现行法律法规效力难以发挥主要表现在:
(1)立法缺陷。现行《广告法》是1995年2月1日正式实施的,已经远远不适应广告监管的要求,广告学界、业界以及法学界多论述过这一问题。比如《广告法》第三十八条规定:“发布虚假广告、欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、发布者不能明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。”施行二十年,人们发现,广告经营者、发布者拒绝索赔的理由很充分:申明自己不明知或者不应知广告是虚假的。广告经营者、发布者是否真的知道广告是虚假的,往往难以查证,致使法律规定的广告经营者、发布者对消费者应承担的连带责任形同虚设,不利于保护消费者的合法权益。2015年9月1日起,新《广告法》生效施行。新《广告法》致力于“着重解决广大人民群众关注的虚假违法广告治理问题,加大对虚假广告的惩治力度”,第二十八条将虚假广告分为两类:内容虚假的广告和内容引人误解的广告。其中,内容虚假的广告关注的是广告内容的真实性,界定的标准相对清晰,而引人误解的广告,其界定标准就明显偏于主观,根据列出的五款情形很难做出客观判断。目前,“漂绿广告”依然未纳入现有法律法规。另外,法律处罚偏轻、广告违法成本偏低等,都难以有效打击广告违法行为。
(2)政出多门。无论旧《广告法》还是新《广告法》,都存在部门间职责不明的问题。国家工商管理部门是广告监管任务的主要承担者,但不能,也不可能包揽一切。“漂绿广告”监管是庞大的社会系统工程,单单工商部门不可能完成这一任务,要建立从预防到事后处理的反应链,需要全社会各方面力量参与,必须建立开放的系统和多元的平台。(www.daowen.com)
(3)文本法与实践法分离。“写归写,做归做”或“说归说,做归做”,是我国社会生活中普遍存在的现象,河海大学教授陈阿江把这种现象概括为文本法与实践法的分离。所谓文本法(或称文本规则),指正式颁布的法律、政策、文件、领导讲话或指示等,是常态下必须遵守的规则。所谓实践法,指当事人在处理实际事务时所遵守的规则,虽然不一定印在纸上,或者由正式的、权威机构颁布,但实践者心照不宣。应该说,这种分离现象不仅仅在广告行业存在,但这对广告监管的伤害却是致命的,同样的广告案件,实际处理或者未处理,处理的结果到底怎么样,不仅不同的人、不同的时间不一样,不同的区域也不一样。
(4)“漂绿广告”认定难。首先,执法部门并非“漂绿广告”传播行为的亲历者,不是“案件真实情况的先知”,同时基于“不告不理”的原则,执法部门对事实的认定以双方当事人提供的证据为前提,但消费者往往选择沉默。其次,事实认定这一规定决定了执法部门对事实的认定不可能是纯粹的真理求索。事实认定是具有鲜明社会历史属性的认识活动,追求的是被特定历史时期的特定文化群体认可的具有可接受性的事实。换句话说,在美国被认定为“漂绿广告”的,在中国或许会当作家常便饭而不被注意。我国广告监管四十年的实践证明,对虚假广告的认定,人们凭借的是头脑中储备的社会化经验及其个人经历、可资借助的陈规范例、社会传承而来的信念结构以及其他类型的具有文化意义的相关因素。再次,认定成本过高导致认定难。美国学者波斯纳认为,事实发现主要有四维的制约因素——事实发现能力的有限性、发现客观真实的主观路径、追求客观真实与其他价值目标之间的平衡、事实发现的成本[5]。认定成本高昂,人们会选择放弃。“在整个认识活动领域,成本效应一直按照标准的经济程序运行。经济原动力就是以最小付出获得最大成果,理性探索总要受到它的强有力的制约。”[6]对“漂绿广告”进行认定不是终极目的,政府广告监管的目的是禁止,至少是减少“漂绿广告”。
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