报复水平的高低直接关系到WTO救济措施的效力和WTO法的公平与正义，WTO争端解决机制专门创设了报复仲裁制度来确定报复的水平。自WTO成立以来，报复水平的仲裁实践积累了大量的案例，特别是在仲裁案件中仲裁员关于报复水平确定的司法解释，澄清了一些概念、规则和程序，解决了许多问题。

（一）WTO关于确定报复水平的规定

报复水平的确定是WTO报复仲裁的主要任务之一，DSU第22.4条规定了报复水平确定的一般原则和标准。

1.确定报复水平的规定和标准

DSU第22.4条规定：“DSB授权的中止减让或其他义务的程度应等于（equivalent）利益丧失或减损的程度。”该条款明确规定了确定报复水平的一般原则，即要正确计算报复水平，必须对“利益丧失或减损”的水平进行正确的评估，使得确定的报复水平与利益受损的水平相等。该条所规定的利益丧失或减损的程度与2001年《国家责任法（草案）》第51条中所提到的受害国所遭受损害的程度意思相近。2001年《国家责任法（草案）》第51条规定：“反措施必须和所遭受的损害相称，并应考虑到国际不法行为的严重程度和相关权利。”^〔19〕由此可见，实施报复是胜诉方在获得授权后可以行使的合法权利，但不能超过必要的限度。

根据DSU第22.4条和22.7条的规定，仲裁员确定的报复水平应等于胜诉方利益丧失或减损的水平，即报复水平“等同”标准。规定“等同”标准的目的是确保成员不滥用这项授权对另一当事方的贸易进行不适当的限制^〔20〕。

2.“等同”标准的内涵

根据DSU第22.7条的规定，仲裁庭主要是确定胜诉方提出的报复水平是否与其利益丧失或减损的水平相当，即是否符合“等同”标准。所谓“等同”标准是指授权报复的水平应与胜诉方利益丧失或减损的水平大体平衡，并非要求两者完全相等或一致。

“等同”标准是一个“量化评估”而不是“质化评估”。因此，DSU第22.7条同时规定仲裁庭“不得审查拟予报复的性质”。因为DSU第22.6条规定的报复仲裁的主要目的是看胜诉方提出的报复水平是否恰当和申请授权的交叉报复是否符合第22.3条规定的原则和程序，对于胜诉方选择哪一个具体的项目或产品实施报复，这是胜诉方的权利，仲裁员不得干涉。如在“欧共体-荷尔蒙案”仲裁案中，欧共体提出，仲裁员应当要求美国提供明确、详细的报复清单，但仲裁员认为，我们注意到与报复有关的成员可以反对“中止减让的水平”，而仲裁员只需裁定报复的水平是否与利益丧失或减损的水平相当。虽然报复申请应当明确报复所针对的协定和领域，但仲裁员无权要求美国明确报复的性质。很显然，仲裁庭禁止“审查拟予报复的性质”。因此，我们不能要求美国进一步具体化其申请报复的性质。正如争端各方所同意的，如果拟报复的申请试图仅对奶酪产品征收100%的从价税，则仲裁庭就不能裁定应当对饼干产品而不是奶酪产品征收关税，应当征收150%而不是100%的关税，或者应当以产品的重量计征关税而非依据价格计征。所有这些涉及报复“性质”方面的内容，都不属于仲裁庭的管辖范围^〔21〕。本案仲裁员进一步指出，美国已经提供了可能实施报复的产品清单，仲裁员可以据此计算出每年可以实施的报复水平。待仲裁员确定了最终的报复水平后，美国就可以从这些产品清单中任意选择实施报复的具体产品，只要报复实施的水平与利益丧失或减损的水平相当即可^〔22〕。

WTO确定报复水平的“等同”标准是基于Hudec教授提出的“基于重商主义观念的最优压力理论”。该理论主张，抽象的“恢复平衡”是没有意义的，WTO报复的目的在于促使执行。一般而言，越高水平的报复越有可能导致违规方执行裁决。但是，由于大多成员依然受到“重商主义”观念的影响，因此他们只能接受“等同”水平的报复，如果一旦报复水平超过“等同”标准，他们就会认为自己受到了惩罚或制裁，而产生抵触情绪，拒绝执行DSB的建议和裁决，从而不利于裁决的执行。从这个意义上讲，“等同”标准提供了一种保障，有效防止了可能产生抵触情绪的过量报复，这是保证产生最优压力的报复水平^〔23〕。

（二）WTO报复“促使执行”的目的是确定报复水平应考虑的主要因素

在确定报复水平时，“促使执行”的目的发挥着非常重要的作用，指引着确定报复水平的方向。在WTO报复仲裁实践中，仲裁庭一致认为其要确定的报复水平与报复“促使执行”的目的密切相关。在多起报复仲裁案中，仲裁庭在确定报复水平时明确指出，WTO报复的目的就是为了促使败诉方执行DSB的建议和裁决。如在“巴西-飞机案”中，仲裁员明确指出，只要报复水平能够有效地促使执行，它就是“适当的”，明确表示报复的目的对于确定报复水平的重要意义^〔24〕。如在“欧共体-香蕉案”中，美国就曾试图超出“等同”标准计算报复水平，美国认为，根据GATT1947第23条的规定，报复水平应当与具体案情相适当，因此，报复水平应当考虑报复的目的是要促使裁决执行，应该考虑直接和间接的贸易损失^〔25〕。仲裁庭明确提出：“授权报复是相关成员方未能完全执行裁决时所采取的一种临时措施，我们同意美国的主张，即临时的性质意味着报复的目的是促使执行。但这一目的并不代表DSB可以授权超越与利益丧失或减损水平相等标准的报复。我们认为，就算不考虑DSU第22.4条和第22.7条的规定，DSU第22.1条也不能证明报复具有惩罚的性质。”^〔26〕这一观点被之后的多个WTO报复仲裁庭所支持并使用，如“美国-FSC案”和“加拿大-飞机案”，同时也得到了众多学者的肯定与认同。除此之外，确定的报复水平能否实现促使违规方执行裁决的目的也是判定WTO报复水平计算方法有效性的一个标准。

但在实践中，败诉方在某些特殊案件中拒不执行裁决的事实说明“等同”标准在促使执行方面实际发挥的作用不大。事实上，“等同”标准要求报复的水平必须与违规措施所造成的利益丧失或减损的水平相等，这点更像是在“补偿”胜诉方^〔27〕或保持贸易的平衡。如在“美国-伯德修正案”中，DSU第22.6条报复水平仲裁程序的仲裁员指出：“DSU并没有明确规定授权报复的目的，一方面，执行DSB建议和裁决的义务好像暗示着报复的目的是为了促使执行，以前的仲裁员也承认这一点，但是，到底什么在促使执行，则因案而异，涉及的因素包括，但不限于，被授权报复的水平；另一方面，对于报复水平必须与胜诉方遭受的利益丧失或减让水平相当的规定又好像暗示着报复只是为了获得部分临时性补偿而采取的一种手段而已，哪怕补偿的谈判已经结束。”^〔28〕

（三）WTO报复水平的计算方法

根据WTO关于确定报复水平的相关规定，报复水平应与利益丧失或减损的水平在数额上具有一致性，因此，在确定报复水平之前必须首先将胜诉方所遭受的利益丧失或减损的水平进行量化。

DSU缺乏对报复水平计算方法的具体规定，这就导致在实践中，仲裁员可以通过量化和质化来确定报复水平，对报复水平的计算采用了不同的方法。考察WTO成立以来的实践，仲裁员通常采用下列几种方法计算报复的水平。

第一，反事实分析法。根据DSU第22.4条的规定，要计算报复水平必须首先计算利益丧失或减损的水平，即损害水平。在“欧共体-香蕉案”中，仲裁员首次采用了“反事实分析法”（counterfactual analysis），通过计算由于违规措施而导致的本应发生的而实际没有发生的贸易金额来确定损害的水平。据此，仲裁员首先计算欧共体在现行香蕉进口体制下从美国进口香蕉的金额，再计算在符合WTO协定的香蕉进口体制下的进口金额，然后将现实情况下的金额与假定情况下的金额进行比较，计算出差额，再根据实际情况对差额进行调整，计算出损害水平，由此推定出报复水平^〔29〕。

第二，等同法。在“巴西-飞机案”中，仲裁员认为，在禁止性补贴情况下，与补贴总量相当的报复水平是适当的，补贴的水平就是报复的水平，也就是说，补贴多少就报复多少^〔30〕。

第三，推算法。“美国-版权法第110（5）节案”是WTO历史上首次出现了引用DSU第25条仲裁程序来计算损害水平的案件。本案中，仲裁员计算报复水平的方法是，首先计算美国在遵守TRIPS协定的情况下应该向欧共体缴纳的版税金额，然后再推定该金额等于欧共体受到美国违规措施影响所蒙受的损失^〔31〕。

第四，对等法。在“美国-《1916年反倾销法》案”中，作为胜诉方的欧共体和日本均提议采取“镜像立法”的方式报复美国，以“质量上等同”标准确定报复水平。按照这个提议，欧共体和日本将各自制定国内法，在实体上和程序上完全照搬美国的《1916年反倾销法》，而且专门针对美国进口的产品实施。但这一提议最终没有被仲裁员所采纳。本案仲裁员认为：“‘利益丧失或减损的水平’是一个定量的概念，应该对‘贸易效果或经济效果’进行定量的计算，也只有这样做才能满足‘等同’标准，因为尽管采取与原违规措施完全相同或类似的报复措施，也可能会产生与原违规措施不相同的贸易效果或经济效果，因此不能简单的照搬或套用。‘比照立法’从表面上看似乎是合理的，但与DSU第22.4条的规定是冲突的，如果想用定性的方法来确定，也必须首先审查有关措施的‘性质’（nature）。”^〔32〕

从目前关于报复水平计算的实践来看，仲裁员在报告中一般只宣布报复水平的计算方法和裁定的报复金额，从不详细解释计算的过程，从政治角度来看，仲裁员计算出来的报复水平从表面上能够让成员们信服，但从科学计算的角度来看，计算结果不够精确，令人遗憾^〔33〕。(www.daowen.com)

（四）报复水平确定的个案分析

DSU第22.4条只有关于报复水平确定的原则性规定，并没有明确、具体的规定报复水平确定的规则和程序，因此，对报复水平确定的实证研究显得特别重要。

1.美国-FSC案

欧共体针对美国对在海外设立分支机构的美国公司提供避税的优惠待遇措施提起诉讼，专家组和上诉机构均裁定美国的补贴措施违反WTO协定，但美国并未在合理期限内执行裁决，2000年11月，欧共体向DSB申请报复授权。

欧共体向DSB申请的报复水平为40.43亿美元，并认为这一数额是完全合理的，美国实际补贴的数额所造成的影响远远超过这一水平^〔34〕。美国则认为，从美国补贴总额对全球贸易的实际影响中除去欧共体以外其他成员的影响后，余下的数额就是美国补贴对欧共体贸易的影响数额^〔35〕。按照美国提议的计算方法，美国实际补贴总额为40.43亿美元，而欧共体在全球贸易中所占的比例是26.8%，据此，欧共体对美国可实施的报复水平仅为10.84亿美元^〔36〕。但仲裁员认为，本案在确定报复水平时，应将美国补贴措施的严重程度考虑在内，不能将报复水平仅仅局限于消除贸易的影响，还应考虑违规措施的严重性和对权利义务平衡的破坏程度^〔37〕。因此，2002年8月30日，根据第22.6条报复水平仲裁庭最终裁定报复的水平为40.43亿美元，等于美国实际补贴的总额^〔38〕。本案中，DSB授权报复的数额是WTO历史上金额最大的一次。

仲裁员对这一裁决解释如下：首先，报复水平必须有助于实现报复促使执行的目的，即实现无延迟地取消禁止性补贴的目的^〔39〕；其次，美国在WTO协定项下所承担的义务是“对整个国际社会承担的义务”，这项义务不能分割，因此，只能按照实际补贴总额而不是实际贸易效果来确定报复的水平^〔40〕；最后，美国每年提供了超40亿美元的非法补贴，不能因为受美国补贴的部分产品出口到欧共体以外的其他成员就否定其补贴的不利影响^〔41〕。

而美国认为，仲裁员的解释“令人不安”，仲裁报告存在“严重缺陷”。美国提出下列观点予以反驳^〔42〕：首先，报复水平的计算应该基于贸易效果，不应与贸易效果不成比例；其次，在任何案件中，要实现报复促使执行的目的，报复水平的确定完全掌握在仲裁员的手中，将极大地扩大仲裁员的自由裁量权；最后，仲裁员提出的美国在WTO协定项下所承担的义务是“对整个国际社会承担的义务”的主张是没有法律依据的。

2003年4月24日，欧共体向DSB申请报复授权；2003年5月7日，DSB授权欧共体对美国实施报复措施。2003年12月8日，欧共体通过了欧洲理事会第2193／2003号条例，针对来自美国的某些产品征收额外关税。2004年5月1日，欧共体对自美国进口产品征收了5%的进口关税，并且税率每月增加1%，直至到达17%的既定上限。欧共体实施报复的方式被称为“随时间流逝增加报复水平”^〔43〕。

随后，美国对原FSC法进行了修改并快速通过了2004年《美国就业机会创造法》，即“FSC-ETI”法，作为对DSB建议和裁决的执行。虽然欧共体认为，该法未能使得违规措施与WTO协定相一致，但欧洲理事会还是相应地通过了第171／2005号条例，欧共体据此条例中止了其报复措施。

2006年3月4日，该案原专家组和上诉机构经过审理裁定美国的新法仍然没有执行DSB的建议和裁决，因此，2006年5月3日，欧盟委员会宣布，自2006年5月16日开始，将对自美国进口的部分产品征收14%的额外关税，迫于欧盟报复措施的压力，美国国会只好再一次通过立法，决定将在下一个财政年度撤销“FSC-ETI”法，欧盟认为，只要美国总统签署了该法，欧盟就已经达到了其实施报复措施促使执行的目的，因此，将不再继续实施报复措施。

本案中，欧盟申请对美国的报复授权就是针对“欧共体——香蕉案”和“欧共体——荷尔蒙案”的。如果欧盟真的实施了这40多亿美元的报复措施，就相当于要回了美国从乌拉圭回合以来从欧盟市场获得的所有利益，而且，这个报复措施除了经济影响外，还有巨大的社会影响，尤其是在关税高峰时更加明显^〔44〕。因此，本案证明，欧盟获得巨大数额的报复授权和坚持实施长期的报复措施是促使美国执行裁决的主要动力。

2.加拿大-飞机案

本案是关于确定报复水平的一个特殊案例，仲裁员最终裁定巴西的报复水平比实际利益丧失或减损的水平高出20%。

本案中，巴西针对加拿大对其国内飞机制造商提供补贴的措施提起诉讼，经专家组和上诉机构裁决，加拿大的补贴措施违反了WTO协定。在执行裁决时，加拿大提出，由于飞机合同已经签署，加拿大将信守承诺，在裁决执行合理期限届满后继续向国内飞机制造商提供补贴，直到按照合同约定将补贴发放完毕为止，因此，加拿大将不执行WTO的裁决^〔45〕。

在DSU第22.6条报复仲裁案中，仲裁员提出以下几个观点：第一，1969年《维也纳条约法公约》第26条规定的“条约必须信守”（pacta sunt servanda）是国际法的一项基本原则，根据这一原则，一国不仅应善意履行其国际条约义务，而且也有义务履行国际条约义务^〔46〕。第二，根据DSU第22.1条的规定，无论是补偿还是报复，均是临时性措施，均不如执行WTO裁决^〔47〕。第三，由于报复措施的临时性质，确定了报复的目的是促使裁决的执行。《补贴与反补贴协定》第4.10条规定的目的也是确保裁决的执行，第4.7条明确规定无延迟的取消禁止性补贴^〔48〕。第四，加拿大关于裁决执行的声明意味着它拒绝执行WTO裁决，这一决定与WTO协定的规定不符^〔49〕。第五，仲裁确定的报复水平应该有助于报复目的的实现，即促使败诉方执行WTO裁决^〔50〕。

基于上述观点，仲裁员认为，鉴于本案中，加拿大明确表示将不执行DSB的建议和裁决，为了“促使执行”，报复的水平应该比补贴数量高，即在补贴数量的基础上增加适当的数额，使之能够改变加拿大的决定，促使其执行WTO裁决^〔51〕。仲裁员最终裁决，报复的水平比损害的水平高出20%^〔52〕，相当于4 130万美元，即从补贴的水平——2.06亿美元提高到报复的水平——2.48亿美元。仲裁员同时表示，这一裁决的数额只是象征性的，因为他们缺乏科学的计算方法，因此报复水平的数额不能精确的计算。而这一做法只是个案处理，目的是为了实现报复促使执行的目的^〔53〕。

对于仲裁员关于报复水平的仲裁裁决，败诉方加拿大表示“严重的不满”，认为这一裁决具有“全局性的影响”，其理由如下^〔54〕：第一，关于报复的目的。加拿大承认，报复促使执行的目的已经被WTO实践广泛承认并确立下来，但WTO协定并没有规定仲裁员可以在败诉方不执行裁决的情况下授权惩罚性或制裁性的报复水平；第二，加拿大指出，仲裁员的裁决“过于草率”，毫无根据，因为仲裁员也承认，由于缺乏科学的计算方法，报复水平的具体金额很难精准计算，其裁决的金额只是象征性的；第三，加拿大认为，本案中的仲裁员表现的“司法能动主义”关系到每一个WTO成员，其裁决将具有“全局性的影响”。

该案仲裁裁决虽然经过加拿大的强烈反对，依然通过并生效了。该仲裁裁决是WTO历史上首次对“促使裁决执行”这一报复目的进行量化，提高了WTO成员违法的成本，对WTO体制和成员的影响重大。

通过对报复水平确定的典型案件进行实证研究，可以发现，目前仲裁庭在确定报复水平时，没有统一的计算方法和标准，使得计算出来的报复水平千差万别，争端双方对报复水平的确定产生较大的分歧，引发在报复水平确定仲裁案件中的各种问题。因此，确定明确具体的报复水平计算方法和标准是目前WTO报复制度急需解决的现实问题。