1）合同的概念
（1）一般视角
根据《民法典》第四百六十四条、第四百六十九条的相关规定：
第四百六十四条 合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
第四百六十九条 当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。
书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。
以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
根据上述规定，合同是平等主体之间达成的协议，这种协议有口头形式、书面形式或者其他形式。在工程建设领域我们使用的是建设工程合同，根据《民法典》第七百八十八条、第七百八十九条的相关规定：
第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第七百八十九条 建设工程合同应当采用书面形式。
从狭义的造价角度出发，形成一个项目的工程造价所依据的合同是施工合同，我们商务人员在工作中面对和接触的也是建设单位和施工企业以书面形式签订的施工合同。
因此，从一般的角度，建设工程施工合同是指建设单位和施工企业书面签订的关于工程建设的书面协议。在实务中，施工合同的签订分为两种情况：一种是项目开始时双方签订的施工合同；另一种是项目实施过程中双方签订的书面补充协议。
通常施工合同有以下三种具体的表现形式：
第一种表现形式是直接按照住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局联合制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）格式签订的施工合同。该种施工合同形式一般包括四个部分的内容：协议书、通用条款、专用条款和附件，其中附件一般包含以下几个部分内容：
附件1 承包人承揽工程项目一览表
附件2 发包人供应材料设备一览表
附件3 工程质量保修书
附件4 主要建设工程文件目录
附件5 承包人用于本工程施工的机械设备表
附件6 承包人主要施工管理人员表
附件7 分包人主要施工管理人员表
附件8 履约担保格式
附件9 预付款担保格式
附件10 支付担保格式
附件11 暂估价一览表
在协议书中，对施工合同的构成文件进行了相应的表述：
本协议书与下列文件一起构成合同文件：
（1）中标通知书（如果有）；
（2）投标函及其附录（如果有）；
（3）专用合同条款及其附件；
（4）通用合同条款；
（5）技术标准和要求；
（6）图纸；
（8）其他合同文件。
在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。
上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。
◆案例背景
某环境整治工程项目，建设单位采取公开招投标的方式确定施工企业，计价原则采用清单招标、总价包干的方式。
其中在招标文件的表述中，投标人须知中明确该项目工程内容包含回填旧河道和回填鱼塘，招标设计图未显示有鱼塘清淤的内容和相关描述，招标工程量清单中仅载明了河道清淤的清单项和工程量，未载明有鱼塘清淤的工程量以及相关的清单项和相关说明。
中标施工企业在投标报价文件的表述中，经济标的报价书中未包含鱼塘清淤费用，投标施工组织设计中注明：“本工程现场内有旧河道和鱼塘等需要填筑，这些部位均需要进行清理淤泥的工作。”
项目在实际施工过程中，施工企业对河道和鱼塘均进行了清理淤泥，然后按照设计图纸要求进行相应的回填。在结算过程中，针对鱼塘清淤是否单独计算费用，双方发生了争议。
施工企业认为，设计图及招标清单中均未体现鱼塘清淤工程量和工作内容，因此中标合同固定总价不包含鱼塘清淤内容，需要单独计算其工程造价进入结算。
建设单位认为，虽然设计图和招标清单中未明确鱼塘清淤的工程量，但是根据常识回填鱼塘，就需要先对相应淤泥进行清理，施工企业在投标施工组织设计中也载明了鱼塘需要进行清淤，虽然施工企业在报价书中没有单列鱼塘清淤的相应价格，但是可以视为该部分费用已经包含在其他清单项的综合单价之中，不再单独计算鱼塘清淤的工程造价。
◆商务解读
根据深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见（2010年修订）》第21条的表述：
21.建设工程合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：
（1）在固定总价若干范围以外增加的工程量，应计入合同价款。
（2）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款。
（3）发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价。
（4）签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。
本案例属于上述指导意见中的固定总价包干范围约定不明确，即建设工程施工合同对鱼塘清淤内容是否属于总价包干范围约定不明。在这种情况下，根据指导意见，双方对总价包干的内容发生争议时，作为建设单位负有举证责任，需证明争议内容在包干范围之内，如果建设单位不能举证证明，则需要承担举证不能的后果，也就是争议内容要单独计算不属于包干总价范围。
上述案例为公开招投标签订的施工合同，其中招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺，投标施工组织设计是投标文件的组成部分，也是施工合同的一个组成部分，具有相应的法律约束力。施工单位在施工组织设计中载明了鱼塘需要进行清淤，也就间接约定了固定总价包含鱼塘清淤工作内容，建设单位以施工企业提交的投标施工组织设计作为证据，证明鱼塘清淤增加的工程量已经包括在包干范围内，应予以支持。
如果施工企业在编制投标施工组织设计时，针对鱼塘清淤的表达方式进行以下调整：
本工程现场内有旧河道和鱼塘等需要填筑，这些部位均需要进行清理淤泥的工作，在招标图和招标工程量清单中，仅明确要求旧河道需要清淤和相应的清单项和工程量，没有要求鱼塘需要清淤，也没有相应的鱼塘清淤清单项、工程量和工作内容的，本投标报价不包含鱼塘清淤工程内容。
在这种情况下，招标文件和清单、施工合同未明确包含鱼塘清淤，施工组织设计也未明确包含鱼塘清淤，如果建设单位无法提供其他相应证据证明鱼塘清淤包含在包干总价范围之内，那么施工企业就能在结算中单独计算鱼塘清淤的相关费用。
通过上述案例，针对固定包干总价施工合同，从建设单位商务的角度看，首先需要清晰明确地表述总价包干的范围，避免出现包干范围约定不明确的情况；其次需要及时和有效地保存招投标过程以及项目实施过程中的相关资料，当出现包干范围争议时，能及时提供有效证据证明争议内容属于合同包干范围。从施工企业商务的角度看，在前期投标过程中，如果意识到存在包干范围约定不明的情况，首先是在投标报价文件中不包含上述内容，其次更为关键的是在投标施工组织设计中也要明确不包含上述内容，最后在项目施工的图纸会审阶段，针对该约定不明的问题单独提出请参建各方确认和明确，这样就形成了一个完整的资料闭合逻辑，单独计算该费用的概率将大幅度提升。当然，如果该项目的建设单位属于在施工过程中由于自身的制度和其他流程制约等，对过程中的造价增加非常困难，在这种情况下，如果出现约定不明的情况，施工企业就需要在投标答疑的过程中主动提出该问题，请建设单位明确是否包含，将相关风险在前期进行暴露和处理，避免后期出现相应的结算争议和纠纷乃至巨大的经济利润损失。
因此在实务中，我们不能仅仅把建设单位和施工企业正式签字盖章的施工合同书面文本理解为施工合同本身，而要根据施工合同文件的组成原理，把相关双方达成一致意见签字盖章的工程技术和经济资料等均理解为施工合同文件的组成部分。
第二种表现形式是参照住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局联合制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）的格式和框架，建设单位单独设计具有自我风格和形式的施工合同，目前比较成熟的房地产开发公司，均有各自的施工合同标准框架、标准组成、标准格式、标准文本，比如某房地产公司的施工合同标准组成如下：
第一部分 协议书
第二部分 合同条款
一、通用条款
二、专用条款
第三部分 合同条款附件
附件1 工程质量保修书
附件2 阳光合作协议
附件3 关于设计变更、工程指令及工程指令单的确认协议
附件4 收款账号资料证明
附件5 关于及时支付劳动者报酬的函
附件6 材料质量共管协议
附件7 工程质量技术总要求
附件8 ××防渗漏和防开裂体系
附件9 淋水试验管理办法
附件10 ××住宅建筑构造图集
附件11 ××技术措施可视化标准
附件12 ××工程样板管理制度
附件13 防水抗渗质量控制补充协议
附件14 检查用表
附件15 ××交付观感可视化质量标准
附件16 施工方案编制要求
附件16-1 新工序施工方案策划书及样板审批制度
附件16-2 工序施工方案审批表
附件16-3 工序样板联合验收表
附件16-4 交付样板联合验收表
附件16-5 节点、工序样板验收记录表
附件16-6 各项目各标段新开工序样板实施计划
附件16-7 工序方案模板
附件17 ××毛坯交付观感质量标准
附件18 ××放线管理操作指引
附件19 ××建筑隔墙轻质条板应用操作指引
附件20 铝合金模板操作指引
附件21 铝合金模板方案会审标准
附件22 ××铝模可视化标准
附件23 瓷质砖严禁使用水泥砂浆标准
附件24 难燃型膨胀聚苯板（EPS板）建筑外保温系统应用操作指引
附件25 ××区域关于防治质量通病、功能缺陷的强制规定
附件27 联合审图管理制度
附件28 ××高精度砌块操作指引
附件29 ××工程策划管理制度
附件30 ××商业烟道标准做法
附件31 ××室外综合管网作业标准
附件32 ××消火栓箱安装标准
附件33 ××避雷带安装标准
附件34 ××公共区域安装标准
附件35 ××水电专业工艺工法节点
附件36 施工用电的管理办法
附件37 施工给排水管理办法
附件38 装修场地移交标准
附件39 装修房成品保护技术标准
附件40 ××区域特种设备安全管控指引
附件41 安全文明施工作业指导书
附件43 ××区域安全底线标准
附件44 ××安全文明施工统一标准做法
附件45 关于对各标段晨会召开管理要求的通知
附件46 安全文明施工处罚条例
附件47 ××安全生产管理补充规定
附件48 ××集团安全生产事故管理办法
附件49 关于强制推行门禁管理系统、晨会监控App、安全帽安装芯片的通知
附件50 产品质量实测操作指引
附件51 ××品质技术管理评估表
附件52 ××工程渗漏抽检管理规定
附件53 ××集团××区域住宅项目季度评估方案
附件54 ××区域季度评估记录表
附件55 交付评估检查用表
附件56 ××质量安全预警拉闸管理作业指引
附件57 ××激励制度
附件58 项目移交工作流程及标准
附件59 ××房屋交付验房指引表
附件60 ××成品保护制度
附件61 界面划分一览表
附件62 措施费项目详细说明
第四部分 合同计价清单
一、工程承包范围及界面划分
二、工程量计算规则及单价说明
三、图纸目录
四、措施费及协调服务费
五、工程量清单
第三种表现形式是施工合同没有具体的格式和明显的框架组成，即按照双方沟通协商的意思，逐条罗列到一起形成合同文本，主要是在小型项目和不太复杂的工程中使用。
（2）商务视角
从施工企业商务的视角如何来理解合同的概念呢？因为商务的最终核心目的是形成整个项目的工程造价，确保工程收入，那么在工作中，一切能影响最终工程造价结果的单方或双方或多方的意思交流，都应从合同的高度去理解和看待，都应认为是施工合同。如何理解上述这个概念呢，在具体工作中，我们可以从以下三个方面进行考虑：
第一个方面，只要会影响工程造价，只要可能影响工程造价，我们都应从合同概念的高度去重视和把控，影响工程造价的方式既可以是一般意义上的施工合同内容本身，也可以是为了施工合同的签订而做出的投标澄清；既可以是过程中办理的签证收方核价，也可以是往来函件会议纪要；既可以是过程的施工技术经济资料，也可以是计量支付相关资料；既可以是施工过程中双方的各种洽商和索赔文件，也可以是相关的指令确认与政策文件……
第二个方面，形成合同既可能是施工企业自身单方面的行为，也可能是施工企业与建设单位双方的行为，或者是施工企业与项目参建单位，比如设计单位、监理单位，或者与项目主管监督部门，比如建委、安监站，或者与项目相关的第三方单位，比如咨询公司、检测单位等；比如施工企业基于自我管理形成的施工日志、交底记录、现场影像资料；比如设计单位出具的变更通知、质量事故处理意见；监理单位的旁站监督记录和组织召开的监理会议记录；比如主管部门监督的相关工作报告；比如检测单位出具的桩基检测报告等，只要能直接影响或间接影响或潜在影响该项目的工程造价，我们都要从施工合同的高度去认识和理解上述行为。
例如：某项目的施工日记中记录，在××年××月××日，现场进行的是A处旋挖桩的施工，在结算审核时，施工企业提供的现场关于旋挖桩塌方需要反压混凝土的收方单上，载明的是B处旋挖桩的施工和反压混凝土收方。于是，根据施工日记的记录，审核单位认为施工企业在收方单载明的日期没有进行B处旋挖桩施工，因此该收方单存疑，不予进入结算造价。这就是在施工过程中，施工企业针对自己单方的记录和出具的施工日记，没有从合同的角度去认识和理解，最终导致相应的结算审减风险。
例如：某项目基础形式为人工挖孔桩工程，该项目采取定额计价方式。施工过程中人工挖孔桩中预埋了声测管，根据定额相关规定，声测管的长度计算规则如下：“声测管长度按设计桩长另加900 mm计算。”第三方质量检测单位对人工挖孔桩工程进行了质量检测，检测报告上体现了声测管的长度。由于检测报告中载明的声测管长度低于定额计算的长度，结算时由审核单位提出，按照检测报告载明的长度计算本项目声测管的相关费用。由于检测单位主要是进行桩基检测，检测报告中对声测管的描述就没有那么精确和基于造价的视角去考虑，而检测单位出具报告之后，施工企业也没有用合同的角度来看待检测报告，进行相应的数据质疑，因此就导致了后期潜在的结算审核风险。
第三个方面，只要是意思交流，我们都需要从商务的角度理解为合同。这种意思的交流可以是书面形式的，也可以是口头形式的，可以是正式场合的会议交流，也可以是非正式场合的相关探讨，只要这种意识交流会潜在地影响后期最终的工程造价，那么，我们都需要用严谨的、积极的、合同的概念去看待这种交流，避免相关的结算风险和损失。
例如：某钢结构项目采用固定总价包干的计价模式，施工合同约定按照设计施工图包干，没有附相应的工程量清单；施工过程中出现的相关变化，由施工企业单独报送相应价格，经建设单位审核批准。施工过程中，在某处增加了A吨钢梁，施工企业商务人员参照造价要素组成的方式，编制了一个增加造价的费用单，报送给建设单位审核。该费用单的组成明细中，载明钢材损耗率按照项目所在地的定额文件上的6%考虑，建设单位进行了审核，初步口头同意按照定额的规定计算6%的损耗费用。随后，在施工企业组织的一次由建设单位人员参加的关于钢结构加工施工工艺的交流讨论会上，施工企业的技术人员进行施工工艺的阐述时，为了体现自身的工艺水平和实力，在讲述了各种加工工艺的同时，提出其能结合到项目的实际情况和工艺优化，工程项目的原材料加工制作损耗控制在3%以内，为行业的中上水平。建设单位人员听到该阐述后，接下来与施工企业商务人员交流，提出增加的钢梁钢材加工制作损耗不能按照定额的6%计算，需要结合实际情况按照3%考虑。经过最终协商，双方按照4%计算增加部分钢梁的钢材损耗费用。由于施工企业相关技术和管理人员没有从商务角度来看待和注意施工过程中的各种意思交流，导致了自身的项目效益受到了相应的损失。
因此，一方面需要重视合同本身的内容，严谨细致地对待合同文件的签约和履行；另一方面从造价和商务的视角、从广义的角度，我们要把施工项目建设过程中一切对内对外相关方的意思交流，都从合同的角度去对待、思考、把控和执行，才能从各方面去控制相关的造价风险，力争项目效益最大化。
造价笔记323
但有纤毫即是尘
戊戌年冬月十二的中午，午休时光，室外阳光温煦，室内听取同事呼吸声一片。
突然钉钉独特的提示声把我惊醒，跳出的一行字，更是让我产生了惊吓:“C老师，我的云盘出问题了，部分企业实训的资料不见了！”
留言的T老师，正在负责公司年会的全盘筹划和年底企业实训的实施，隔着屏幕都可以感受到这句话背后的分量。
于是，惊吓过后我赶紧去实地研究问题出现的原因和解决办法。
一番探讨，我们发现问题出现在剪切功能的使用上，T老师在把云盘资料转移到电脑上时，采用的是直接剪切命令，而剪切文件时，如果文件中有某些特殊执行或不可剪切文件，会跳出提示“是否继续剪切”，有可能点击了“否”后，导致部分文件被转移到电脑上，部分还在云盘中，误以为全部转移了，就将云盘中的文件删除，继而导致部分文件丢失。
幸好T老师每次实训后，相关视频、照片和其他相应的资料都会发我一份存档，结合公司的企业云盘和个人云盘本身的存储记录，资料应该可以还原，只是需要增加重新整理资料的工作量。
在工作中，我们一直在使用剪切功能，通过此事才真正体会到“但有纤毫即是尘”这句话背后的真正含义。只有我们内心从一个更高的高度去认识、理解、领悟一些看似很平常的事情、很简单的动作，才能从真正意义上把这件事情和工作做好，做出成绩。
所以，在以后的专业工作中，第一切忌使用剪切功能，尽量使用复制加删除两个命令来处理。第二是资料管理真的有必要狡兔三窟，个人云盘、企业云盘、电脑本地、移动硬盘四个渠道同步储存是一个非常有必要的资料综合管理方式。
但有纤毫即是尘，越是专业越懂得细节，这就是这个冬日的小插曲带给我的最大的收获。
2018年12月12日
2）合同的成立
一份合同的成立，一般需要经历两个阶段：一是要约，二是承诺。根据《民法典》第四百七十二条的相关规定：
第四百七十二条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
例如，工程项目中的投标书就是要约。
根据《民法典》第四百七十九条的相关规定：
第四百七十九条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
例如，工程项目中的中标通知书就是承诺。
根据《民法典》第一百三十七条、第四百八十条、第四百八十四条的相关规定：
第一百三十七条 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
第四百八十条 承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第四百八十四条 以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。
承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
根据《招标投标法》第四十五条的相关规定：
第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
在正常的招投标活动中，当招标人发出中标通知书时，招标人和中标人之间的合同成立，对招标人和中标人就产生了法律效力。
那么，从造价商务的角度看，在施工过程中，如何理解合同成立这个概念呢？我们可以通过以下三个典型案例来进行理解。
案例一：
在工程项目建设过程中，发生了某事项A，施工企业向建设单位发出工作联系函，函件中表明：根据该事项A，向建设单位申请增加工程造价人工费B元，材料费C元，其他费用D元，共计增加E元。该函件为施工企业向建设单位提出了一个要约。
建设单位对施工企业进行了回函，同意施工企业提出的增加E费用，该函件为建设单位对施工企业的要约进行了承诺。
上述的两份函件，即一个要约和一个承诺达成了增加工程造价E元的合同。
案例二：
在工程项目建设过程中，发生了某事项A，施工企业向建设单位发出工作联系函，函件中表明：根据该事项A，向建设单位申请增加工程造价人工费B元，材料费C元，其他费用D元，共计增加E元。该函件为施工企业向建设单位提出了一个要约。
建设单位针对施工企业的函件没有回复。
随后，施工企业针对该事项，报送了关于某事项A增加工程造价E元的请款单，甲方审批同意并进行了相应的工程款项的支付。
这时，建设单位虽然没有明确进行回函同意，但是通过采取有作为的默示认可的方式，也就是通过实际支付相应工程款项来认可和同意施工企业的要约，这样就代表一个要约和一个默示认可的承诺方式，达成了增加工程造价E元的合同。
案例三：
在工程项目建设过程中，发生了某事项A，施工企业向建设单位发出工作联系函，函件中表明：根据该事项A，向建设单位申请增加工程造价人工费B元，材料费C元，其他费用D元，共计增加E元。该函件为施工企业向建设单位提出了一个要约。
建设单位针对施工企业的函件进行了回复，回复内容如下：同意增加人工费B元，材料费C元，不同意增加其他费用D元。该函件为建设单位向施工企业提出的一个新的要约。
随后，施工企业回函表示同意建设单位增加B+C元的函件内容；或者是施工单位没有回复函件，直接在后期的工程款项申请支付的过程中，针对事项A按照B+C元申请工程款项。
这时，针对建设单位提出的新的要约，施工企业以新的明示承诺或者默示认可行为的承诺方式，达成了一个增加工程造价B+C元的合同。
从合同成立的角度看，一个承诺和一个要约就构成了一个合同，在一个工程项目的建设过程中，从造价商务的角度看，会存在众多的过程承诺和要约，需要我们在过程中及时从合同成立的原理和角度去关注和控制。一般在实务中，我们主要是从以下两个维度去考虑。
第一个维度是针对建设单位或者其他单位提出的相关诉求，这种诉求可能是函件的形式，可能是通知的形式，也可能是会议纪要的形式，作为施工企业的一方，一定要对对方的相应诉求进行全面有效的回复，哪些是认可的、哪些是反对的、哪些是持保留意见的，要进行明确的回复，避免自己的回复不完整或者没有回复，由于后续自身的其他行为的失误，导致通过其他行为默示认可形成合同的既成事实的潜在风险和不利局面。
例如：针对某事件，建设单位在某函件中对施工企业提出以下事项：对某项工程内容进行整改，并处罚款A元。
方式一：施工企业回复函件，同意整改，对罚款内容不置可否，没有提出反对或者保留意见。在工程进度款支付过程中，建设单位扣除该罚款A元，施工企业没有在请款手续上做相应的备注说明，那么针对工程内容整改和罚款A元一事，建设单位和施工单位就通过函件的明示认可和工程款支付的默示认可成立了合同，如果后期结算时施工企业对工程结算造价中扣除该罚款A元提出质疑，就会处于非常不利的局面。
方式二：施工企业针对建设单位的函件没有回复，直接对该工程进行整改，也接受了工程进度款扣除罚款A元的款项支付，那么同样的施工单位与建设单位针对该事项以默示认可的方式成立了合同。
第二个维度是针对施工合同中或者相关法律法规中约定的，当某事项发生时，如果某一方不向对方提出相应的意见或者主张，某一方就丧失了该项权利或者主张的能力。从合同成立的概念去理解，也就是某事项发生时，该事项对某一方提出了要约邀请，某一方可以结合自己的利益向对方提出相应的要约和主张，争取对方的承诺和达成合同，如果不及时提出要求，就会丧失该事项获得对方承诺和达成一致意见形成合同保障自身利益的权利。
例如：在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第19.1条第（1）项规定：
承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。
根据该规定，也就是当施工过程中发生涉及工期延期费用增加的事件时，施工企业应当在该事件发生28天内向建设单位通过索赔意向书提出自己的主张，索赔意向通知书即要约，如果不提出，28天后施工企业针对该事项就不能再提出费用增加或者工期延期，也就丧失了针对该事项获得建设单位承诺保证自身利益的权利。
在实务中，往往是施工企业在施工过程中不注意及时提出上述主张，在项目施工完毕，办理结算或者施工企业向建设单位起诉支付工程款项时再提出相应的主张，建设单位会以施工企业工期延期进行反诉，扣减施工企业巨额的工期违约金来减少结算造价或者折抵工程款项的支付，而由于施工企业没有及时根据施工合同的约定在相应的时间之内提出相应主张导致丧失了相应的权利，往往就处于非常不利和被动的局面，导致最终的项目结算和工程款支付处于巨大的风险和不确定因素中。
法律不保护躺在权利上睡觉的人，从最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十条的表述中，也明确了上述的权利义务和相应的责任后果：
第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
根据上述司法解释，当某影响工期的事项发生时，只要施工企业在约定时间内及时提出自己的主张，也就是及时发出了要约，不管建设单位是否认可或者双方达成一致意见，后期施工企业仍可以该理由主张工期顺延，只要经过确认该事项确实导致工期延期事实成立，那么该主张就会获得支持。
当某影响工期事项发生，合同又约定了不及时提出则工期顺延的权利丧失的情况时，就按照约定处理，超过约定的时间提出来，但建设单位主动认可的除外，或者虽然超过约定的时间施工企业未按照约定在规定时间内申请工期顺延，但如果建设单位在相关会议纪要、往来函件、承诺函等文件中表明同意工期顺延，应视为建设单位与施工企业变更了施工合同原来的约定，不再坚持约定的索赔程序。因此，站在建设单位的角度，如果施工企业超出约定的时间提出的工期顺延申请，不管是正式提出的，还是会议纪要、函件等其他方式提出的，建设单位需要及时明确根据合同约定施工单位丧失了工期顺延的主张，如果建设单位不及时明确回复，就会给施工企业留下后期合理抗辩的理由。
另外，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中所述：
另外在承包人提出合理理由时，如工程发生了变更，增加了工程量，或者有情势变更、不可抗力事件导致工程停工，并且承包人对其未按照合同约定申请工期顺延予以合理解释，此时也应该酌情予以顺延。
针对上述情况，施工企业没有及时提出工期顺延，可以酌情予以顺延，但是为了稳妥考虑，发生上述事项时，施工企业仍旧应该在合同约定时间内及时提出为佳。
在实务中，由于很多施工合同是按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）为模板签订的，作为工程商务人员和项目管理相关人员，对该示范文本中的相应的默示认可条款要熟悉和掌握，并在施工过程中及时规避或者有效利用；除此之外，针对不是以该模板签订的也就是合同概念章节的第二种和第三种施工合同表现形式，需要工程商务人员根据施工合同的具体内容，及时梳理和提炼出相应的默示条款，作为项目履约和合同管理过程中的重点关注条款和关键工作指南。
针对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201），经过梳理，相关的默示认可条款如下：
（1）涉及承包人的默示条款
7.8.2 承包人原因引起的暂停施工
因承包人原因引起的暂停施工，承包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第（7）目约定的承包人无法继续履行合同的情形。
12.3.3 单价合同的计量
（2）监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助监理人进行复核或抽样复测，并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。
12.3.4 总价合同的计量
（2）监理人应在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量。监理人对工程量有异议的，有权要求承包人进行共同复核或抽样复测。承包人应协助监理人进行复核或抽样复测并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核或抽样复测的，监理人审核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程量。
（3）监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成复核的，承包人提交的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量。
13.3.1 试车程序
（2）具备无负荷联动试车条件，发包人组织试车，并在试车前48小时以书面形式通知承包人。通知中应载明试车内容、时间、地点和对承包人的要求，承包人按要求做好准备工作。试车合格，合同当事人在试车记录上签字。承包人无正当理由不参加试车的，视为认可试车记录。
14.2 竣工结算审核
（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条〔争议解决〕约定处理。对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第（2）项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。
19.4 对发包人索赔的处理
（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可。
19.5 提出索赔的期限
（1）承包人按照第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。
1.4 标准和规范
1.4.3 发包人对工程的技术标准、功能要求高于或严于现行国家、行业或地方标准的，应当在专用合同条款中予以明确。除专用合同条款另有约定外，应视为承包人在签订合同前已充分预见前述技术标准和功能要求的复杂程度，签约合同价中已包含由此产生的费用。
（2）涉及监理人的默示条款
4.3 监理人的指示
监理人对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的或合理期限内提出意见的，视为批准，但不免除或减轻承包人对该工作、工程、材料、工程设备等应承担的责任和义务。
5.3.2 检查程序
监理人未按时进行检查，也未提出延期要求的，视为隐蔽工程检查合格，承包人可自行完成覆盖工作，并作相应记录报送监理人，监理人应签字确认。监理人事后对检查记录有疑问的，可按第5.3.3项〔重新检查〕的约定重新检查。
7.8.4 紧急情况下的暂停施工
因紧急情况需暂停施工，且监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施工，并及时通知监理人。监理人应在接到通知后24小时内发出指示，逾期未发出指示的，视为同意承包人暂停施工。监理人不同意承包人暂停施工的，应说明理由，承包人对监理人的答复有异议的，按照第20条〔争议解决〕的约定处理。
12.3.3 单价合同的计量
（3）监理人未在收到承包人提交的工程量报表后的7天内完成审核的，承包人报送的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量，据此计算工程价款。
13.3.1 试车程序
（1）具备单机无负荷试车条件，承包人组织试车，并在试车前48小时书面通知监理人，通知中应载明试车内容、时间、地点。承包人准备试车记录，发包人根据承包人要求为试车提供必要条件。试车合格的，监理人在试车记录上签字。监理人在试车合格后不在试车记录上签字的，自试车结束满24小时后视为监理人已经认可试车记录，承包人可继续施工或办理竣工验收手续。
监理人不能按时参加试车的，应在试车前24小时以书面形式向承包人提出延期要求，但延期不能超过48小时，由此导致工期延误的，工期应予以顺延。监理人未能在前述期限内提出延期要求，又不参加试车的，视为认可试车记录。
（3）涉及发包人的默示条款
7.8.6 暂停施工持续56天以上
监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除该项停工属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不予批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为按第10.1款〔变更的范围〕第（2）项的可取消工作。
8.7.2 承包人应在使用替代材料和工程设备28天前书面通知监理人，并附下列文件：
（1）被替代的材料和工程设备的名称、数量、规格、型号、品牌、性能、价格及其他相关资料；
（2）替代品的名称、数量、规格、型号、品牌、性能、价格及其他相关资料；
（3）替代品与被替代产品之间的差异以及使用替代品可能对工程产生的影响；
（4）替代品与被替代产品的价格差异；
（5）使用替代品的理由和原因说明；
（6）监理人要求的其他文件。
监理人应在收到通知后14天内向承包人发出经发包人签认的书面指示；监理人逾期发出书面指示的，视为发包人和监理人同意使用替代品。
10.4.2 变更估价程序
承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议的，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。
10.7.2 不属于依法必须招标的暂估价项目
承包人应根据施工进度计划，在签订暂估价项目的采购合同、分包合同前28天向监理人提出书面申请。监理人应当在收到申请后3天内报送发包人，发包人应当在收到申请后14天内给予批准或提出修改意见，发包人逾期未予批准或提出修改意见的，视为该书面申请已获得同意。
11.1 市场价格波动引起的调整
④承包人应在采购材料前将采购数量和新的材料单价报发包人核对，发包人确认用于工程时，发包人应确认采购材料的数量和单价。发包人在收到承包人报送的确认资料后5天内不予答复的视为认可，作为调整合同价格的依据。未经发包人事先核对，承包人自行采购材料的，发包人有权不予调整合同价格。发包人同意的，可以调整合同价格。
12.4.4 进度款审核和支付
（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。
12.4.6 支付分解表
发包人逾期未完成支付分解表审批的，也未及时要求承包人进行修正和提供补充资料的，则承包人提交的支付分解表视为已经获得发包人批准。
13.2.2 竣工验收程序
（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。
（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。
14.2 竣工结算审核
（1）……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。
14.4.2 最终结清证书和支付
（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。
19.2 对承包人索赔的处理
（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。
（4）排除默示条款
12.4.4 进度款审核和支付
（3）发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分的工作。
造价笔记629
我们有多主动，往往就会有多受益
W工是公司以前的员工，由于豪爽的性格和精湛的安装造价专业技术，我们都称他为“袍哥人家”三哥，这是一种对江湖地位的认可和为人豪爽的代名词。三哥两年前从公司离职另谋高就，但是多年的感情还在，公司有活动我们一直保持着联系和沟通。
这次公司的十周年庆典活动，邀请三哥作为嘉宾代表发言。原计划是口头发言，三哥主动提出，十周年庆典是很隆重的场合，他还是做份正式的PPT发言较好。当天晚上，三哥加班制作PPT，到晚上两点才睡。他给我微信留言，并把PPT初稿发给我，要我一定帮忙提出修改建议。
第二天早上我把意见反馈给三哥后，三哥又及时进行了调整，再次发给我，要我从主题词选择、格式、排版上再给他一些建议。就这样，一份10分钟左右的PPT发言稿，三哥进行了三次修改和调整，花费了不少时间，做出来的效果也确实不错。我相信三哥的发言在众多人面前一定很惊艳，可以触及很多人的内心和灵魂。
老S是成本管理软件方面研发和实施的专家，我们是数年前在项目利润创造的交流中认识的。这次老S的公司想进行一次企业培训，前期由老苏进行筹划和准备。
老S主动约了我，冒着重庆酷热的烈日，从20公里之外的地方赶到我们办公室，针对培训事宜进行了交流和探讨。
我分享了关于培训实施理念的三个步骤:
第一步是培训定位、这是最为核心的关键。作为企业领导层，本次培训的具体定位和想要达到的结果是什么，一定要清晰明确且聚焦集中。常见的培训定位有三类：解决团队相关思维理念共识类、提升团队成员专业技术技能类、培养团队成员良好工作习惯职业素养类。培训定位需要用准确的文字提炼、总结、梳理。
第二步是需求匹配。定位代表的是企业领导层的需求和想法，对于外部培训机构，需要结合自身能力对需求进行评估，能满足，部分满足，完全不能满足，不同的需求匹配结果，培训机构的选择、合作方式、工作开展方式也就不一样。
第三步是培训实施。定位清晰，需求匹配，接下来就是执行和实施。实施分为三个阶段：内部学员调研、课程内容设计、正式课程讲解。三个阶段提前预留相应的准备时间。
一碰撞，老S对培训这项工作开展有了全新的理解和感悟，在交流中我们又再次碰撞了灵感并增加了相互之间的友谊。
工作生活中有很多事情，这些事情或大或小，或重要或无足轻重，但是，不管是什么事情，我们对待它的主观心态不一样：是积极主动，还是顺其自然；是热情推进，还是随波逐流。不管哪种心态，可能事情最终都会做完，但不同的心态，给自己带来的收益和效果是完全不同的。
往往是我们有多主动，最终我们才会有多受益。因为，利益和好处不会平白无故主动地送上门来，我们更不可能躺着就成为人生赢家。一分耕耘一分收获，付出才有回报。
2020年8月6日
3）合同的效力
经过要约和承诺，合同双方通过达成协议建立了合同关系，也就是说合同成立。合同的成立反映了合同双方的意志，是一个客观存在的事实。但这个客观存在的事实是否具有法律效力，也就是该合同按其表示的内容对合同双方是否具有约束力和保护力，这就涉及合同的效力问题。从造价商务的角度，也就是某经济资料经过建设单位和施工企业双方的协商达成一致意见，但这个一致意见，能否最终进入工程项目结算造价，就涉及该内容从结算角度看是否真正有用的问题。
根据《民法典》的相关规定，成立的合同存在四种状态：效力待定合同、可撤销合同、无效合同和有效合同。
（1）效力待定合同
根据《民法典》第一百七十一条的相关规定：
第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
当合同一方当事人没有代理权而签订的合同，而且被代理人不予认可的情况下，该合同就没有法律效力，对合同双方没有约束力。
案例：现场收方单签字主体无代理权
◆案例背景
某工程项目施工过程中，施工企业办理了一份现场收方单，该收方单上签字认可的人为建设单位的张某，收方单上签字的日期为2020年4月10日，而实际上张某已于签字日期1个月前从建设单位辞职离开。
◆商务解读
在上述情况中，由于张某已经离职，那么张某在现场收方单上签字属于代理权中止后以被代理人名义订立合同的情况，该收方单属于效力待定合同。
如果事后建设单位明确表示不认可张某的行为，那么这张收方单就属于无效收方单，对建设单位没有约束力，施工企业也就不能将该收方单的内容进入该项目的结算造价。如果事后建设单位明确表示认可张某的行为，或者虽然建设单位没有明确表示认可，但建设单位通过其他方式或行为表示间接认可，如以该收方单为基础办理的正式签证单上有建设单位有权代表的签字认可或建设单位直接在该收方单上盖章表示认可，在这种情况下，该收方单属于有效合同，对双方具有约束力，能作为结算依据进入该项目的结算造价。
如果事后建设单位针对张某签字的这张收方单不做任何表态，既不认可也不否认，作为施工企业，在知道张某签订这张收方单以及离职的情况下，可以催告建设单位在30日内对这张收方单进行追认，如果建设单位未作回复或明确表示不予认可，那么施工单位就要提前通过其他方式，重新补办收方单或者重新办理签证，修正和规避该收方单没有效力无法进入后期结算的风险。
在实务中，施工合同中会明确对监理单位具有哪些权限，建设单位现场代表具有哪些权限进行约定，尤其是对现场收方和签证等经济资料，施工合同中往往会约定具体由哪些人签字才具有效力，该资料才能进入最终的工程项目结算，有时还存在超出一定金额的签证单需要另外其他特殊人员的签字才具有效力。在施工过程中，施工企业往往忽略了施工合同上的相关约定，导致相关经济资料上签字的人与施工合同约定的不同，在后期结算审核时审核单位不认可该经济资料，认为该经济资料无效，对建设单位没有约束力，继而将该部分费用进行结算审减，给施工企业带来相应的造价风险和利润损失。
（2）可撤销合同
根据《民法典》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十一条的相关规定：
第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
根据上述规定，可撤销合同分为5种类型：因重大误解订立的合同、一方以欺诈的手段订立的合同、第三人实施欺诈行为导致受欺诈方签订的合同、一方或者第三人以胁迫手段签订的合同、显失公平和乘人之危签订的合同。在上述情况中，如果合同不利一方申请撤销合同，那么该合同从一开始就对双方没有法律约束力。
案例：市政工程脚手架措施费不平衡报价
◆案例背景
某市政工程项目采取清单招标，工程量按实计算的结算方式。在招标文件中，脚手架工程措施费清单描述如表4.1所示。
表4.1 脚手架工程措施费清单
上述脚手架清单项，工程量为1，单位为“m2 ”。原本建设单位编制该清单的本意是脚手架措施清单的单位为“项”，也就是针对脚手架措施费，直接按照1项投标报价包干使用。该市政工程主要是挡墙和集水井处存在脚手架，施工企业投标时该脚手架项目清单投标报价为2万元。
建设单位和施工企业按照投标清单签订了施工合同。实际施工过程中，施工企业与建设单位针对该项目脚手架实际搭设的面积进行了收方，收方工程量为500 m2。根据该脚手架工程措施清单项目综合单价，施工企业脚手架措施费部分报送结算价格为1 000万元，该项目报送的总结算造价约为5 000万元，其中脚手架工程措施费占比接近20%。
该项目施工合同约定，项目结算由第三方咨询公司进行结算审核，审减率在5%以内时，咨询费由建设单位承担，审减率超出5%时，则超出部分的金额由施工企业按照超出5%审减率金额的10%向咨询公司支付相应审减咨询费。
该项目结算报送到咨询公司，咨询公司认为原中标清单明显笔误，脚手架清单项目计量单位应该是项，本项目脚手架工程措施费结算金额应该是2万元，而非1 000万元，施工企业则坚持按照合同约定结算，建设单位也坚持按照咨询公司的意见进行结算审核。
◆商务解读
从《民法典》的角度理解，该中标清单一方面属于建设单位重大误解订立了合同，另外如果按照2万元/m2计算脚手架费用，明显高出市场价格数百倍，显失公平，属于可撤销合同，建设单位可以针对该项脚手架的清单综合单价价格主张撤销。施工企业明知建设单位失误和误解，在投标时采取了不平衡报价策略，在结算时按照该中标价格上报，导致陷入两难境地。一方面，按照1 000万元结算脚手架措施费，明显不太可能；另一方面，如果按照施工合同本意2万元结算，又涉及施工企业要额外支付审核单位接近百万元咨询费的损失。施工企业聪明反被聪明误，自己想要的太多，反而让自己陷入了两难境地。
其实，在这种情况下，施工企业意识到了建设单位该清单编制的重大疏忽，正确的处理方法是投标时脚手架综合单价不报2万元，而是比实际每平方米脚手架价高出部分进行报价。比如脚手架搭设市场价格为20元/ m2，可以按照40元/ m2报送，再把2万元与40元之间的价格差放到其他清单项目中去。这样，一方面保持投标总价不变，确保项目中标；另一方面可以让其他清单项增加单价，增加利润率。在这种情况下，就算建设单位本意对脚手架按照项结算，那么因为中标单价为40元/ m2，按照单位结算也不显失公平，是合理的，建设单位就失去了合理抗辩的理由。这样一方面施工企业可以获得2万元的正常利润，另外额外获得（40-20）×500=10 000（元）的脚手架额外利润，又避免了结算超额审减咨询费的承担风险，规避后期巨大的结算争议。
通过该案例，需要施工企业特别注意，不平衡报价是一把双刃剑：一方面可以使用，但是不能太离谱，否准会导致自身陷入两难；另一方面，凡事都有个度和规则，超出度和规则的行为，最终既不会让自己获利，也会产生很多不必要的麻烦和损失，这也是工程商务人员在项目管理过程中需要关注和规避的问题。
另外，根据《民法典》第一百五十二条的相关规定：
第一百五十二条 有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；
（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；
（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。
具有撤销权的一方，应该在上述条款规定的时间范围之内采取正确的方式行使撤销权，否则会导致自行承担撤销权丧失的不利后果。
（3）无效合同
根据《民法典》第一百四十四条的相关规定：
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
根据该条规定，无民事行为能力的人签订的合同是无效合同。根据《民法典》第二十条的规定，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，也就是说不满八周岁的未成年人签订的合同是无效合同。
根据《民法典》第一百四十六条的相关规定：
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
所谓虚假的意思表示是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。其特征在于，行为人与相对人都非常清楚地知道，自己所表示的意思并不是双方的真实意思表示，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。典型的就是名为什么，实为什么。比如在实务中，为了办理竣工验收，建设单位经常需要施工企业签订建设单位已经按照施工合同的约定足额支付相关工程款项的说明文件，但是实际上可能建设单位还没有足额支付相应工程款项，这种情况下该说明文件就属于无效的。
根据《民法典》第一百五十三条的相关规定：
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
违反法律、行政法规的强制性规定，由此签订的合同是无效合同。这种情况要从两个方面理解：一方面，限定的范围是法律和行政法规涉及的强制性规定，如果违背的是部门规章、政策文件等法律和行政法规之外的强制性规定，那么就不适用该条，也就不当然无效。
例如：在住房和城乡建设部颁布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2013）中：
3.1.1 使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。
3.4.1 建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。
如果某国有投资项目在施工合同中约定采取定额计价，并且约定施工过程中的全部风险都由施工企业承担，虽然施工合同的约定违背了住房和城乡建设部颁布的清单计价规范强制性规定，但是该清单计价规范不属于法律和法规，因此，该施工合同的约定不能按照《民法典》第一百五十三条的规定认为无效。这在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条中也做了明确的解释和说明，具体见下文：
31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
另一方面，强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违背法律法规的效力性强制性规定的才无效，这一原则在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条中再次做了明确的解释和说明，具体见下文：
30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
公序良俗包括公共秩序与善良风俗两个方面，其中公共秩序是指法律秩序，善良风俗是指法律秩序之外的道德。公序良俗主要包括基本权利的维护、弱者利益的保护、经济社会管理秩序的维护、婚姻家庭秩序的维护、伦理道德的维护这五大类，违背公序良俗而签订的合同是无效合同，不具有法律效力。
根据《民法典》第一百五十四条的相关规定：
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
他人合法权益，包括国家、集体或第三人等的利益。
例如：某市政工程项目为政府投资修建项目，清单招标按实结算，在施工过程中，如果建设单位、施工单位、监理单位、跟踪审计等办理了土石方外运收方单，如果实际外运的工程量为A m3，上述各个单位串通一致，将收方单上的外运工程量办理成B m3，且B的工程量远远大于A 的工程量，超出了正常的误差或偏差范围。在结算审核时，针对该收方单，结算审核单位可以该收方单签字各方恶意串通、损耗国家利益，视为无效，不纳入最终工程结算。
在工程商务实践中，针对虚假签证收方单或者超额工程量的签证收方单，通常有两种方式：第一种方式是建设单位不知晓，建设单位的具体工作人员与施工企业办理虚假或者超额签证收方。第二种方式是建设单位知晓，主要是施工过程中，由于建设单位的原因导致了施工企业的损失，根据施工合同约定需要向施工企业承担相应的费用责任，但是如果按照索赔的方式办理该费用，建设单位相关人员可能后期需要承担相应的考核或者责任。因此，为了规避责任，建设单位与施工企业约定，通过办理虚假签证的形式，虚增工程量或者工程费用，将原本应该通过索赔明确责任的方式进入工程结算的费用，转换为虚假签证收方的形式进入工程结算。在这种情况下，施工企业就存在非常大的商务风险：一方面，该签证收方无效，无法进入结算；另一方面，施工企业没有将原来的建设单位责任事由进行过程资料固定，就会丧失对该事项向建设单位办理索赔追偿权利的风险。因此，施工企业在项目建设过程中，一方面要实事求是地办理相关过程经济资料，确保阳光下的利益最大化；另一方面针对各种为了解决其他问题而办理的虚构的经济资料，往往过程中看似解决了问题，但到了结算和审计时，最终的风险通常会暴露出来，并且相应的责任和损失又转嫁到了自身，得不偿失。
在《全国法院民商事审判工作会议纪要》的引言中，作出以下表述：
会议指出，民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则；注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权；注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用也应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。
从司法的角度国家明确提出了“穿透式审判思维”这个理念，要深度查明当事人的真实意思和本源，也明确提出了外观主义只是为了保护交易安全的例外规定，更要关注实际权利人的实质利益。该思维运用到工程项目建设的结算审核或者结算审计领域，在项目的结算审计过程中，审核单位也会越来越多地注重穿透式的审计思维，去发现和还原项目建设和相关资料各方的真实目的和意思，以真实的事实为依据，以合同和法律约定为审计原则，将逐渐成为常态。因此，施工企业的商务人员以及管理人员，需要改变传统的商务创效的固有思维，以经得起穿透式审计为目的，去反推和指导相关过程项目管理工作的开展，这是非常必要的一件事情。
根据《民法典》第五百零六条的相关规定：
第五百零六条 合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身损害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
上述条款表明，在合同中如果约定了上述两种免责条款，那这种免责条款是无效的。在工程实践中，施工企业常常在与劳务分包和专业分包单位签订的分包合同中，约定施工过程中劳务分包或者专业分包单位人员发生伤亡的，责任全部由劳务分包单位自行承担，与施工总承包单位无关。如果施工过程中，确实是由于总包单位管理不到位、安全措施不到位或者其他疏忽等原因，直接或者间接导致了劳务分包单位人员伤亡的，就算合同中有上述免责条款的约定，该约定也无效，施工总承包单位最终仍旧需要承担相应的责任。因此，作为施工企业的商务人员和相关管理人员，不能持有合同中有了约定，规避了相应的风险和责任，就不去履行自己相应的责任，就对项目建设过程中与管理相关职责和事项放任不管，任其自流，只要是由于自身的失职、疏忽、放任、故意、过失等，导致对方的人身伤害或者财产损失的，最终都要承当相应的责任。
（4）无效施工合同常见情况
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条的相关规定：
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
根据《招标投标法》第四十六条的相关规定：
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
根据上述法律的规定和司法解释，无效施工合同主要有以下七大类型：
第一类：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二类：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第三类：违法分包的；
第四类：非法转包的；
第五类：建设工程必须招标而未招标的；
第六类：中标无效的；
第七类：背离合同实质性内容的。
①无资质或超越资质
根据住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列（根据住房和城乡建设部的相关政策文件要求，建筑施工劳务资质审批逐渐取消，设立专业作业企业资质，实行告知备案制）。每个建设工程项目的实际情况不一样，其要求的承包人具有的资质等级也不一样，当承包人未按照上述规定取得建筑施工企业资质，或者超越了自身的资质去承接项目，那么签订的施工合同无效。
在实务中，需要注意两种情况：
一是在一定情况下，无效合同可以转换为有效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四条：
第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
上述司法解释表达的就是尽管承包人超越资质等级签订了施工合同，但是只要在该建设工程竣工前取得符合该项目要求的资质等级，那么该施工合同就有效。
二是关于联合体承接项目资质的评定问题，《招标投标法》第三十一条规定如下：
第三十一条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
《政府采购法实施条例》第二十二条中规定如下：
第二十二条 联合体中同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。
假定某市政工程，根据《建筑业企业资质等级标准》，需要承包人具有市政工程资质一级、钢结构工程资质一级，施工单位A和施工单位B组成联合体中标，其中施工单位A具有市政工程资质一级，钢结构工程资质二级；施工单位B具有市政工程资质二级，钢结构工程资质一级。
如果施工单位A和施工单位B在联合体投标协议中约定：施工单位B负责钢结构部分工程施工，施工单位A负责钢结构工程之外的市政工程施工。那么联合体对应的资质评定就是市政工程一级，钢结构工程一级，满足《建筑业企业资质等级标准》。
如果施工单位A和施工单位B在联合体投标协议中约定：施工单位A负责钢结构部分工程施工，施工单位B负责钢结构工程之外的市政工程施工。那么联合体对应的资质评定就是市政工程二级，钢结构工程二级，不满足《建筑业企业资质等级标准》。
因此，在联合体投标协议中，需要联合体成员在联合体协议中明确各方的具体职责分工，确保联合体资质评定满足要求，避免出现由此导致的施工合同无效的情况出现。
②无资质借用资质
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，俗称挂靠。实际施工人是指接受施工任务并组织施工作业的组织或者个人，是进行实际施工的承揽人，包括自然人和法人。挂靠的认定在实务中主要从三个方面去考量：
一是人事关系上，劳动合同有无签订、养老保险的缴纳、项目经理是否被挂靠企业，项目部五大员（施工员、质检员、材料员、安全员、资料员）等是否齐备，是否为被挂靠企业人员；有无严格、规范的人事任免和调动聘用手续。
二是管理上，被挂靠企业对实际项目有无实施真正的管理。
三是财务上，被挂靠企业对实际项目有无统一的财务管理。
达不到上述要求的，就有可能会被认定为挂靠而导致施工合同无效。
与挂靠相反的是内部承包，是指施工企业作为发包方，其内部职能部门或内部职工作为承包方，由承包方组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式，以内部承包的方式签订的施工合同并进行施工是有效的，不属于上述司法解释第一条第二款规定的范围。
③违法分包
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的相关规定：
第七十八条 本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
上述四种情况，属于承包人违法分包建设工程，所签订的分包建设工程施工合同无效。
在实务中，需要特别注意第二种情况，一般按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）签订的合同，在专用条款第3.5条，有对分包的详细约定要求:
3.5 分包
3.5.1 分包的一般约定
禁止分包的工程包括：_________________________________________________________。
主体结构、关键性工作的范围：_________________________________________________________。
3.5.2 分包的确定
允许分包的专业工程包括：_________________________________________________________。
其他关于分包的约定：_________________________________________________________。
3.5.4 分包合同价款
关于分包合同价款支付的约定：_________________________________________________________。
在施工合同中上述专用条款中对允许分包的专业工程的约定，视为建设单位同意，为合法分包。但是施工合同中往往会存在对哪些专业工程允许分包没有具体约定或者没有具体明确，施工总承包单位往往认为分包属于自己企业的内部管理职责，与建设单位没有关系，因此在没有经过建设单位同意的情况下，直接和具有相应专业分包资质的分包单位签订分包合同，在这种情况下，该专业分包合同就存在无效的风险，并且根据《民法典》第八百零六条第一款的规定，“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同”，如果承包人违法分包的，发包人可以解除与承包人的施工合同，承包人就面临巨大的商务风险和损失。
④非法转包
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的相关规定：
本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
根据上述规定，非法转包包含两种情况：第一种情况是施工企业承接建设工程后，直接把该工程转包给其他单位，由其他单位负责实施，其他单位向该施工企业上交一定金额的费用。在该种情况下，该施工企业和其他单位签订的转包施工合同无效，但是该施工企业与建设单位签订的施工合同符合法律规定的仍旧有效。
第二种情况是施工企业承接建设工程后，把该工程的A内容分包给某单位A1，把该工程的B内容分包给某单位B1，把该工程的C内容分包给某单位C1……通过分包，施工企业把该建设工程的全部内容肢解后分别转给其他单位施工，该施工企业不负责具体工程内容施工，通过分包合同和总包合同之间的价差赚取利益，那么该施工企业与上述分包单位签订的分包合同属于无效合同，但是该施工企业与建设单位签订的施工合同符合法律规定的仍旧有效。
⑤应招标而未招标
根据《招标投标法》第三条的相关规定：
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
根据《必须招标的工程项目规定》（2018年）第二条、第三条、第四条的相关规定：
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
根据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条的相关规定：
第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
（五）城市轨道交通等城建项目。
综合以上法律法规的规定，涉及必须招标的工程类型共有三大类型，分别是涉及公众利益项目、使用国有资金项目、使用外国政府或组织资金项目，每一个类型下又划分为共计九个小类型的具体情况。
但是，并不是属于上述三大类九小类的工程项目都必须进行招标，还必须达到法律法规规定的一定规模标准才必须招标，相当于工程项目类型和工程项目标准必须同时满足，该项目才必须招标。
根据《必须招标的工程项目规定》（2018年）第五条的相关规定：
第五条 规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
例如：某防洪工程，合同预算价为300万元，防洪工程属于关系社会公共利益、公众安全的项目，属于必须招标的工程项目类型，但是该合同预算价没有达到必须招标的400万元人民币的标准，因此可以不进行招标。
例如：某市政工程，全部使用国有资金投资，项目分为1标段和2标段。1标段的设计费估算价在50万元，2标段的设计费估算价为60万元，该项目为全部使用国有资金投资，因此属于必须招标的工程项目类型。该项目两个标段，设计可以合并进行，该项目设计费合并估算价格为110万元，超出了必须招标的设计采购的标准，因此，该项目设计服务的采购必须进行招标。
例如：某国有投资建设项目，项目概算审批金额为1亿元，采取公开招标，清单计价模式，选定施工企业A签订施工合同，其中中标清单中某工程设备暂估价为200万元，该项目建设实施过程中，施工企业A直接采购该设备，报送建设单位核价，建设单位经过市场询价确定该工程设备价格为199万元。该项目施工完毕，施工企业A根据建设单位核定的询价单，将该工程设备按照建设单位核定的199万元进入结算造价。结算审核单位经过审核认为，该工程设备询价单的办理方式不符合程序，不予认可该费用。
首先该项目属于“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目中的使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，项目概算为1亿元，超出了施工单项合同400万元以上的标准，因此该项目通过公开招标方式确定施工企业A签订施工合同，这是正确的。
但是，由于招标清单中存在工程设备暂估价，暂估价是指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。暂估价在招标时只是暂估金额，要在施工过程中根据实际情况确定。同样的，本项目工程设备暂估价也属于“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目中的使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”。根据招标清单，得知该工程设备暂估价单项合同估算价为200万元，根据《民法典》第一千二百五十九条规定：
第一千二百五十九条 民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“超过”、“以外”，不包括本数。
因此必须招标的工程项目类型中的“重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上”标准包含200万元本身，因此该设备暂估价同时属于必须招标的工程项目类型，又满足必须招标的工程项目标准，该设备工程最终合同价格的确定要通过招标方式确定，而不能采取简单核价方式确定，通过核价方式确定的设备工程价格无效，结算审核单位可以提出要求针对该设备暂估价重新招标确定价格，否则不纳入项目结算的主张。至于该设备工程确定的招标方式，是采取邀请招标还是公开招标，结合本小节后面的关于招标方式的内容描述进行具体确定。
根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2013）第9.9条暂估价的相关规定：
9.9.1 发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备属于依法必须招标的，应由发承包双方以招标的方式选择供应商，确定价格，并应以此为依据取代暂估价，调整合同价款。
9.9.2 发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备不属于依法必须招标的，应由承包人按照合同约定采购，经发包人确认单价后取代暂估价，调整合同价款。
9.9.3 发包人在工程量清单中给定暂估价的专业工程不属于依法必须招标的，应按照本规范第9.3节相应条款的规定确定专业工程价款，并应以此为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。
9.9.4 发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：
1.除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。
2.承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。
3.应以专业工程发包中标价为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。
根据该计价规范，进一步印证了暂估价满足依法招标的，需要依法招标确认，并对具体招标确认和调整的方式方法进行规定。作为工程商务人员，在项目施工过程管理中，要结合相应法律法规的要求，确保相应的工程造价按照相应的要求进行确定，完善相关程序和相应的资料，避免由于程序和相关造价确认方式和方法的问题，导致后期结算审核的风险。
根据《招标投标法》第六十六条的相关规定：
第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
根据《招标投标法实施条例》第九条的相关规定：
第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（五）国家规定的其他特殊情形。
招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
根据上述法律法规的规定，如果某工程项目既属于必须招标的工程项目类型，又达到了必须招标的工程项目标准，但是如果该项目属于《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条的特殊情形，就可以不进行招标。
例如：为抗击新冠肺炎疫情，国家发展和改革委员会紧急投入数亿元人民币，用于武汉修建火神山医院和雷神山医院。该项目属于“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”大类下面的：“使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目”这种情况，并且施工单项合同估算价在400万元人民币以上，既属于必须招标的工程项目类型，又满足必须招标的工程项目标准，但是由于该项目属于涉及抢险救灾项目，属于可以不进行招标的项目，因此，火神山医院和雷神山医院的建设可以不进行招标。
根据《招标投标法》第十条的相关规定：
第十条 招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。(www.daowen.com)
根据《招标投标法实施条例》第八条的相关规定：
第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：
（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
根据上述法律法规的规定，招标采取的方式可以是公开招标和邀请招标，满足《招标投标法实施条例》第八条规定的，可以采取邀请招标，除此之外的一般应该采取公开招标的方式。
例如：某市政工程，全部使用国有资金投资，项目分为1标段和2标段。1标段的设计费估算价在50万元，2标段的设计费估算价为60万元，根据前述分析，必须进行招标。假若该设计服务技术复杂，有特殊的要求，只有少量潜在投标人可供选择，或者采用公开招标花费的费用占比设计费比例过大，则该设计服务可以采取邀请招标的方式实施；若该项目设计服务不存在上述情况，那么该设计服务就必须采取公开招标的方式签订合同。
综合上述法律法规的相关规定，工程建设项目的招标情况具体如图4.1所示。
图4.1 工程项目招标规定
⑥中标无效
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第（三）款的规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。根据上述规定，建设工程中标无效而签订的施工合同无效。针对“中标”，实务中需要从三个方面去理解：
一是针对依法必须招标的项目，建设单位采取的公开招标或者邀请招标，最终投标人中标，属于中标的范畴。
二是依法不需要招标的项目，建设单位采取公开招标或者邀请招标，最终投标人中标，也属于中标的范畴。因为根据《招标投标法》第二条的规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。因此，即使该项目依法不需要招标，但是只要项目建设单位选择了招投标这种方式方法和程序去选择承包方，相关的活动就要受到《招标投标法》的约束，《招标投标法》中关于中标的相应规定就适合该项目。
三是依法不需要招标的项目，采取其他方式确定的中标人签订施工合同的，不属于中标的范畴。
在实务中，参建各方往往对依法必须招标的项目重视程度高，按照《招标投标法》及实施条例以及相关政策文件去执行，但是对依法不需要招标，实际却采取招投标方式的项目，却往往重视度不够，比较随意和散漫，往往由此导致巨大的潜在的风险，需要工程商务人员在实践中引起高度重视。
根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书，详细阐述了非必招标工程项目招标的特点以及与必须招标工程项目招标之间的区别和联系，具体如下：
总体而言，非必招标工程项目进行招标与必须招标工程项目在招标序上没有实质性差异，但非必招标工程项目的灵活度更大，招标程序中的一些非核心、非关键步骤招标人有一定的自主权。
其特点表现在如下几个方面：
（1）非必招标工程项目的招标范围、招标方式可以由发包人自主决定，不需要报经相关主管部门的批准。在招标范围上，是全部工程项目进行招标，还是将工程项目中的某一部分单独进行招标，是对工程项目采用总承包的方式进行招标，还是拆分为不同标段分别招标，发包人都可以自主决定，法律法规并不加以干涉。这一点明显区别于必须招标的工程项目，对于必须招标的工程项目，发包人不得利用划分标段的方式规避招标，否则即构成违法。在招标的方式上，非必招标的工程项目可以选择公开招标，也可以选择邀请招标。发包人具备招标能力、评标能力的，可以自主招标、评标。对于必须招标的工程项目，则必须根据工程项目的具体情况选择符合要求的招标方式。《招标投标法实施条例》第7条、第8条对此有明确规定。
（2）非必招标工程在编制资格预审文件和招标文件时的自由度较大，按照相关规定，编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本，而非必招标工程项目则无此要求。必须招标的工程项目的资格预审公告和招标公告，还应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布，发布不得收取费用，非必招标工程项目则因其有较强的市场化属性和发包人自主性，可以自由选择发布方式，可以通过报纸、网络、电视等可以发布公告的媒介即可，不需要在指定媒介上发布，发布信息时一般需要支付相应的费用。非必招标工程发布信息并不需要完全按照必须招标工程项目的要求发布，发布招标项目的概况信息即可。
（3）提交资格预审申请文件时间不同，必须招标工程项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日，而非必招标工程可以根据项目的具体情况确定合理的期限。必须招标工程项目还必须按规定成立资格审查委员会审查资格预审申请文件，对于非必招标工程项目，是否组织资格审查委员会由发包人决定。
（4）非必招标工程项目在组织评标委员会时更为宽松，必须招标的工程项目的评标委员会专家成员应当从评标专家库内随机抽取确定，不得指定或变相指定，非依法定事由，不得更换评标委员会委员，而非必招标工程项目组织评标委员会确定专家成员可以随机确定，也可指定，只要能够满足对发包人工程项目相匹配的评审能力即可。
（5）非必招标工程项目确定中标人的标准和程序也比较宽松，必须招标的工程项目招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日，一般应确定排名第一的中标候选人为中标人，非必招标工程项目的公示期法律并无特别规定，在中标人的选择上发包人可以根据评标结果选择最优中标人，并不一定要选择排名第一的中标候选人。
根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的相关规定，共存在7种中标无效的情况。
A.改变中标结果
根据《招标投标法》第四十五条的相关规定：
第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
例如：某项目投标人A、B、C参与投标，招标人选定排名第一的A为中标人，招标人向投标人A发出了中标通知书。由于种种其他因素，最终招标人没有选择与投标人A签订施工合同，而是与投标人B签订了施工合同，在这种情况下，投标人B就属于中标无效，招标人与投标人B签订的施工合同无效。
B.招标人违反保密义务或串通
根据《招标投标法》第五十条的相关规定：
第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
招标人违反保密义务或串通的实务认定标准参考《招标投标法实施条例》第四十一条的相关规定：
第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。
有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
例如：某项目在投标前，招标人采取间接的方式，向投标人A提前透漏了评标委员会成员名单，如果投标人根据该名单，提前与评标委员会成员进行了相应的沟通，导致评标委员会成员在评标过程中倾向于投标人A，导致A中标，该种情况下投标人A中标无效。
如果投标人根据该名单，提前与评标委员会成员进行了相应的沟通，但是经过评标最终确定投标人B中标，该种情况下投标人B中标有效。
如果投标人A根据该名单，提前与评标委员会成员进行了相应的沟通，在正式评标时，招标人决定临时从专家库中抽取名单组成评标委员会，投标人A前期沟通过的评标委员会成员均没有被选中，经过评标，确定投标人A中标，该种情况下投标人A中标有效。
因为根据《招标投标法》第四十五条，“前款所列行为影响中标结果的，中标无效”，只有当招标人与投标人串通投标的具体行为影响中标结果时，该中标才无效，如果该具体行为不影响中标结果，则该中标仍旧是有效的。但是合同有效不排除招标人与投标人串通投标的具体行为不违法，相关机构在中标有效的情况下，仍旧可以按照《招标投标法》第四十五条，追究相关人员的行政责任和刑事责任，如果该行为给其他人造成了损失，其他人还可以依法要求相关人员赔偿损失。
C.招标人泄密
根据《招标投标法》第五十二条的相关规定：
第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
根据上述规定，招标人泄密影响中标结果的，中标无效。
D.投标人串通投标
根据《招标投标法》第五十三条的相关规定：
第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
投标人串通投标的实务判断标准，可以参考《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条的相关规定：
第三十九条 禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
第四十条 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
E.投标人弄虚作假，骗取中标
根据《招标投标法》第五十四条的相关规定：
第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
投标人弄虚作假的具体行为，可以参考《招标投标法实施条例》第四十二条的相关规定：
第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。
投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：
（一）使用伪造、变造的许可证件；
（二）提供虚假的财务状况或者业绩；
（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；
（四）提供虚假的信用状况；
（五）其他弄虚作假的行为。
例如：某市公共资源交易中心公开招投标项目，投标人A经过投标，被确定为第一中标候选人，后招标人发现，投标人A在投标文件中递交的拟派项目经理的业绩证明材料“单位工程竣工验收证明书”系虚假材料，根据《招标投标法》第五十四条和《招标投标法实施条例》第四十二条，并结合招标文件和行政管理文件规定，某市公共资源交易中心作出以下通报：“取消该投标人A第一中标候选人资格；对投标人A投标保证金不予退还；对该投标人记不良行为记录1次，并予以公开披露。”
F.实质性内容谈判
根据《招标投标法》第五十五条的相关规定：
第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
例如：某依法必须进行招标的项目，投标人A报价A1元，投标人B报价B1元，投标人C报价C1元，根据招标文件的评标办法，投标人A应该是排名第一的中标候选人。在评标过程中，招标人与投标人B针对投标报价进行谈判，投标人B愿意以低于投标人A报价的B2价格承接该项目，并愿意垫资施工。于是，招标人根据谈判内容确定投标人B为排名第一的中标候选人。由于招标人与投标人对投标价格等实质性内容进行谈判，影响了中标结果，因此投标人B的中标无效。
G.中标候选人之外定标的
根据《招标投标法》第五十七条的相关规定：
第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
根据《招标投标法实施条例》第五十五条的相关规定：
第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
例如：某国有资金投资建设的依法必须招标的项目，评标委员会确定排名前三的中标候选人如下：第一名，投标人A；第二名，投标人B；第三名，投标人C。如果招标人选定投标人B为中标人，那么该中标无效；如果评标委员会根据评标办法，评定全部投标文件无效，招标人自行确定其中的某投标人为中标人，那么该中标也无效。
⑦背离合同实质性内容
根据《招标投标法》第四十六条、第五十九条的相关规定：
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
根据《招标投标法实施条例》第五十七条、第七十五条的相关规定：
第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
第七十五条 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书，对合同实质性内容进行了详细的解读，具体总结如下：
合同实质性内容不是指合同的主要条款，合同主要条款指合同必须具备的条款，缺乏任何一款，合同不成立。根据合同法第12条，合同主要条款包括：“合同主体及当事人或者姓名、标的和数量”。
合同实质性内容不是指合同法第275条规定的建设工程施工合同主要内容，【施工合同主要条款】施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
合同的实质性内容来源于招标投标法第46条第1款，凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他中标人中标条件的内容，都构成招标投标法第46条第1款的实质性内容。实务中合同实质内容主要包含：工程范围、建设工期、工程价款、工程质量和其他凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成招标投标法第46条第1款的合同实质性内容。
在实务中，背离合同的实质性内容，一般存在两种情况：
第一种情况是在招投标过程中，一般体现为中标人和招标人签订的施工合同，没有按照招标文件和投标人的投标文件内容签订合同，施工合同背离了招标文件和投标文件的相关实质性条款，由此导致招标人和投标人签订的施工合同无效。
例如：某依法必须招标项目，招标文件中要求该项目必须获得鲁班奖，如果没有获得鲁班奖，施工单位需要承担签约合同价的2%作为违约金；经过招投标，确定投标人A为中标人，在招标人与投标人签订的施工合同中，将该项目由必须获得鲁班奖修改为争创鲁班奖，并删除了关于没有获得鲁班奖的违约金条款。根据《招标投标法》第四十六条的规定，招标人与投标人签订的施工合同，违背了招投标文件的实质性内容，因此该施工合同无效。
第二种情况是在施工过程中，发包人和承包人签订相关的补充协议，而补充协议的内容又违背了招投标过程中签订的施工合同的实质性内容，在这种情况下，该补充协议也属于无效协议。
案例：调整中标清单单价的补充协议签订
◆案例背景
某国有资金投资建设的依法必须招标项目，该项目在某市建设工程交易中心公开招投标，招标文件约定按照清单计价，综合单价包干，工程量按实结算。经过评标，最终确定投标人乙为中标单位，招标人甲与投标人乙双方签订施工合同，其中投标人乙的中标清单作为施工合同的组成部分。
该项目在实际施工过程中，由于甲方的各种原因，给乙方造成很大损失，根据合同约定，发生这种情况时属于甲方违约，乙方可以向甲方索赔，但是如果甲方同意乙方的索赔事项，根据甲方的相关管理制度，甲方的相关人员要承担相应的管理责任。
于是，甲乙双方进行协商，对该项目的结算方式进行调整，结算时中标清单价上浮一定比例作为结算依据，通过上浮单价来补偿因甲方原因给乙方造成的损失。
双方根据协商签订补充协议，约定甲乙双方经友好协商，结算时将原中标清单单价上浮2%作为结算清单单价，工程量按实计算，双方签字盖章。
结算时，乙方按照补充协议的约定上浮2%报送结算，结算审核时审核单位提出，该补充协议违背了施工合同实质性内容，属于无效协议，应该根据施工合同所附的中标清单单价进行结算。
◆商务解读
上述补充协议属于施工过程中合同的变更，当补充协议的内容违背了施工合同的实质性条款时，该补充协议同样属于无效协议。但是，合同的变更属于合同双方的权利，如果是下面的两种情况，则补充协议是有效的。
一是施工过程中，根据项目实际施工过程中发生的具体情况，建设单位和施工企业签订补充协议，对一些施工合同的非实质性条款，结合项目的实际情况，进行调整、修改或者增加、减少，这种情况下该补充协议一般是有效的。
二是施工过程中，如果项目的实际情况与招投标时相比发生了质的变化，存在特殊情形导致影响招投标施工合同对应的签订基础时，在这种情况下，建设单位和施工企业签订补充协议，对施工合同的一些实质性条款进行调整或者修改，因该实质性变更而签订的补充协议，也通常认为是有效的。比如招标时是一个版本的施工图，实际施工时，由于规划的调整，施工图进行了重新设计，建筑形式和结构形式发生了重大调整，在这种情况下，如果施工合同对这种情况没有约定如何处理，建设单位和施工企业可以重新签订补充协议，在原中标清单的基础上进行合理的变更和调整。比如招标时对应的是A项工程内容，实际施工时由于特殊情况，施工范围进行了大幅度的减少，如果施工合同对这种情况没有约定如何处理，建设单位和施工企业可以重新签订补充协议，在原中标清单的基础上进行合理的变更和调整。
因此，在实务中，对于依法必须招标项目，针对施工过程中签订的补充协议，需要注意以下三个细节：
一是在补充协议签订时，要尽量详细地阐述补充协议签订的依据，并对相关的事实依据进行收集和保存，在后期审核单位提出质疑时做到事实充分，有理有据。
二是针对施工合同实质性内容修改的补充协议，在确保事实理由依据充分的基础上，相关实际情况变化的一些沟通会议记录、事实资料等要及时保存，并且相应的报告、批准、审批资料保存齐全，尽量做到补充协议事项要上建设单位的内部会议或者主管单位的常务会议并讨论审批通过，尽量多方面事实理由依据充分、程序正确确保补充协议的效力。
三是根据《民法典》第五百零二条的相关规定：
第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
根据上述条款的规定，当法律法规规定补充协议需要办理批准和登记手续的，补充协议需要批准和登记才有效，尤其是在一些国有投资和政府投资修建的大型建设项目，当根据有关规定施工过程中的合同变更和补充协议的签订，需要相关部门批准和登记才有效的情况时，一定要及时去办理相关批准和登记手续。
造价笔记428
先实然，再应然，知所然，知其所以然
今天，看了一篇微信公众号文章，陈兴良写的“我怎样学习刑法”。
数千字的文章，分两次才细细看完，很复杂很理论，以前很难理解的概念，通过陈老师的剖析，顿觉有豁然开朗的感觉。
其中有一个案例非常深刻，就是某刑法解释案出来，有学者发表论文，高谈阔论地剖析解释案存在哪些漏洞，以及立法的失误之处等。
陈老师提出了对这类事情的看法，大意是我们很多人不太会去注意应然和实然的语境，导致很多事情过于情绪化，而对事情的解决没有益处。
我们去理解和应用某个事物或者规则，都有两个维度，一个是事物本身，也就是实然角度，实然就是事物本身的状况，包含所然和所以然，我们首先要去理解事物或者规则本身表达的内容，这就是所然，真正理解之后，才通过实践去理解和抽离事物背后的所以然，也就是事物或规则为什么会这么约定，背后的道理和原理是什么。
有了实然角度的理解和实践，我们才能进入应然视角，也就是这个事物从价值或者哲理的角度，应如何去表达或者约定，才能体现我们心中追寻的公正正义的价值，只有建立在实践的角度之上，我们对事物价值应然的思考，才是有真正意义和价值的。
就如陈老师所言，对一个法官来讲，站在职业的角度，没有不好的刑法，只要是按照约定程序制定的法律，法官就需要考虑如何有效合理地去执行，而不是从应然的角度去评判或者指责制定出来的法律的漏洞或者各种问题，这就是法官的实然语境。
如果是法律实行一段时间后，法官或者学者在各种专业讨论论坛或者学术交流场所，就可以从价值意义应然的角度去探讨，或者在法律征求意见的时候从应然的角度建议，而不是在法律刚刚制定时去从应然的角度评判和指责。
这就是应然和实然的区别，在工作和生活学习中，我们同样需要如此去注意和考虑。
比如到一个新的环境，或者面对新的制度、是新的事物，我们需要的是先去熟悉了解认识，然后再去理解思考背后蕴含的道理，最后才去思考价值意义的事情，这也从另一个角度告诉我们，先听后说、少说多做的做事学习之道。
所以，当我们能从不同维度去思考接受，能听明白和深深地感受一些以前不可理解的高深的理论与词汇时，或许是我们真正有了生活经历，有了真正的人生悟道。因此，坚持阅读、学习、思考，是一件实然而又真正应然的事情。
2019年9月14日
（5）无效施工合同的后果
根据《民法典》第五百零七条的相关规定：
第五百零七条 合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
根据上述规定，虽然合同无效，但是合同中约定争议解决的方法或是诉讼或是仲裁等条款对合同双方具有约束力。
根据《民法典》第一百五十七条的相关规定：
第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
如何理解上述规定的本质原理呢？我们可以从一个简单的事例进行相应的理解。
例如：甲与乙签订书籍购买合同，甲方为卖方，乙方为买方，甲方售卖两本书给乙方。在甲方交付给乙方一本书的情况下，过程中由于甲方的原因导致该买卖合同无效，那么首先需要把事物返还到合同签订之前的状态。在买卖合同签订之前，书是在甲方处，金钱是在乙方处，由于买卖行为的发生，甲方的书交换到乙方手中，乙方的金钱交换到甲方的手中，那么该买卖合同无效，乙方要把原本不属于自己的书归还给甲方，甲方要把原本不属于自己的金钱归还给乙方。这就是上述规定的，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”。
如果乙方拿到书后在该书上签了名字，这种情况下该书就属于不能返还或者没有必要返还，因为签了乙方名字的书归还给甲方后，甲方无法再次进行正常销售，那么在这种情况下，应当折价补偿。也就是甲方和乙方可以协商，针对该本乙方已经签名的书，乙方保留该书不予退还，按照该书的销售价格补偿甲方，由于前期乙方已经给付甲方相应金钱，因此甲方收到的金钱也就作为该书的折价，仍旧归属甲方。这就是上述规定的，“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。
在这个交易过程中，如果合同有效，那么乙方是以合同费用买到了相应的两本书籍，但是由于甲方的行为导致合同无效，对乙方就造成了相应的损失。比如乙方提前支付的两本书的费用给甲方，甲方对该资金占用了一段时间，乙方损失了相应的资金机会成本或者资金利息；比如乙方把书籍退还给了甲方，乙方需要重新购买书籍，这会增加乙方额外支出相应的重新购买书籍活动支付的人力物力成本，如果恰好遇上该书籍涨价，那么乙方还增加了相应的重新购买的价差损失。这种情况下，就牵涉该合同无效导致乙方受到的损失由导致合同无效的甲方承担的问题，这就是上述规定的，“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
在合同无效的情况下，导致合同无效，有责任的一方需要承当的相应责任，我们称为缔约过失责任。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成的损失。
一般情况下，缔约过失责任的信赖利益赔偿=直接损失+间接损失，直接损失一般包含缔约费用、准备履行所支出的费用、上述费用的利息；间接损失一般包含与第三人另行订立合同时所产生的损失。
如果合同有效，根据《民法典》第五百八十四条、第五百八十五条的相关规定：
第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
根据上述规定，在合同有效的情况下一方给另一方造成损失的，应当承担违约责任，违约损失承担的责任范围=直接损失+间接损失+预期可得利益，守约的一方可以按照两种方式要求违约方支付违约金。
方式一：如果合同约定了一方违约时需要具体支付的违约金，可以直接要求对方支付该金额的违约金。
方式二：如果合同没有约定具体的违约金，守约一方也可根据违约一方的该违约行为给自己造成的直接损失+间接损失+预期可得利益的费用，要求对方承担。
案例：未办理建设工程规划许可证导致的合同效力影响
◆案例背景
建设单位A与施工企业B签订了某项目建设工程施工合同，该项目采取定额计价，由于建设单位的原因，在签订施工合同时，建设单位未取得该项目的建设工程规划许可证等规划审批手续。在施工过程中，建设单位与施工企业双方发生争议，诉讼到法院。建设单位以未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的。
◆商务解读
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三条的相关规定：
第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
在上述情况下，建设单位A与施工企业B签订的施工合同无效。已经完成的建设工程施工内容无法返还，应该折价由建设单位A向施工企业B折价计算相应的费用。由于是建设单位A的原因导致的施工合同无效，那么建设单位A要向施工企业B承担缔约过失责任，包括施工企业B由此导致的直接损失和间接损失。
如果建设单位A在起诉前取得了建设工程规划许可证等规划审批手续，或者建设单位A能够办理审批手续而未办理，则该施工合同有效。如果因建设单位A原因导致施工企业B不能继续施工，那么建设单位A就要承当违约责任，已经完成的工程施工内容按照施工合同约定计算相应的工程造价，建设单位A还要向施工企业B承担违约责任，包含直接损失、间接损失和可得利益。其中，可得利益金额可以将剩余未完成的工程内容套取定额，根据定额文件里体现的相应利润作为施工企业B的可得利益。
因此，同样一个项目，在合同有效和合同无效的情况下，作为施工企业最终获得的利益是不一样的。合同无效时=已完成部分工程造价+直接损失+间接损失；合同有效时=已完成部分工程造价+直接损失+间接损失+可得利益。如果是定额计价项目，可以参考定额文件的利润率确定可得利益，如果是清单计价项目，可以按照清单计价文件中每个项目的利润率乘以工程量汇总计算。当一个项目工程造价数额大时，那么可得利益就是一笔非常巨大的金额，而直接损失和间接损失施工企业往往很难举证支撑相应费用的计算，可得利益就显得更加重要。
因此在实务中，作为工程商务人员，不管是处于建设单位还是施工企业，一方面要有意识地留有和保存导致合同无效的相关证据；另一方面若发现施工合同存在无效的可能性，重点注意搜集两个方面的证据：一是证明施工合同无效与自己无关；二是施工合同无效造成自己的直接损失和间接损失的相关证据。
关于合同无效损失赔偿的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第六条，相关具体规定如下：
第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
针对无效施工合同损失赔偿的问题，可参考图4.2。
图4.2 无效施工合同损失责任赔偿
实务中，在施工合同无效与其他责任相互交错的情况下，比如某项目施工过程中，由于承包人的原因导致施工合同无效，又存在发包人的原因导致停工，这时，对停工损失费用的承担，就需要区分哪些损失是无效合同造成的，哪些损失与合同无效无关。对因无效合同造成的损失，应当由造成合同无效的过错方承担；对不是由于无效合同造成的损失，基于诚实信用原则，应当由造成实际损失的过错方承担。
在施工合同无效的情况下，由于建设工程是不能返还的，所以针对已经完成的工程内容就只能折价补偿。如何折价补偿呢？ 在《民法典》第七百九十三条有相应的规定：
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
根据上述规定，建设工程施工合同无效，只要施工企业完成部分的工程内容质量合格，那么该部分完成内容就可以参考施工合同中约定的计价方式计算相应的工程造价。需要注意的是参照合同约定计价方式结算，而不是说该无效合同中计价方式的约定有效，因为是由于建设工程无法返还，需要折价补偿，所以司法解释和《民法典》等均只是规定可以参考合同约定的计价方式折价补偿计算相应工程造价，而不是说该施工合同无效时计价条款有效，这是两个概念的区别，需要特别注意。所以司法解释第二条中，表述的是承包人请求参照合同约定支付工程价款，使用的是“请求参照”，《民法典》第七百三十九条中，表述的是“可以参照”。那么在实务中，可能会存在施工合同对相关价款的计算约定不明或者其他特殊情况，承包人也可以针对已经完成的验收合格的工程，请求以工程造价司法鉴定的方式确定相应的工程造价。
例如：《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）文件中的第1条和第11条就对如何确定工程造价作出了明确的规定：
1.当事人在何种情形下可以申请通过鉴定方式确定建设工程造价？
具有下列情形之一，当事人申请进行建设工程造价鉴定，人民法院经审查认为根据当事人举示的证据不能自行确定建设工程造价的，可予准许：
（1）合同约定采用固定总价方式确定工程造价，同时对固定总价包含的风险范围、风险费用的计算方法以及风险范围以外的合同价格的调整方法作出了约定，需要确定风险范围以外的工程造价的。
（2）合同约定采用固定单价方式确定工程造价，需要通过鉴定方式确定工程造价的。
（3）合同约定采用成本加酬金方式确定工程造价，需要通过鉴定方式确定建设成本及酬金的。
（4）合同约定采用可调价格方式确定工程造价，需要通过鉴定方式确定工程造价的。
（5）建设工程未完工，需要通过鉴定方式确定已完工程造价的。
（6）合同未约定工程价款的确定方法，需要通过鉴定方式确定工程造价的。
（7）人民法院认为需要通过鉴定方式确定工程造价的其他情形。
11.建设工程造价鉴定中，鉴定方法如何确定？
建设工程的计量应当按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示、签证单等确定。
建设工程的计价，通常情况下，可以通过以下方式确定：
（1）固定总价合同中，需要对风险范围以外的工程造价进行鉴定的，应当根据合同约定的风险范围以外的合同价格的调整方法确定工程造价。
（2）固定单价合同中，工程量清单载明的工程以及工程量清单的漏项工程、变更工程均应根据合同约定的固定单价或根据合同约定确定的单价确定工程造价；工程量清单外的新增工程，合同有约定的从其约定，未作约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
（3）合同约定采用建设工程定额及相关配套文件计价，或者约定根据建设工程定额及相关配套文件下浮一定比例计价的，从其约定。
（4）可调价格合同中，合同对计价原则以及价格的调整方式有约定的，从其约定；合同虽约定采用可调价格方式，但未对计价原则以及价格调整方式作出约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
（5）合同未对工程的计价原则作出约定的，参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。
（6）建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
由于建设工程质量合格是已完成工程内容可以结算费用的核心关键，而建设工程质量合格，既包括建设工程竣工验收合格，也包括尚未竣工但已完成建设工程质量合格等两种情形。与工程质量相关的验收规定和标准是《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质〔2013〕171号）、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法（2009）》，作为工程商务人员，需要在施工过程中及时督促现场技术人员注意按照验收规定完成相关工作的验收，保存相关的验收合格资料，作为后续结算的支撑依据，尽量避免因为发生合同无效而又没有佐证质量合格的验收资料，继而导致需要质量鉴定进行确定的各种额外事件和相应风险。
案例：施工合同无效工程造价的办理与确定
◆案例背景
2008年3月，国有建设单位A对某项目公开招标，计价方式为固定总价包干。施工企业B参与了投标，投标报价1 200万元；另有其他多家单位参加了投标。开标后，投标报价均超出了控制价，无单位中标。因为项目工期紧，为了不耽误项目的进度，建设单位A随即组织投标单位议标，施工企业B愿意以1 000万元承接该项目，并且施工企业B出具了书面承诺：承诺如果中标，其愿意与建设单位A以1 000万元总价包干签订合同，并承诺该价格包含招标文件中约定的全部费用，承担全部人工、材料涨价因素和其他风险。
2008年4月，建设单位A和施工企业B签订施工合同，合同约定为总价包干，包干价格为1 000万元，施工过程中的人工、材料涨价和其他风险均由施工企业B承担。施工企业B的20万元投标保证金转为履约保证金，随后施工企业B开始进场施工。5月底，钢材价格大涨，施工企业B给建设单位A沟通：“1 000万元无法完成该项目，申请造价调整为1 200万元；或者是施工企业B退场，解除合同，建设单位A另寻承包人进场施工。”
◆商务解读
该项目属于依法必须招标项目，根据《招标投标法》的规定，没有投标人中标的情况下，建设单位A应该重新组织招标，与施工企业B议标，针对实质性内容进行谈判的行为，影响了中标结果，因此建设单位A与施工企业B签订的施工合同无效。
在施工合同无效的情况下，施工企业B已完成的质量合格的工程内容部分，可以如实计算工程量，如果施工合同中对应的固定总价有相应的清单价格组成明细表，那么可以参考施工合同所附的清单价格乘以实际完成的工程量，作为施工企业B已完工程对应的折算价款。如果施工合同中没有附清单价格明细，那么可以结合《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）第11条第（6）点：
如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
可以将已完工程量套取定额得到相应造价G1，再把整个项目的工程量套取定额得到相应造价G，用已完工程定额造价G1÷整个项目定额造价G，得出已完工程占施工合同总造价的比例，再将该比例乘以施工合同固定总价，即可得出该已完工程折算价款。
由于该施工合同无效，那么施工企业B做的承诺也无效，建设单位A不能追究施工企业B相应的违约责任，施工企业B也不能向建设单位A主张未完工程的预期利润，该项目只存在缔约过失责任。缔约过失责任又等于直接损失和间接损失，如果经过核实，建设单位A此项目发生直接损失A1元，间接损失A2元，施工企业B此项目发生直接损失B1元，间接损失B2元，该项目总的缔约过失责任总金额为（A1+A2+B1+B2）元。接下来需要根据实际情况，评定是谁的责任导致的合同无效。如果评定的是建设单位A责任导致的合同无效，那么建设单位A需要向施工企业B承担（B1+B2）元的缔约过失责任。如果评定的是施工企业B责任导致的合同无效，那么施工企业B需要向建设单位A支付（A1+A2）元的缔约过失责任金额。如果双方都有责任，则根据各自责任的大小进行评定。如果经过评定建设单位A责任占比为X%，施工企业B责任占比为Y%，那么如果（A1+A2+B1+B2）×X%＞A1+A2，就应该由建设单位A向施工企业B支付缔约过失责任金额：（A1+A2+B1+B2）×X%-（A1+A2），如果（A1+A2+B1+B2）×X%＜A1+A2，那么就应该由施工企业B向建设单位A支付缔约过失责任金额：（A1+A2）-（A1+A2+B1+B2）×X%。
针对20万元的履约保证金，根据合同无效需要返还到原始状态的原则，20万元原本属于施工企业B，那么建设单位A应该退还给施工企业B，并要考虑相应的天然孳息，也就是20万元履约保证金对应的银行利息。
在实际施工过程中，还可能会存在多份施工合同，如果多份施工合同均无效的情况下，该如何结算工程价款呢？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十四条的相关规定：
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
结算建设工程价款一般是指建设工程的发承包双方对合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。因此，规范意义上的工程价款结算至少包括约定合同价款、按约进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算并支付的活动总称，而狭义上的支付工程价款特指向承包人支付工程款的给付行为。
在实务中，如何确定实际履行的合同呢？一般可以根据施工过程中建设单位与施工企业以及监理和其他参建单位等往来函件、签证收方、会议纪要、过程计量支付、工程款收支凭证等确定。因此，这就要求工程商务人员对过程中的相关经济资料、技术资料完整保存和梳理存档，避免后期由于相应资料缺失而无法主张相关诉求的风险。
造价笔记590
带着思考去做每一件事和努力去做每一件事，结果往往是不一样的
上周公司承接了一个房地产公司的二审项目，送审造价一个多亿，审核时间只有十天左右，该项目交给刚刚成长起来的小W负责。
接到任务时，小W有点不愿意，主要是项目体量比较大，时间非常紧，又只有自己一个人负责审核。以前自己主要做的项目是帮助施工企业，还没有真正做过审计项目，担心自己经验不足影响工作成绩和公司的利益。经过一番交流和疏导，小W最终愿意尝试实施该项目。小W是“90后”，答应了事情就会拼命去做，对自我要求很高，从收到资料的当天晚上开始，小W就开始加班全力以赴努力地去看资料。
非常用心地看了一天的资料后，小W感觉这个项目非常复杂，做好这个项目的二审仅仅依靠自己一个人远远不够，就开始对自我产生怀疑，借助这个机会，我和小W一起探讨和分享了关于做事情的方法。
对于结算二审，作为审计人员，要在甲方规定的时间内多快好省地做出成绩，光靠努力是不行的，需要自己用心地去思考去针对性的有的放矢才能解决问题。一般情况下，在超短时间进行结算二审的工作思路分为以下五步：
第一步，明确项目结算审核阶段：是前期施工图预算包干的二审，还是项目施工完毕的项目结算二审？如果是施工图预算包干二审，重点关注的资料就是设计图、图纸做法过程回复、一审的审核编制说明；如果是项目施工完毕的结算二审，重点关注施工图预算包干补充协议的包干价的依据材料和编制说明、过程中的一单一结、材料调差、违约金和过程罚款、甲供材的领用及结算等资料。
第二步，看合同和清单：根据结算审核的阶段，有针对性地去看合同和清单，主要关注施工合同范围、哪些属于包干的、哪些属于前期暂定的、哪些可以调差、哪些属于发生了也不能计算的风险范围、清单的项目特征和内容是否有重合，边看边随手用印象笔记做重点记录。
第三步，看图纸和看上量：根据合同原则确定是以竣工图还是设计图加变更作为结算依据，然后挑选电子版图纸部分的内容与蓝图进行比对，确保电子版图纸与蓝图一致。接着针对造价比较大的钢筋混凝土防水等大项清单，重点关注模型的量、提量表的量、上量清单的量三量是否合一，如果不一致，说明原来送审资料编制水平不高，要重点关注；如果一致，说明编制人员至少资料严谨，需要调整审核思路。
第四步，结合前面的资料梳理和项目类型，根据工作经验，梳理一份从基础到主体，各个阶段容易审减或者犯错的地方，然后再带着这些具体的点一个一个去重点抽查看是否有误，如果平常建立了自己的工作总结知识库，这个时候就能发挥巨大的作用。
前面这四步一般在收到资料后一天内就能快速完成，接着就开始第五步与对方具体经办人员的核对。
核对过程一般又分为五个阶段。
第一个阶段是倾听阶段，主要是倾听对方经办人员详细给我们的阐述，成果资料中建模的思路、包含的范围、提量的思路和具体上量的思路，然后逐个项目分构件阐述绘制的依据、节点的处理、提量和最终的上量。在这个过程中，我们只需要尽量地倾听，在有问题和疑惑的地方做好记录，每一个构件类型随机抽查绘制是否准确，节点处理是否正确、提量是否一致即可。这个阶段，白天主要听对方阐述，晚上加班研究白天感觉有疑问的地方，落实核对后再进行梳理总结，第二天再针对性地提出，并且保证提出的问题一提一个准，这样可以快速建立自己的专业权威，这个阶段一般花费三天左右的时间。在这个阶段，可以适当对一些看似小的问题、大家易忽略的细节和没有思考的小点进行重点阐述，这样对快速建立专业权威更加有效。
第二个阶段是踏勘现场，经过第一个阶段对方的讲述和讲解，基本上掌握了这个项目情况，这时候就需要结合第一个阶段的了解，梳理一些施工做法的问题、施工界面的问题、现场可能不会施工的地方、做法材质可能会变化的地方等，带着问题有针对性地去项目现场踏勘，这个阶段一般花费一天左右的时间。
第三个阶段是重点审核，结合前面两个阶段的工作和前期的梳理，对相关有疑问的地方、资料不完善的地方、常见容易出错的地方、做法有变化的地方等进行重点审核，有了前面的专业信心，又有了对项目现场整个情况的了解，结合专业知识，很容易审核出相应的问题。审核的同时，把相关争议问题系统地梳理出来。灵活地应用抓大放小，有张有弛地去处理一些审减细节，拘泥于细节的同时又要放手细节，一切以审减金额为重点控制和关注目标，这个阶段一般花费三天左右的时间。
第四个阶段是整理核对成果初稿，梳理出争议问题，提交给公司总工办检查，避免自己的技术盲区，这个阶段一般花费一天左右的时间。
第五个阶段是成果提交及汇报，系统梳理核对无争议的金额、审减金额及审减原因分析、争议问题梳理和具体金额测算等，详细梳理向委托方汇报，这样就代表二审的初步工作圆满结束。
剩余的工作就是根据甲方的工作安排，参与争议问题讨论和解决。有的项目甲方是在对审的过程中及时解决，这样就要注意过程中向甲方汇报争议问题并及时处理；有的项目是甲方暂时只需要一个二审初稿金额，争议问题随后再开会解决，这时就需要保留好初步成果和争议底稿及相关对量记录，保证甲方随时召开争议问题，能随时参会随时处理相关事项。
经过思考和梳理，小W感觉该项目二审就没有那么复杂，比较简单了。后来小W也是严格按照该思路去执行，结果不到七天就完成了初步审核和争议问题梳理，并且审核效果还非常不错，这就是带着思考去做一件事情和努力去做一件事情，结果和效果是不同的。
所以，多用心去琢磨，虽然努力很重要，但是带着思考的用心的努力更重要，这是自我职业能力快速提升的底层逻辑之一。
2020年6月8日
（6）黑白合同的后果
黑白合同也称阴阳合同，指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同，其中经过招投标并经过备案的正式合同为白合同（在目前备案制不存在的前提下，白合同指招标人及发包人与中标人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同），实际履行的施工合同或者补充协议为黑合同。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条的规定：
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
上述条款是针对黑白合同后果的规定，理解上述条款，可以从以下两个方面考虑：
首先，该条款适用的前提是中标有效，只有中标有效，依据招标文件和投标文件订立的白合同成立合法有效时，才适用该条规定。当中标无效时，属于合同无效的范畴，不适用本条规定。中标有效，要求该项目是经过招投标活动并中标签订的施工合同，如果不是经过招投标活动签订的施工合同，就不存在中标这一概念，也就不能适用该条规定。中标又分为依法必须招标的中标有效和非必招标工程进行招标后的中标有效两种情况。
其次，黑合同必须对白合同的实质性内容加以变更，对其他内容的变更不适用该条约定。如果实际施工过程中，客观情况发生了根本性的实质性变化，导致的变更为合法变更，如规划调整、清单计价时钢材价格飞涨、出现不利地质条件、不可抗力、政策和文件影响等。
在实务中，存在以下典型黑白合同，不同的情况，最终对工程项目的工程造价和结算方式影响是不一样的，具体案例如下：
例如：法律规定必须招投标项目，实际合同与中标合同实质性内容不一致。
某国有投资项目，A为建设单位，B为施工企业，经公开招投标，B中标；A与B根据中标通知书签订《施工合同一》，然后A与B又签订《施工合同二》，双方实际按照《施工合同二》履行，请问以谁作为结算依据？
该种情况为法释〔2020〕25号第二条的情况，应该以白合同《施工合同一》作为结算依据。
例如：法律未规定必须招投标项目，实际合同与中标合同实质性内容不一致。
民营单位A投资修建某厂房，B为施工企业，经公开招投标，B单位中标；A与B根据中标通知书签订《施工合同一》，然后A与B又签订《施工合同二》，双方实际按照《施工合同二》履行，请问以谁作为结算依据？
该项目不属于依法必须招投标的项目，A单位采用了招投标程序，适用法释〔2020〕25号第二条的情况，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十三条中，做了直接的规定：
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
因此，该项目应以白合同《施工合同一》作为结算依据。
例如：法律规定必须招投标项目，建设单位与施工企业串通招投标，实际合同与中标合同实质性内容不一致。
某国有投资建设项目，A为建设单位，B为施工企业。A、B约定，由B寻找单位围标，标书全部由B制作。经公开招投标，B中标；A与B根据中标通知书签订《施工合同一》，然后A与B又签订《施工合同二》，双方实际按照《施工合同二》履行，请问以谁作为结算依据？
该项目属于依法必须招标项目，建设单位与施工企业串通投标，因此，中标无效，《施工合同一》和《施工合同二》均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十四条的规定：
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
因此，应按照实际履行的施工合同办理结算。
例如：法律规定必须招投标项目，没有进行招投标，实际合同与中标合同实质性内容不一致。
某国有投资建设项目，A为建设单位，B为施工企业。经A内部邀请招投标，B中标；A与B根据中标通知书签订《施工合同一》，然后A与B又签订《施工合同二》，双方实际按照《施工合同二》履行，请问以谁作为结算依据？
该项目属于必须招标项目，没有经过招标签订《施工合同一》无效，《施工合同二》也无效，应按照实际履行的合同办理结算。
例如：法律规定不必须招投标项目，实际合同与中标合同实质性内容不一致。
民营单位A投资修建某厂房，B为施工企业。经A单位企业内部招投标，B中标；A与B根据中标通知书签订《施工合同一》，然后A与B又签订《施工合同二》，双方实际按照《施工合同二》履行，请问以谁作为结算依据？
该项目不属于依法必须招标项目，A单位按照自己企业内部的规定进行相应的招投标，该招投标活动没有政府相关管理部门介入监督，也没有在招投标交易中心或者交易市场公开招投标，该中标合同不属于法释〔2020〕25号第二条约定的情况，因此《施工合同一》有效，《施工合同二》可以理解为对《施工合同一》的变更，按照《施工合同二》办理结算。
例如：法律规定必须招投标项目，招投标前签订合作协议；招投标签订中标合同；实际施工又签订施工合同，三者实质性内容均不一致。
某国有投资项目，A为建设单位，B为施工企业，在该项目设计施工图尚未完成且未招投标时，A与B签订《施工合作协议》，B进场施工。经公开招投标，B单位中标，A与B根据中标通知书签订《施工合同一》。实际施工时，A与B又签订《施工合同二》，三者内容均不一致，请问以谁作为结算依据？
如果招投标前A、B签订的《施工合作协议》影响了公开招投标的结果，那么该种情况属于招标人和投标人针对实质性内容进行谈判，影响中标结果，该中标合同无效，那么前期的《施工合作协议》和《施工合同一》《施工合同二》均无效，按照多份施工合同无效的情形办理结算。
如果招投标前A、B签订的《施工合作协议》，没有影响公开招投标的结果，那么该种情况下中标有效，应该按照白合同也就是《施工合同一》办理结算。在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，也对此进行了相应的阐述：
当事人另行订立的协议不管是在中标合同前还是之后，均不得违背中标合同实质性内容。特别注意的是不能简单以当事人在招标投标之前签订过具备施工合同实质要件的意向书、补充协议、承诺书、会议纪要、备忘录等即否定中标合同的效力。中标合同是否无效，取决于双方当事人在招标投标过程中是否存在导致招标投标无效的情形。
因此，在实务中，需要我们工程商务人员与法务人员齐心协力，提前对施工合同签订过程中可能涉及的施工合同效力等的相关造价和法律风险问题未雨绸缪，提前规避、提前谋划，如果等到发生结算争议时，才意识到相关问题的严重性往往这种施工合同效力导致的争议和风险，又是全局性的关键性的不可扭转性的风险——那时已经是亡羊补牢，为时晚矣。
造价笔记568
我们往往不会未雨绸缪，但是淋雨了却会责怪没有带伞
早上6：30，一轮艳阳从长江边缓缓升起，透过窗帘照射在床铺上，熟睡中的二妹突然醒来，直呼正在做早餐的妈妈过来。妈妈过来后，二妹说今天这么大的太阳，可以吃碎碎冰吗？一看二妹这个马上就会哭闹的阵仗，妈妈只有答应，如果不答应，二妹闹起来这个早餐就没有办法做了。
不久前，我们去超市给两个小朋友，一人买了一包碎碎冰，各自分了十根。我们也约定好了，一个是只能出太阳才能吃，一个是这十根碎碎冰要渡过整个夏天，所以需要自己计划着吃。两个小朋友都答应得好好的，一致同意肯定照办。结果昨天出太阳，两个小朋友软磨硬泡吃了一根，今天太阳更明媚了，又要吃。估计用不了几天，还没有正式进入夏天，两个小朋友就会吃得一干二净，夏天真正来临的时候，两个小朋友肯定又会缠着我们去买。如果我们说约定的事情，她们多半会反驳和责怪我们，是我们不监督她们，放任她们吃才导致她们吃得这么快。
因为她们是小朋友，一方面没有自制力，也不知道未雨绸缪，唯一懂的，是当想吃的时候没有了，就会找大人，对大人当初的提醒肯定会忽略忘记的。
这就像我们在编制施工图预算包干价的过程中，通常的情况下，设计图的建筑做法表和最终甲方指定的建筑做法表是不一致的。甲方指定的建筑做法表，往往不会在施工图预算编制开始时，随设计施工图一起提供，而是在编制进行到一定阶段后再提供。在这种情况下，我们有两种心态和面对的方式：一种是不断催促甲方提供最终做法表，当甲方提供不及时导致修改时，不断地与甲方交涉、反馈甚至抱怨；一种是催促甲方的同时，就不抱甲方会按时提供最终做法表的期待，直接在建模的时候，预留后期需要修改调整的接口，把后期调整的时间节约到最少，而最终修改完毕，与甲方有交涉和有反馈，但是却少了抱怨和责怪。
所以，未雨绸缪者，往往到了后面事情发生了，就算淋了雨，也不会去责怪身边的同行者，为什么不提醒自己带伞，而是提醒自己，下次要记得带伞，这次没有带伞淋了雨就索性淋个痛快，权当雨中漫步。
但是，我们很多人，一方面自己不会去未雨绸缪，当别人提醒自己要做准备的时候，往往也置身事外；但是当真正发生了事情，对自己有影响的时候，往往就是呼天抢地，责怪他人，没有提醒自己带伞，没有监督自己带伞……
这就是人性。所以工作上作为个体，可以不未雨绸缪，但是，至少在淋雨的时候可以少一点责怪；作为管理者，却必须要未雨绸缪，更为关键的还要关注落实执行，如果只有筹谋，没有落实跟进，最终团队成员淋了雨，哪怕自己提醒了，被责怪的仍是管理者。
2020年4月26日
4）合同的履行
（1）全面履行原则
根据《民法典》第五百零九条的相关规定：
第五百零九条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
在施工合同履约过程中，需要合同双方全面履行各自的义务，这就是全面履行原则。在实务中，需要我们从两个方面去理解全面履行原则：
一是合同中具体明确约定了的义务，需要合同双方严格按照合同约定的义务去履行，如果不履行，就要承担相应的违约责任。
二是合同中虽然没有明确约定一方具体有某些义务，但是根据合同的性质、目的和交易习惯，需要合同一方履行通知、协助、保密等义务的，虽然合同中没有表述，但是合同一方也需要相应地去履行该义务，如果不履行该义务，同样需要承当相应的违约责任。
案例：地坪开裂返工责任的承担
◆案例背景
某重型加工制造生产厂房工程，在工程施工完毕后的试生产阶段，发现厂房的地坪出现开裂，后经过相关机构的质量鉴定分析，认定为该项目地坪设计比较厚，没有配置钢筋网片，而在生产过程中不断有重型设备进出，导致开裂。经过核查，设计单位在设计施工图时，漏标注地坪的配筋信息。施工企业照图施工，于是导致地坪最终出现质量问题。
后经过施工企业相应质量专项整改，达到相应的质量要求。施工企业根据整改专项方案和合同约定的相应计价条款，向建设单位报送整改费用签证单，送审金额300万元。建设单位审核提出，该质量事故施工企业没有在图纸会审阶段提出该问题，由此导致质量问题，施工企业需要承担40%的责任，其余责任由建设单位自己承担。最终建设单位只愿意核定该签证单费用180万元，施工企业不服，由此发生争议。
◆商务解读
根据《民法典》第五百零九条：
第五百零九条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
上述规定表明，在施工合同中，甲乙双方既需要履行合同关系所固有的、必备的，并用以决定合同类型的基本义务，此即合同的主义务，又要根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知协助保密等义务，此即合同的附随义务。
合同的附随义务，是不管合同中是否有具体的约定，甲乙双方都必须履行和承担的义务。在施工合同中，合同的性质是加工承揽合同，对于委托方提供的信息或者物品，加工方也即施工企业本身就应该对相关资料比如设计图进行检查，发现问题及时通知委托方修改；施工合同的目的是修建质量合格的建筑工程，而建筑工程质量又关系到社会的公共利益，作为施工企业，更加有责任和义务结合自身的专业技能，检查和发现图纸的问题，提前规避质量隐患。另外，根据建设行业的交易习惯，图纸会审本身是施工过程中一个必备的流程和程序，图纸会审本身就要求施工企业详细熟悉和检查图纸，发现问题，提前解决。
因此该案例中，作为一个成熟的有经验和相应专业技术能力的承包商，对重型生产车间，地坪比较厚，如果地坪不设置钢筋，那么地坪混凝土会由于没有有效的钢筋组合成一个整体，而容易离散和开裂，这是属于施工企业熟读设计图就应该提前发现的问题。施工企业在图纸会审过程中没有提出该问题，那就属于施工企业没有履行施工合同相应的附随义务，也要承担相应的责任，只是主要责任在设计单位，设计单位的责任在本施工合同中由建设单位承担，建设单位再根据与设计单位签订的设计合同向设计单位追偿，次要责任由施工企业承担。
案例：建设单位原因导致的停工
◆案例背景
某项目在修建过程中，由于建设单位的原因导致了停工，建设单位给施工企业出具了停工通知，停工工期为一年。
◆商务解读
项目停工肯定会给施工企业带来相应的损失，施工企业也可以向建设单位进行相应的停工索赔，这在《民法典》第八百零四条中有明确的规定：
第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
如果施工合同中没有明确约定在建设单位原因停工的情况下，施工企业该履行哪些义务，根据合同的性质和交易习惯，施工企业需要主动向建设单位询问，是否需要预留相应人员看守项目现场，其他多余的管理人员应该安置到其他项目，不能在停工期间继续安排在该项目，以及履行其他相应的避免停工损失扩大的协助义务，如关于机械设备的调迁、相关材料的处理等。如果建设单位要求停工后，施工企业任由停工状态的维持，而不履行任何的适当措施防止损失扩大的协助义务，那么由此导致的扩大损失，就要由没有履行协助义务的乙方自行承担，具体在《民法典》第五百九十一条中也有明确的规定：
第五百九十一条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
综上，作为工程商务人员和项目管理人员，一方面要注意看得见施工合同约定的义务全面有效的履行，另一方面更要注重看不见的潜在的附随义务的履行，说到的要去做到，没有说到的属于自己附随义务范畴的也要去做到，这就是工程商务人员对全面履行原则的理解和把控的关键核心，也是有效规避施工过程中相关风险和责任的关键思路。
造价笔记621
他人之所以不来约束你，往往是相信你能够自我约束
我们公司和其他咨询公司一样，有着规范的考勤制度，上午是9点上班，下午午休后是2点上班。考虑到咨询工作平常会有加班的情况，虽然考勤制度约定很规范，但是在实际执行过程中对同事的一些擦边球或者有时投机取巧的考勤行为，也就没有过多地严格考勤，只要相应的咨询工作按时完成就好。
例如，每天早上，部分同事卡着时间9点前几分钟到办公室，打了考勤卡后，又慢悠悠地到办公室楼下的餐馆吃早餐，吃完了再回办公室上班。11点半一过，部分同事就以错峰出行的名义去吃午餐，午餐回来在会议室午休，有时午休到2点后会议室还一片寂静，睡眠声继续徘徊。
但是，我对我的团队成员，却是这样说的：公司虽然有考勤制度，但是没有过于严苛地来约束我们，而是人性化地对待，是因为公司相信我们能自我约束。
从个人职业发展角度，有些人需要有他人的督促、外在的压力、环境的推动才能去行动和努力，有些人不管外在如何，时刻都自我有要求、有标准、有动力去自我前行，前者往往在职业发展上缓慢也很难走远，后者往往在职业上突飞猛进年年有别，不管他人是否约束自己，自己应时刻约束自己遵守规则、敬畏规则、利用规则、在规则下成长。
因此，在我们团队，有几条不成文的团队自我约束行为准则：只要是工作场合着装一律皮鞋、长裤、衬衫或有领衣服；早上严格按照实到时间打卡；中午严格12点后午餐；下午1：50之前准时完成午休。为了养成严谨不散漫慵懒的工作习惯，午休不铺床躺下睡，在工位上休息或借助靠垫小憩即可。
当我们的团队自我约束半年后，差异和区别就出来了，和公司其他部门人员在一起时，我们团队的精气神明显足了很多。在工作上，我们团队做工作令行禁止，很容易达成一致的目标和行动准则，项目实施和完成的效果相比其他部门明显提高；单人的咨询产值，我们部门也有了快速的提升；在和外部交流沟通时，我们部门的成员更注重站在对方角度思考；对自己的行为时刻注意，不给他人添麻烦，时刻遵守一些来往的工作要求和规则。
随着时代的发展，对个人权利尊重的理念日益流行，在职场上在工作中，其实他人对我们尊重、不约束我们时，是对我们的信任和考察，也是我们脱颖而出和成长的机会。只要我们能坚持基本的原则和要求，不被他人所影响，自我约束，自我鞭策，长期坚持后就能与他人区别开来，这个时候，我们就会赢得他人的认可和认同，获得其他人意想不到的成长机会，同时也让自己在职业发展道路上越走越好、越走越快。
2020年7月24日
（2）适当履行原则
根据《民法典》第一百三十六条的相关规定：
第一百三十六条 民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。
根据上述规定，在施工合同中，需要合同双方按照约定适当履行自己的义务，不得擅自变更双方约定的内容。尤其是作为施工企业，施工合同是如何约定的，就要严格按照合同的约定执行，这就是适当履行原则。
工程实务中，针对施工合同的适当履行，施工企业主要存在以下几种情况。
第一种情况是施工企业没有按照合同要求的标准履行。
例如：某市政道路工程项目、清单计价、设计施工图要求混凝土厚度30 cm，结算审核时经过现场钻芯取样，实际施工厚度为28 cm，结算审核单位根据实际厚度和设计要求厚度的比例，对中标清单的综合单价进行了相应的折减进入最终结算。由于设计施工图属于施工合同的组成部分，施工企业没有按照设计图施工，也就是没有按照合同要求的标准履行，因此一方面建设单位可以对结算造价进行相应审减，另一方面建设单位还可以单独追究施工单位相应的质量违约责任。
第二种情况是施工企业超出合同要求的标准履行。
例如：某项目施工合同中要求该项目达到安全文明施工合格标准，施工合同签约价中单独按照项目所在地的安全文明施工费合格标准计取了安全文明施工费。在项目建设过程中，施工企业为了提升品牌和自我形象，按照优异的标准进行现场安全文明施工相关设施的配置，最终验收时该项目安全文明施工也被评定为优异。在工程结算时，施工企业主张按照项目所在地安全文明施工费规定的优异标准，调整计取相应的安全文明施工费。
由于施工合同中明确约定了安全文明施工费的标准为合格，在这种情况下，施工企业超出合同要求标准履行的，超出履行增加的费用和成本由施工企业自行承担，不能向建设单位主张。
例如：某钢结构工程，设计施工图中明确要求，某H型钢柱采用三级焊缝要求焊接。施工企业结合项目实际情况以及以往类似项目的相关经验，认为设计施工图考虑得不合理，该H型钢柱需要采用二级焊缝要求焊接，施工企业按照自己的经验进行二级焊缝施工，在结算时，施工企业向建设单位提出，需要增加该H型钢柱在设计施工图基础上提升了焊缝等级而由此增加的相应费用。
该种情况属于典型的超出合同要求的标准履行，设计施工图是施工合同的组成部分，设计图只要求三级焊缝，施工企业自作主张提升了焊缝等级，超标准焊接增加的费用由施工企业承担。如果施工企业根据施工经验，认为需要提升焊缝等级，应该先向设计单位和建设单位提出，如果设计单位和建设单位同意进行相应的变更，相当于通过变更合同提升焊缝等级，在这种情况下，施工企业可以向建设单位主张由此增加的费用。
第三种情况是施工企业没有按照施工合同约定的承包范围及内容履行。
例如：某房地产建设项目，施工合同中对工程承包范围和内容作出了以下约定：
1.发包人确认的工程施工图及图说、设计变更、技术核定单（洽商）、图纸会审纪要、中标通知书、包干价预算书等内容均属于本工程承包范围及内容。
2.基础工程：含基础土石方的挖填运、砖基础、钢筋混凝土基础等。
3.主体工程：含散水以内的土建、安装（给排水工程、电气工程）、装饰装修工程，但不包括弱电智能化工程、消防工程、电梯安装工程、综合管网工程、配电室至单元配电箱的线路敷设以及配电室设备安装工程、灯饰工程、燃气工程、采暖工程、暖通工程、室内精装修工程等。
4.发包人要求修建的样板房（含清水样板房、异地样板房和工法展示样板房）、门厅装修、环境绿化、销售配合等工作。
5.所有安装及分项工程（含发包人直接发包的工程）的管道暗埋、孔洞预留、钻孔开洞、安装后后塞修补、堵洞、收口收边等工作。
6.其他附属工程：岗亭、小区大门、生化池、施工范围内的混凝土挡墙、游泳池结构、私家花园围墙及饰面、室外钢筋混凝土平台及梯步土建及相应的普通水电安装工作；生化池、游泳池、车库周边土石方回填。
7.上述约定工程承包范围及内容外，发包人另行书面委托的其他工作内容，包含竣工前后零星工程的整改、修缮等（包含但不限于本工程）。
针对上述工程内容和承包范围的约定，需要我们从商务的角度注意以下事项：
一是根据第1条约定，工程施工图以及设计变更等需要经过发包人确认，其体现的内容才能作为合同约定的工程承包范围。在实务中，如果某设计变更由设计院出具后，施工企业直接按照该设计变更施工，而没有经过发包人确认该设计变更，那么在结算审核时，发包人可以该设计变更没有经过确认，不属于承包范围，属于承包人超范围施工而从结算审核中扣除。
在实务中，就算施工合同中不进行类似的约定，从严格结算审核的原则来考虑，没有经过发包人确认的设计变更同样不能进入工程结算。因为施工合同的双方是发包人和承包人，工程价款最终是由发包人支付，那么施工的内容也只能是发包人同意的或者合同约定的内容。如果允许非合同当事人的设计单位或者其他单位出具相应的资料，直接作为施工合同范围，那么就存在承包人和设计单位或者其他单位串通，无限扩大施工范围，损害发包人利益的风险。因此，作为承包人，为了规避相应的结算风险，在施工过程中，施工图和设计变更其他非发包人出具的资料，需要纳入施工范围时，最佳的方式是发包人书面确认或者签字或者盖章确认。
二是该约定为整体的工程承包范围及内容约定，一般发包人还会提供具体的施工界面划分明细表，实务中需要将这个整体约定与施工界面划分进行综合，确定具体的施工承包范围。如果施工合同中没有明确施工界面划分，在开始施工时，承包人需要敦促发包人提供相应的施工界面划分，避免后期出现理解歧义；如果综合各种资料，对相关内容是否属于施工范围不明确或者不确定时，承包人需要及时与发包人沟通，提请发包人书面明确该内容是否属于施工范围。
三是根据上述约定第7条，除上述约定范围之外的内容，只有发包人另行书面委托的内容才能作为工程承包范围。因此，施工过程中，往往是发包人会发出很多口头指令或者其他非书面的指令，要求承包人对某些临时性的、突发性的，合同承包范围之外的内容进行施工。在这种情况下，一方面承包人从项目施工的角度需要配合发包人完成相关的工作；另一方面需要及时敦促发包人将增加的施工内容转换为书面的指令单或者委托书，避免后期在工程结算时，承包人完成了相应的工作却没有相关指令单，导致审核单位认为是超范围施工不予进入工程结算的审计风险。
除上述情况之外，从项目实践的角度出发，作为工程商务人员，在施工过程中，针对一些特殊的情况或者后期发包人或者审核单位，可能会提出承包人是否有按照合同约定的要求和标准完成履约的质疑和风险时，就需要有意识地收集和保存施工过程中的相关技术和施工现场资料。比如隐蔽收方资料、现场实际施工的影像资料、其他第三方的质量检测和认定合格的资料等，用以证明自己是按照合同的要求和标准履行了相应的义务，这样就能在后期工程结算时使争议变少，也更能让建设单位和审核单位认可相关事实，尽快完成结算，确保项目效益。
例如：某项目采取定额计价，设计施工图规定房心回填需要达到94%的压实度。根据定额文件的规定，达到94%压实度时，可以在一般的土石方回填定额的基础上，乘以一定的难度系数。具体难度系数如下：“机械碾压回填土石方，是以密实度达到85%～90%编制的。如90% ＜设计密实度≤95%时，按相应机械回填碾压土石方相应定额子目乘以系数1.4；如设计密实度大于95%时，按相应机械回填碾压土石方相应定额子目乘以系数1.6。回填土石方压实定额子目中，已综合了所需的水和洒水车台班及人工。”在实务中，往往后期建设单位和审核单位，会对房心回填实际的压实度是否达到设计与要求的94%提出质疑。施工企业在施工过程中拍摄了回填压实时的现场照片，并请相应的具有检测资质的单位出具了相应的压实度检测报告。在结算审核时，其他标段的施工企业最终没有完全按照定额的难度系数计算全部费用，在定额规定的基础上下浮了一定比例进行折中处理，而该施工企业由于资料齐全，最终建设单位和审核单位按照定额说明全额计取了相应的难度系数对应的费用。
例如：建筑工程中的马镫筋，每个项目均有非常大的工程量。在房屋建筑工程中，马镫筋的主要形式有两种：一种是几字形；一种是一字形。在筏板基础中，根据筏板的厚度，在通常使用的马镫筋的基础上，可能还需要采取一些其他的加固措施。一般马镫筋的具体规格和要求会在设计施工图中描述，也可能会在施工方案中表述。实务中，由于马镫筋的工程量非常大，所以结算审核时建设单位和审核单位经常会质疑施工企业是否按照设计施工图或者施工方案的马镫筋规格和要求进行布置。如果施工企业在施工过程中，保留现场马镫筋布置的施工照片，并保留施工过程中马镫筋制作的下料单和加工制作视频，那么在结算审核时，就更容易获得建设单位和审核单位的认可，完整齐全地结算到相应马镫筋的工程量。
造价笔记672
时刻区分何时是主角，何时是配角；何时可承诺，何时可多语
今天上午拜访了某咨询公司的L总。
年底咨询公司事情特别多，和L总不长时间的交流，让我从请教的心态出发，学习了两个方面的经验。
第一是关于人才的招聘和面试，要作为一件不间断的日常工作持续进行。在面试交流中，不断地去感知行业的变化和趋势的发展。
第二是关于公司管理和制度，要结合公司的具体情况，让管理制度在稳定的基础上及时地变化和调整，一成不变和照搬照抄都很难有效。
除了上述经验收获之外，更多的是感受和领悟到了与人交流的一些小细节。
比如，与他人电话预约会面交流，一定要先主动告知自己是谁，因为现在很多人平常只在微信中联系，没有保留电话，不主动告知可能会产生尴尬；另外需要至少提前一天预约，避免会面当天预约，因为这样会打乱对方当日的工作节奏和安排。
比如，拜访他人，与他人交流，对方是主角，我们是配角，我们更多地要去倾听和请教对方的经验。最好在拜访之前，自己提前梳理数个请教的问题大纲，或者想探讨的主题，这样效果更佳。要避免拜访他人却把自己当成主角，洋洋洒洒地吹嘘自己的成绩或者成就，这样很容易让他人心生不悦。
与此同时，在交流的过程中要特别注意，避免做出一些随口承诺，这些承诺可能是出于中国人的礼节，或者是出于自己的不注意，比如邀请对方聚餐，邀请对方来公司考察……一旦做出了承诺和表示，就要在自己的工作事项清单上将该事项记录下来，过了一段时间后主动邀请对方，让自己的承诺兑现。
总而言之，与人交流，拜访他人，角色上要注意对方是主角，我们是配角；方式上要是请教和仰慕的，所以要提前进行相应问题的梳理和选择；表达上要严谨和真诚，不能轻易承诺给人留下华而不实、虚伪不可信的错觉。
在交流中学习，在学习中反思，在反思中总结，这就是为什么我们要不断与人交流、与人探讨、与人沟通背后的可取之处。
2020年12月24日
5）合同的解除
（1）合同解除的种类
合同解除分为两种情况：一种是合同约定解除；一种是合同法定解除。
①合同约定解除
根据《民法典》第五百六十二条的相关规定：
第五百六十二条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
根据上述规定，合同约定解除又分两种情况：第一种是在合同履行过程中，合同双方友好协商，达成一致意见，解除合同。这种情况属于事后协商，双方解除已经生效的合同。第二种是在合同签订时，合同双方提前约定在履约过程中出现某种条件的时候，有解除权的一方可以解除合同。这种属于事先约定解除的条件，当条件成就时，解除权人可以解除合同。
例如：某房地产工程项目施工合同约定如下：
有下列情形之一的，发包人有权直接减少承包人的范围或直接解除合同、终止本工程施工合同，对此承包人无权向发包人提出任何补偿、赔偿，合同解除、终止后按违约与违约责任××款的约定处理后续事宜。
（1）承包人未按照合同规定或发包人开工通知的开工日期进场开工；
（2）承包人虽已进场，但承包人未按合同约定时间或开工通知书的时间开始实际施工，并且在发包人给定的宽限期内承包人仍未开始实际施工；
（3）承包人未达到本工程的阶段性工期目标；
（4）承包人未按合同约定时间竣工或交付工程；
（5）承包人无合同依据且未经发包人同意擅自退场的；
（6）承包人所做工程质量不符合约定或者国家规定；
（7）承包人所做工程质量被确定为不合格；
（8）承包人未经发包人同意擅自分包、转包；
（9）承包人接受第三人挂靠；
（10）承包人伪造、虚报虚假文件、资料，或在合同履行期间资质发生变化且无法满足工程相应需要的；
（11）承包人在合同的投标、谈判、签订和实施过程中有商业欺诈或行贿等腐败行为；
（12）承包人未按当地政府相关部门办理工程施工相关手续或进行备案；
（13）承包人被列为当地建委或国家建委黑名单、有不良记录，导致承包人无法继续履行合同的；
（14）因承包人原因不能办理建设工程施工许可证。
根据上述施工合同，约定了发包人非常多的合同解除的条件。因此，作为工程商务和项目管理人员，一方面需要在履约过程中，严格按照合同约定履约，避免合同解除的风险；另一方面如果发生上述合同解除条件时，要积极主动地收集和准备相关资料，证明导致该合同解除条件的成就不是承包人自身的原因，而是发包人或者其他因素导致的。比如“承包人未达到本工程的阶段性工期目标”，承包人积极办理施工过程中的工期顺延签证，证明该条件的成就是发包人的原因，规避发包人按照合同约定的解除条件解除合同，由此导致承包人的责任和损失。
在实务中，很多时候发包人往往凭借优势地位，在合同中约定很多发包人可以解除合同的条件，以此来制约承包人，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条的规定，对合同约定解除条件进行了适当的限制：
47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
②合同法定解除
合同法定解除，就是在合同履约过程中，如果出现了法律规定的可以解除合同的条件，那么不管合同中双方是否对该事项有约定，合同一方可以依据法律规定的条件，提出合同解除。
根据《民法典》第五百六十三条、第八百零六条的相关规定：
第五百六十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
根据上述规定，归纳起来是当履约不能、预期违约、履行迟延、违法履行四种情况下，合同一方可以解除合同。
具体到建设工程施工合同中，发包人和承包人分别具有的法定合同解除条件如下：
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第八条的相关规定：
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
对于发包人，存在四种法定合同解除条件。
对于第一种，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，在实务中，该种情况成立需要同时满足两个条件：第一个前提条件是承包人采取明示的方式毁约，比如承包人向发包人发函明确表达不能完成或履行某合同主义务；或者是承包人采取默示的方式毁约，比如承包人无理由拆除施工现场临时设施、塔吊、脚手架，或者是无理由移走大型机械设备和撤离施工现场的管理人员和施工人员等。第二个实质条件是承包人在合同履行过程中不履行建设工程施工合同的主要义务，而不是次要的或者附随的义务。
根据《民法典》《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《建设工程勘察设计条例》《建设项目环境保护管理条例》等的规定，承包人在施工合同中主要义务包含以下内容：按照合同约定的工期按时开工和按时完工；建设工程质量必须达到法律规定或者合同约定的标准；承包人必须亲自完成施工合同的主要内容，未经发包人同意，不得把合同主要义务转让给第三人，主体结构无论发包人是否同意，必须亲自完成；承包人不得违反相关法律法规对安全生产的规定；承包人必须遵守有关环境保护方面的相关规定。
对于第二种，承包人合同约定期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，在实务中，该种情况成立需要同时满足三个条件：第一个前提条件是合同对工期有明确约定，且合同对工期约定必须合法（根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期），另外工期延误的责任必须是由承包人造成的，如果是发包人造成的，则不适用；第二个实质条件是承包人在合同约定的期限内没有完工；第三个前提条件是发包人必须履行催告义务，必须通过函件等，明确催告承包人在合理的期限之前完成，对期限的限制需要具体明确，比如催告承包人在××年××月××日之前完成××内容。
对于第三种情况，承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，在实务中，该种情况成立需要同时满足四个条件：一是已经完成的建设工程质量，即承包人已经完成的符合施工验收规范的某一工程节点的工程质量。二是质量不合格，即整体部位、局部部位不符合国家强制性规范的合格要求，或者某一部位不符合国家规定的强制性要求和施工规范的强制性要求。此处的质量标准是指国家规范的合格标准，而非双方在合同中约定的标准。三是质量不合格必须由相应的法定检测机关作出鉴定结论。四是承包人拒绝修复。
对于第四种情况，承包人将承包的建设工程非法转包和违法分包的。在实务中，违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分包单位将其承包的建设工程再分包。非法转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。
需要注意的是，当出现非法转包和违法分包时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），承包人与其他单位签订的转包合同，以及承包人与分包单位签订的分包合同无效，不具有法律效力；而发包人与承包人签订的该项目施工合同是有效的，只是当出现这种情况时，作为发包人可以依据法律规定，解除与承包人签订的该施工合同。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第九条的相关规定：
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（三）不履行合同约定的协助义务的。
对于承包人，存在三种法定合同解除条件，对于这三种法定解除条件成立，都有两个共同的前提条件：一是发包人的行为致使承包人无法施工，如果没有导致无法施工的后果，则不属于该种情况；二是发包人在催告的合理期限内仍未履行义务，如果发包人的行为有致使承包人无法施工的后果，但是承包人没有进行催告，或者承包人进行了催告后发包人在合理期限内履行了相应的义务，这种情况也不属于上述规定的情形。
除了上述两个共同前提条件外，对于第一种情况，发包人未按约定支付工程价款的，工程价款包括工程预付款、进度款、签证款、索赔款、结算款等。
对于第二种情况，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，必须是发包人提供的主要建筑材料，如果是次要材料则不属于上述规定；不符合强制性标准指的是不符合国家强制性标准；除此之外，承包人充分履行了检验的义务，如果针对发包人提供的主要建筑材料，承包人没有充分履行相应的检验义务，由此导致的不符合强制性标准的，也不属于上述规定的情况。
对于第三种情况，发包人不履行合同约定的协助义务的，发包人的协助义务主要包含三种类型：一是发包人的法定协助义务，如按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、技术支持，提供符合《建设工程安全生产条例》和《质量管理条例》要求的资料；二是在施工合同中约定的发包人协助的义务；三是建筑行业习惯做法中发包人的义务，如三通一平等工作内容。
（2）合同解除的程序
根据《民法典》第五百六十五条的相关规定：
第五百六十五条 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
根据上述规定，当出现了合同约定的合同解除条件时，一方要解除合同，只要该方解除合同的通知书到达对方时，原合同就正式解除。在实务中，如果另一方对解除合同有不同意见，需要及时地提出或者依据合同争议的解决条款，向人民法院或者仲裁机构提出确认解除合同的效力，避免由于自己不及时反馈或者主张，导致该解除合同行为成立，失去相应的救济渠道，造成后期承担不利的法律后果。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十四条的相关规定：
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
根据该条规定，如果合同中约定了，一方根据合同约定的合同解除条件或者根据法定解除条件对另一方发出了解除合同通知时，另一方如果有异议必须在××期限内提出时，如果实务中另一方对对方发出的解除合同通知的异议是在上述××期限外提出的，该异议就无效，解除合同成立；如果合同中没有约定异议期限，那么异议的期限就是一方收到解除合同通知书内三个月内必须提出。因此，在实务中，作为工程商务人员如果出现上述情况，需要对相关的时间进行控制，避免出现超出异议期限丧失相应实体权利的不利后果。
实务中，如果出现合同一方在既没有出现合同约定的合同解除条件，又没有法律规定的法定合同解除条件，双方没有达成一致的情况下，一方对另一方发出解除合同通知书，另一方没有回复，在这种情况下该合同是否解除了呢？根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条的相关规定：
46.【通知解除的条件】审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。
根据上述规定，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知解除合同，除此之外不能以通知解除合同，只有协商解除或者根据争议解决条款中约定的，向人民法院起诉或者向仲裁机构申请仲裁解除合同。
根据《民法典》第五百六十四条的相关规定：
第五百六十四条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
如果一方具有合同解除权，合同中约定了一方具有解除权时必须在一定期限内行使，如果不行使，该方就丧失了合同解除的权利。因此，不管是发包人和承包人，要根据合同的约定和实际情况，随时关注合同解除权行使的期限，并根据项目的实际情况决定是否及时履行相应的合同解除权，维护自身的利益，规避相应的风险。
（3）合同解除的后果
根据《民法典》第五百六十六条、第五百六十七条的相关规定：
第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
第五百六十七条 合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
根据上述规定，合同解除后，合同权利义务终止，但是合同中的结算和清理条款仍旧有效，可以按照合同约定的结算方式结算已经履行的部分，守约一方可以对违约一方要求赔偿损失。
在《民法典》第八百零六条中，对此做了明确的规定：
第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
在实务中，从造价商务的角度，存在以下六种具体合同解除的情况。
第一种是承包人违约，发包人解除合同，工程质量合格。
这种情况下首先按照合同约定的结算条款办理结算，如果是清单计价：
结算造价=按实完成的工程量×相应的综合单价+过程中的签证或索赔款项
如果是固定总价包干：
结算造价=已完工部分的工程造价+过程中的签证或索赔款项
针对已完工部分的工程造价，有以下四种计价方式：
方式一：原合同附有合同预算书，能体现每项综合单价的，可以用：
已完工部分的工程造价=已完工程量×每项的综合单价
方式二：原合同附有合同预算书，能体现每项的综合单价的，可以用：
已完工部分的工程造价=合同固定造价-合同剩余未完成工程量×每项的综合单价
该计算方式的基本原理是，因为是承包人违约，发包人还需要另寻其他承包人施工，所以要确保在原来合同约定的价格基础上，发包人能以相应的价格确保寻找到其他承包人施工，所以是用总价扣除未完工的造价，剩余的部分为已完工造价。
方式三：原合同没有附合同预算书，仅仅约定了一个固定总价，或者原合同附有合同预算书，但是无法体现单项造价或者单项造价无法分离或者明显不合理的其他情形时，可以采用：
方式四：原合同没有附合同预算书，仅仅约定了一个固定总价，或者原来合同附有合同预算书，但是无法体现单项造价或者单项造价无法分离或者明显不合理的其他情形时，可以采用：
由于是承包人违约，那么应该按照上述四种方式计算后的最不利结果作为已完工程发包人需要支付给承包人的工程价款。当然，在实务中，实际情况可能远比上述表述的复杂，因此上述四种已完工程造价计算方式也只是原则性和整体性的思路，要结合实际情况进行灵活应用，后续几种情况均类似，不再赘述。
其次，发包人可以请求承包人违约赔偿，发包人可以直接根据合同约定违约条款计算违约金，或者发包人可以主张承包人承担发包人的实际损失+可得利益+防止损失扩大而支出的合理费用。其中实际损失可以包含：施工合同的解除，发包人委托承包人的配合工作停顿，发包人违约而向直接分包人承担赔偿责任；甲供材料和设备的仓储费；与新的承包单位签订合同花费的费用；工程监理、造价咨询、招投标等带来多花费的费用；检测在建工程是否合格花费的费用；重新签订合同期间涨价风险等；以上费用的利息。预期利益：施工合同解除后实际竣工日期与被解除合同约定竣工日期的差距给发包人的建设该建设工程所带来的正常利润，如租金、建设期贷款利息等。防止损失扩大而支出的合理费用是指施工合同解除后，发包人为了防止相应的损失扩大和支出相应的合理费用。
第二种是承包人违约，发包人解除合同，不合格的已经完工部分质量修复后合格的。
如果是承包人自行修复的，处理方式同第一种。如果是发包人委托其他人修复的，则需要扣除相应的修理费，其余的同第一种方式处理。
第三种是承包人违约，发包人解除合同，不合格的已经完工部分质量修复后不合格的。
这种情况下，首先发包人不予结算工程费用，发包人前期已经支付给承包人的工程款项需要退还，并且承包人还要退还已经支付工程款项的相应利息。其次发包人可以参照第一种方式向承包人请求违约赔偿金。最后，发包人还可以向承包人请求该不合格工程的拆除和相应的处理、原貌恢复等费用。
第四种是发包人违约，承包人解除合同，质量合格。
这种情况下可以参照第一种情况处理，若发包人违约，需要发包人承担不利后果，因此可以参照第一种情况中的四种方式计算后取工程造价最高的一种结果作为已完工程发包人需要支付给承包人的工程价款。
其次是承包人可以向发包人请求支付违约损失赔偿，同样的分为两种方式，承包人可以参照合同约定违约条款计算违约金，或者是向发包人主张实际损失+可得利益+防止损失扩大而支出的合理费用。承包人的实际损失包含：承包人向分包人承担的违约责任；向材料供货商承担的违约责任；向机械设备、周转材料的租赁方承担的违约责任；已经交付现场的材料、临时设施、人工等损失；退场费、搬迁费；履约保函的相关费用；以上费用的利息等；未完工程部分的可得利益，可根据上述四种确定已完工程工程造价的方式，并结合合同所附预算书中体现的利润率，或者根据当地定额文件中载明的利润率进行综合计算。
第五种是发包人违约，承包人解除合同，不合格的已经完工部分质量修复后合格的。
如果是承包人自行修复的，处理方式同第四种。如果是发包人委托其他人修复的，则需要扣除相应的修理费，其余的同第四种方式处理。
第六种是发包人违约，承包人解除合同，不合格的已经完工部分质量修复后不合格的。
这种情况下，首先发包人不予结算工程费用，发包人前期已经支付给承包人的工程款项需要退还，并且承包人还要退还已经支付工程款项的相应利息。其次承包人可以参照第四种情况中描述的向发包人请求违约赔偿金。最后发包人可以向承包人请求该不合格工程的拆除和相应的处理、原貌恢复等费用。
造价笔记606
直接才是真爱，委婉往往是因为还不熟
公司的人才引进终于有了结果，从今年的应届毕业生中选择了四个优秀的人才，安排下周过来正式上班。
因为是公司首次招聘应届毕业生，就涉及如何系统地培训和培养的问题。公司提出由各位老员工分别讲解模块内容，新人自学为主的培训方式，我明确地持保留意见并提出了自己的看法，直接表达专人专事专门系统的培训方式，宜人少不宜人多的实施理念。因为从我的角度，公司的发展是我最终的目的，所以，我需要直接明确地提出自己的意见和观点，哪怕这个意见和观点不成熟，与公司意见相左。
对另外一件事情——自己部门一位员工的晋升内部讲课，我就委婉得多。比如最初主题的选择，我会充分尊重对方的意见，就算从过来人的角度我觉得主题选择不契合这位员工的实际情况，也不能直接表示反对，而需要不断地沟通，然后通过其他事情委婉地让员工自我去领悟，最终让员工自我修改选择确定合适的主题。比如最终讲解PPT的编制，不管开始员工编制得有多么多的问题，或者偏离了主要思想，我都要先表扬，然后委婉间接地表达自己的意见和修改的方向。
为什么会这样呢？往往是因为彼此之间还不熟悉，还不充分信任，在这种情况下，直接表达我的严厉的或者有一些残忍的意见观点，会让对方产生误解，这种误解又会由于对方情绪的问题，最终上升到一个高度，这件事情和工作就让对方心存芥蒂，对后期工作推进不利。
但是，这种委婉的方式对员工的个人成长来讲就因人而异，会有天壤之别的结局。有的人能领悟对方委婉表达后面的真正意义，就会不断去接受、去改正，在改正的过程中，慢慢地领会真谛，对方也就会慢慢地越来越直接地表达。随着相互之间通过这种意见互动交流并且工作也确实越来越有效果，这时员工也会越来越能接受对方直接的意见，双方开始逐渐培养出真正的信任，由不熟悉变为熟悉，相互的配合和彼此的成长，就会突飞猛进，甚至建立起真正的友谊。
而如果这位员工不能领会对方的委婉表达，而只是一味地认为自己的工作方式、工作成果很不错，认为对方的意见是不对的，不如自己，这种情况下，可能今后的工作对方也不会直接点破问题所在，多半是赞扬或者不置可否，那么这位员工就很难在工作上有所成长和突破。
所以，作为个人，在工作中彼此还不熟的时候，要批判性地深入思考和揣摩对方在表扬或认可背后的一些看似若有若无的委婉意见，这才是我们需要核心关注然后积极响应的，切忌勿因对方的表扬而沾沾自喜。
对能直接给我们提出看似尖锐的、激烈的、不留任何情面的意见，我们要意识到这是对方在真正关心我们、在意我们，希望我们真正变得更好。不管对方有理还是无理，我们都要充分地倾听、接受，然后再结合自己的实际情况思考是否要采纳和执行。
因为，真正的朋友，持久长远的朋友，都是建立在直接之上，而不是相互赞扬的吹捧之上。
2020年7月3日
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