1.二级市场交易方式与特点

土地二级市场指将从土地一级市场获取的土地以转让、抵押、租赁、赠与、入股或者其他合法方式将出让土地使用权转移给他人的行为。土地二级市场交易又称二手地交易。二级市场土地交易主要包含以下方式和特点。

1）土地或在建工程转让

土地或在建工程转让指土地使用权人直接出售土地使用权或在建工程，房地产权利人发生转移变更的行为。《城市房地产管理法》第三十八条规定了转让房地产的条件：①要按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，才允许转让；②要按照出让合同约定进行投资开发，完成一定开发规模后才允许转让。这里又分为两种情形：一是属于房屋建设的，实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上；二是属于成片开发土地的，应形成工业或其他建设用地条件，方可转让。这样规定，其目的在于严格限制炒买炒卖地皮，牟取暴利，以保证开发建设的顺利实施。因此，严格意义上，我国并无土地二级市场，充其量只能是在建工程转让。

实践中，土地（或在建工程）直接转让操作简单，土地价款回收快，纠纷少。但交易成本大，转让土地方需要交纳营业税及其附加、所得税、土地增值税、契税及交易手续费等；新的项目开发建设单位必须具备开发受让项目的条件；项目变更手续麻烦。

为了规避交易风险，土地转让时应明确土地利用状况和条件。在建工程转让时需明晰各种债权债务关系。

土地（或在建工程）转让后，所有项目立项、规划用地、建筑设计、土地使用权人及项目功能用途等批文必须经有关部门批准和许可，重新办理变更手续。已经签订的拆迁、设计、施工、监理和材料采购等合同应作变更；还要变更开发建设单位的名称等。

2）项目公司转让方式

项目公司转让，指已经获得立项批准的房地产开发项目公司向项目公司其他股东、或合作开发的收益人、或他人转让其全部股权或合作开发权益的行为。这种方式可实现通过转让房地产开发项目公司达到转让土地或在建工程的目的。

项目公司转让优点：一是手续简单。按规定办理股权转让的变更登记手续即可控制管理整个项目，不必涉及土地使用权过户和建设手续的变更等复杂手续和合同；二是费用节省。无需交纳直接转让所需的土地增值税和增值税等相关税费；三是开发快捷。投资者一旦办妥股权转让手续，按公司法有关规定办理工商变更登记手续，即可投入资金进行后续开发建设，无需另成立房地产公司。

项目公司转让缺点：多重风险难以控制。如，是否有潜在负债？是否对外提供过保证担保的风险？是否对外签有已构成违约合同的风险？是否存在既往少缴税款或偷税漏税遇到的税务检查风险？等等。收购之前，项目公司收购者务必对所收购公司的债权债务有清楚的了解，复杂情况下，可委托会计师事务所实施尽职调查。如果以土地使用权或项目或在建工程的价值作为项目公司收购价，则务必约定项目公司收购前的一切债权债务均要由原股东负责承担，并提供相应的有效担保或留下一定比例的转让金作为保证金等。

项目公司转让时，通常将目标公司的其他资产先清理掉，然后卖公司100%股权，该方式是目前运用非常普遍的方式，但需要注意税务筹划。卖方一般只有企业所得税，没有营业税和土地增值税；但买方税赋较重，风险较大。如果购买方谈判的时候，不考虑税负问题，结果可能导致大问题。尤其是，股权溢价是不允许作为成本在所得税和土地增值税前扣除的，相当于卖方少缴的土地增值税递延到收购方了。

3）项目公司股权转让

项目公司股权转让指已经获得立项批准的房地产开发项目公司向项目公司股东、或合作开发的收益人、或他人转让其部分股权或合作开发权益并至受让人控股的行为。这种方式可实现通过控股权的改变达到转让土地的目的。实践中可以有以下几种形式：

（1）股权收购项目公司方式。通过直接控股房地产项目公司，以实现土地的间接交易。

（2）股权并购项目公司之上级公司方式。通过直接控股上级公司，达到间接控股房地产项目公司目的，以实现土地的间接交易。

（3）项目公司股权比例变更方式。即以项目合作各方权益比例的变更转让房地产的开发权益，是一种土地不完全转让的方式。

（4）股权换地再赎回。这种方式指将需要交易的土地价格折算成拥有土地企业的股权，并将该股权转让于二手地受让方。该受让企业由此间接获得需要开发的地块。待项目开发完成后再由原项目公司进行股权赎回，受让土地开发方退出。土地的分割转让或企业将其部分地块转让开发时，往往可以通过这种方式实现。

项目公司股权转让最大优点就是灵活便利，风险分析可以比照其他方式分析。需注意，吸收股东进行土地开发的，均应按《中华人民共和国公司法》的规定办理企业登记注册手续。

4）项目合资

《城市房地产管理法》第二十七条规定，依法取得的土地使用权可以依据本法或有关法律法规，作价入股、合资合作进行房地产开发经营。该条为以土地使用权合作、合资提供了法律保障。

项目合资是土地交易的又一种特殊形式，属于法人型合作，指一方主要出地（土地或在建工程作价折算投资比例），另一方或者多方提供资金，合作各方投资建立新项目公司，以股权确定出资比例，并以项目公司名义办理有关项目手续。房地产需办理权属变更手续。各方权利义务由公司章程规定。在各方的关系上，与合作方式不同，强调了“四共”的原则，即共同投资、共同经营管理、共享利润、共担风险和亏损。

优缺点：权责分明，可以减少纠纷发生的概率。但是，组建公司需要规范管理机构，费用高，时间长，需要办理土地产权变更手续和一些项目报批手续，容易错过商机。更重要的是，项目公司利润只能在交纳所得税后在合资双方间分配。对于出地者来说，往往觉得不合算。

5）项目合作

项目合作是土地交易的常见方式，属于合伙型合作。指合作双方未重新组建项目公司，合作形式、投资和收益比例由合作协议约定，但仍需以项目合作双方名义办理有关项目手续。与合资不同的是，如果合作者对于其投资的条件、产品分配、收益分配的方式（分房、分利润等）和经营管理方式双方达成了一致，形成一种合同约定，那么法律就是认可的，而并不强调一定要按照“四共”的原则来处理合作者之间的关系。

项目合作存在风险：①容易产生纠纷。分房纠纷，利润分配纠纷。②合作双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任一方名义直接产生）都承担连带责任。开发项目由双方共同受益本着权利义务对等的原则，双方应对任何一方产生债务负连带责任。双方在合作协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。如果建筑工程款出现纠纷，法院只能认定该欠款是因联合开发项目而产生，可以判定联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签订的，也不受联合开发合同中关于各自责任划分的影响；③合作合同签署没有明晰风险与收益的共担，往往会被视作非法融资成为无效合同。

2.二级市场土地交易框架设计(www.daowen.com)

对一级土地市场交易而言，二级市场土地交易中会存在各种各样的实际问题。因此，为了完成二级市场土地的交易，选择合适的交易方式，需要考虑从：①合法性；②权益关系的明晰；③安全与风险的平衡；④交易成本的控制；⑤交易手续的简便等方面进行二级市场土地交易框架的设定。特别是需要注意以下几个要点。

土地交易需符合土地转让条件。国家禁止没达到投资比例要求的土地炒卖，以及禁止利用建设项目、规划许可证和用地红线图转让等形式变相“炒卖”土地。为了达到转让条件，有些项目是由乙方出资完成法律规定投资额，再进行土地及其项目转让。这种运作属于违规操作，应注意规避风险，符合国家法律。

土地交易需避免非法集资。国家规定开发企业不得使用“招商”等不规范用语，不得非法从事金融业务。国家将加大对以土地开发、土地转让为名进行非法集资行为的监管和查处力度。对非法集资的企业，一经查实，坚决吊销其营业执照，并依法追究有关当事人的责任。一方出地、一方出钱的合作开发模式实践中运用非常多。合作合同需要明确双方责权利，避免合同无效。实践中，许多合作开发行为因为违反这一原则而被法院认定合同无效。

如甲乙公司合作协议约定：甲供地，不参与建设管理，乙出资金。不论项目是否盈利，乙公司均向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答》的规定，此类条款属于联营合同的保底条款，应视无效合同，亦有炒作土地之嫌。

如果乙方仅出资，不承担其他义务，由甲方在项目完工后返还高于原出资额的资金予乙方。根据国家有关金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，属于非法集资。法院亦认定合同无效。

实践中交易行为常会出现规避政策管制的现象。甲方出地出资质，乙方出资金并进行实际运作，这种方式实际上双方都存在很大风险。甲方存在风险：①项目经营风险（所有合同皆以甲方名义办理，如果项目开发过程中出现纠纷，甲方都得承担）；②贷款风险（项目如果无法还款，甲方必须承担责任）；③毁约风险；等等。乙方存在风险：①毁约风险（土地和房地产增值使出地方在原协议下处于不利地位，它宁可毁约赔偿，收回土地）；②资金的投入无法回收的风险；③利润结算风险；④甲方债权风险；等等。

对此，双方当事人在签署合同时必须予以注意表达合作意图，明确责权利，即不能借合作之名炒作土地，也不能行借贷之实。

3.二级市场土地交易风险规避

1）完善细化交易合同的制定

明晰房地产项目转让、项目公司转让、合资开发、合作开发等交易合同签订、合同规范格式、主要条款和关键性条款及合同双方的权利义务。

（1）对于合资、合作合同的签署注意事项

明确合作双方的开发资质或取得资质的相应责任；组成项目公司合资开发的，要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策和相应责任。

重视违约责任的约定。房地产项目周期长，过程复杂，违约现象时有发生。为了督促当事人按约履行义务，控制项目进度，保证项目顺利实施，必须确立违约责任。

一个地块上合作开发涉及几个性质不同的项目，应分别立项、分别审批办理。

合作各方的投资回报形式要明确。约定分房的，要顾及房屋面积、位置，明确房屋分配的具体办法，还要考虑实际建成建筑面积变化时的分配方式；约定分配利润的，应约定利润的计取方式。

合作合同需要明确双方责权利，避免合同无效。

合作开发合同由于需要办理相关手续，往往效力待定。对此，合作合同应明晰一旦无效或不生效时的具体处理办法。

（2）对于项目公司转让注意事项

项目公司的转让方债权债务要明确，潜在债务的澄清，要约定公告程序。

转让的项目如未办理出让手续或已办理出让手续，转让时尚未付清出让款的，应明晰办理出让手续的负责人及费用承担交付方式。

项目转让时，项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发，转让合同应约定补办主管部门认可手续及具体负责人、转让前处理，以及土地和工程的权利限制等。

2）做好转让开发的审批备案工作，确保项目合法性

不论是合资还是合作开发，开发房地产的各个环节，从立项、土地取得、规划、开工、建设、预售和竣工验收，都需要向政府有关部门办理审批手续，其中，办理证件和批文必须以合作双方名义办理，只有这样合资或合作的联合开发行为才能得到法律的认可。实践中可以采用共同列名方式，或列主要建设方名，备注注明联合合作方名。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方权利受损或合作合同判定无效的案例非常多。

3）明晰土地开发条件和权益状况

应注意，权益是土地最重要的经济特性之一，交易的土地商品性状不能仅以所看到的表象而定。交易过程中从专业角度搞清土地的权益和开发状况尤其重要，它包括土地产权、土地熟度（基础设施配套状况）、土地开发规划指标限制等因素。这些指标往往是土地交易的陷阱，成为影响土地受让方后期开发经营顺利完成的不确定要素，甚至造成受让方不必要的费用支付。