和分销体制做出了单方面的认定，违反了DSU第23.2条（a）项、第21.5条和第23.1条的规定。(www.daowen.com)

另外，在WTO体制下，报复权的授予和实施才真正得以实现。因为WTO争端解决机制规定了“反向一致”的决策机制，专家组和上诉机构的建议和裁决几乎可以自动通过并产生法律约束力，因此，在WTO时期，使用报复制度的次数远远超过了GATT时期的记录。

2.恢复减让的平衡

GATT时期，加入GATT都必须首先交“入门费”，所谓“入门费”就是指关税减让承诺，其数额的多少由双方协商确定。申请方与缔约方的谈判主要涉及货物关税减让承诺，较少制定法律规则，由于GATT具有临时适用的性质，因此当时的争端解决多是关于“恢复”减让的平衡（balance of concessions）。所谓减让的平衡是指，通常情况下，一方作出减让关税承诺，其他缔约方作为回报也作出相应的关税减让，这样各方就形成了减让的平衡。如果一缔约方违反了GATT协定中关于关税减让的承诺，则之前建立的减让平衡将被打破，因此会出现利益的丧失或减损。

GATT设置的报复制度主要是为了保护各缔约方的关税减让这一成果，恢复被破坏的减让平衡，因此，GATT时期的报复制度的目的主要是为了恢复被违规措施破坏的“减让平衡”。报复是公平的，因为报复重建了双方之间因一方违反GATT协定而被破坏的减让平衡^〔75〕。

3.促使裁决的执行

《国家责任条款（草案）》将“促使执行”作为国际法上报复制度的唯一目的。报复制度的目的经历了从GATT时期“恢复减让平衡”向WTO时期“促使执行”的转化。因此，WTO争端解决机制中设置的报复制度的目的并非“恢复”减让的平衡，而是“促使裁决的执行”。

根据DSU第22.1条的规定，补偿和中止减让或其他义务属于在建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施。但是，无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议使一措施符合有关适用协定。据此，执行DSB建议和裁决是最优的争端解决结果，也是WTO报复制度的最终目的。

报复制度的目的是“促使执行”，即促使败诉方尽快地执行DSB的建议和裁决，一旦败诉方纠正其违规措施，报复措施应当终止。但如果争议措施没有按照DSB建议和裁决得到有效的撤销或修正，即使双方达成了补偿或已经实施了报复措施，那么可以认为争议并没有得到切实有效的解决。“促使执行”的目的是对DSU谈判者们设计报复制度意图的最准确描述，也是在考虑到执行规则或裁决所带来的可预见性和稳定性的情况下，最理想的目的。

“促使执行”不仅是WTO报复制度，也必然是整个WTO争端解决机制的目的^〔76〕。因为“促使执行”的目的是由WTO争端解决机制的目的所决定的。任何争端解决机制的首要目的都是停止违法行为，只要存在共同协商的规则，对于这个规则的执行就是争端解决的首要目标^〔77〕。根据上述观点，从GATT到WTO，争端解决机制的目标都是促使裁决执行，作为WTO争端解决机制的最后手段——报复更是为了实现这一目的，即促使败诉方执行DSB建议和裁决，使其措施与WTO协定相符。

从实践上来看，胜诉方申请报复授权的主要目的就是“促使执行”。据统计，胜诉方获得授权实施报复措施的比例并不高。从WTO成立至今，只有27起争端中的胜诉方申请了37项报复授权，而DSB仅对11起争端中的17项报复申请给予了授权，最终只有5个国家实施了8项授权的报复措施^〔78〕。

从参与报复实践成员的态度上来看，许多成员利用报复制度的目的就是为了“促使执行”。如欧盟负责WTO诉讼的官员公开表示，欧盟使用报复的目的就是为了“促使执行”^〔79〕。巴西学者也认为，报复或者报复威胁对促使WTO裁决的执行有很大的帮助^〔80〕。

从决定报复方式的重要因素方面来看，胜诉方往往针对败诉方比较敏感的和影响最大的行业和产品实施报复，报复措施将尽可能地对败诉方国内产业造成重大的不利影响，特别是针对具有强大经济实力集团的行业和部门，以迫使他们游说政府相关部门，促使政府早日执行DSB建议和裁决。如在“美国——伯德修正案”中，加拿大确定的报复产品清单中包括猪肉、生蚝和香烟，原因是美国这项违规措施的最主要的支持者来自弗吉尼亚和缅因州，而报复产品清单中选择的产品的主要生产地就在这两个州^〔81〕。

从WTO争端解决的最终目的上来看，对败诉方实施报复措施不是WTO争端解决的最终目的，其最终目的是撤销或修正违规措施使其与WTO协定相符。根据DSU第22.8条的规定，即使在DSB授权报复的情况下，败诉方仍承担着修正其违规措施的义务。因此，胜诉方获得了报复授权，甚至实际实施了报复措施，其依然不能放弃促使败诉方执行裁决的努力，常常通过对国外出口商施加压力的方式“促使执行”。如尽管美国已经在案件中实施了报复措施，但依然通过要实施“轮候报复”威胁的方式继续施加压力给败诉方以促使其执行WTO裁决^〔82〕。

通过对争端解决的实践进行考察，专家组和上诉机构针对案件事实进行不断的解释，并在实践中基本上达成了共识，即报复制度的目的主要是“促使执行”，这也是目前仲裁员在WTO报复仲裁案件中的主流观点。

1999年的“欧共体——香蕉案（美国）”是首起涉及报复措施的仲裁案件。该案中，仲裁员根据DSU第22.1条的规定，认为：“报复是一种临时措施，取决于有关成员方的完全执行……我们认同美国的观点，这种临时性表明了反措施的目的就是促使执行。”^〔83〕在2000年“欧共体——香蕉案（厄瓜多尔）”中，仲裁员进一步明确：“报复希望达到的效果是‘促使执行’，为了达到此目的，申诉方可以寻求‘强大’而‘有效’的报复救济措施。报复的‘可行性’和‘有效性’的标准与第22条促使执行的目的和宗旨是完全一致的。”^〔84〕在1999年“欧共体——荷尔蒙案”和2007年“美国——博彩案”中，仲裁员都不约而同地支持“报复的目的是促使执行”的观点。

在2000年的“巴西——飞机案”中，仲裁员在解释《补贴和反补贴协定》第4.10条规定的“适当的反措施”时指出：“在考虑‘反措施’的含义时，我们注意到反措施是用来‘促使’（作出国际不法行为的国家）遵守其义务的。在‘欧共体——香蕉案’中，仲裁员也作出了类似的说明，因此，我们认为，反措施如能有效地促使执行，那么它就是‘适当的’。”^〔85〕同时仲裁裁决确认，在补贴领域实施报复的目的也是“促使执行”，而“促使执行”在禁止性补贴领域就是指撤销该禁止性补贴。在2002年“美国——FSC案”中，仲裁员进一步确认：“禁止性补贴领域实施反措施的最终目的是促使立即撤销禁止性补贴。”^〔86〕

不仅如此，在“加拿大——飞机案”中，由于加拿大明确表示将不执行DSB的建议和裁决，仲裁员表示，为了“促使执行”，应该考虑在计算报复水平一般标准的基础上适当增加数额来“促使执行”，因此，仲裁裁决的报复水平比加拿大计算的报复水平高是恰当和必要的^〔87〕。本案最终裁决的报复水平在计算“补贴数量”的基础上增加了20%^〔88〕。

虽然使用报复措施在短时间内可能给败诉方甚至胜诉方带来经济、政治和外交上的不利影响，但从最终实现“促使执行”目的这个角度来说，报复确实能够发挥一定的积极作用，在实践中也确实发挥了重要作用。实施报复所带来的威慑效力，从某种程度上确实降低了WTO成员不执行WTO裁决的数量，如果没有实施报复措施的威慑，经济实力较强的发达国家成员将会更加肆无忌惮地设置贸易壁垒，修改贸易条件，侵害贸易自由化。报复制度的设计和报复措施发挥的威慑力都反映了成员方愿意通过报复制度“促使执行”的美好意愿。有些特殊案件，出于政治或经济等原因，败诉方最终选择了不执行DSB建议和裁决而承受报复，但其仍然受到WTO的约束，承担继续执行DSB建议和裁决的义务。