在美国，总统是采取条约方式还是行政协定的方式与外国政府缔约是一个长期存在争论的问题，因为国际协定的签订方式与国会立法程序和权力分配密切相关。“在200年中，参议员们一次又一次地对总统将缔结国际协议的权力视为无须参议院批准便可缔结的行政协议之权力这一点提出异议”（亨金，1996，第67页）。美国总统签署的国际协定根据立法程序的不同可以分为三类：一是需要参议院建议和同意以及2/3参议员赞同的条约（treaty），包括和平与战争、商业、领土、联盟、赔款、债务偿还等方面的条约。批准条约、修改宪法、推翻总统的否决都需要参议院全体议员的2/3多数同意。利用条约审批权，参议院在1789—1963年间对总统提交的1 094个条约中的69 %进行过修正，拒绝批准包括《凡尔赛条约》在内的12项条约。在关于《巴拿马运河条约》的讨论中，参议院共提出了145项修正案、76项保留意见、18项谅解和3项声明（Hastedt，p.162）。二是需要按照参众两院正常立法程序批准的国会-行政协定（congressional-executive agreement）。按照国会的审批程序不同，国会-行政协定可以分为三类：①国会对特定事项进行事前授权（exante authorization）签署但不需要国会事后批准的国会-行政协定，如邮政协定等。②总统根据国会的对外关系方面的立法授权签署但需要国会事后批准的国会-行政协定。这类协定具有国内立法的性质，只是授权总统决定与外国签署满足特定条件、等待国会批准的协定。③总统没有国会的授权先签署协定，然后寻求国会按照国内立法的程序进行批准。这类协定就是利用立法程序代替制定条约的程序，削弱了参议院在制定条约方面的权力，增强了总统的权威和众议院的立法权力。正如美国联邦参议员富布赖特在20世纪70年代初曾说：“参议院的缔约权通过三种方式已有所贬低：以行政协定达成承担义务的重要契约，或者通过采取简单声明这种比较非正式程序；对现有条约做夸大其词和不正当的解释；还有，有时把参议院已经核准的条约用行政协定做修订补充”（富布赖特，1976，第210页）。第三类国会-行政协定出现在1945年之后，如北美自由贸易协定、世界贸易组织、加入世界银行、国际货币基金组织都采用了立法程序。三是属于总统权限范围内不需要国会批准的单独行政协定（sole executive agreement），如建交公报、停战协定等。雅尔塔协定、波茨坦协定都是著名的单独行政协定。“这些协议经常是秘密的、不为人知的，并且不涉及总统对人民的责任、回应和说明义务，甚至连四年期的公民大选也与它们无关”（亨金，1996，第95-96页）。在“美国诉贝尔蒙特案件”中，美国最高法院于1937年裁决，同外国政府缔结的单独行政协定是总统权限范围内的事情，无须参议院批准即具有与条约一样的法律效力。这项有关总统同外国缔结行政协定权力的法律解释在1942年的最高法院的“美国诉平克案件”中再次得到确认。

传统上，条约与行政协定的区分是“条约是订立重要的和具体协议的正式工具，而行政协定是处理例行公事和基本上属于非政治性国外事务的工具”（富布赖特，1976，第209页）。但是，随着美国国力的日趋上升，美国总统在国际安全和外交事务领域发挥的作用越来越大，以非条约形式订立的国际协定的数量和比重不断增加。表1列举了1789—2008年间美国总统签订的条约和行政协定的数量。可以看出，在1789—1932年间，美国签订的条约与行政协定的数量大致是相等的。自从1933年富兰克林·D.罗斯福入主白宫以来，每位总统签订的条约数量还不到行政协定数量的10 %。国会研究局（1993）指出，在二战前，美国签署的条约和非条约性协定数量相当，但自从1945年以来，90 %的国际协定都是采取行政协定和非条约审批机制的方式签订的（Congressional Research Service，p.6）。在1939—1989年间，美国签署了702个条约，但非条约协定高达11 698个。在1946—1972年间签订的国际协定中，88.3 %采取了立法（statute-making）方式，6.2%采取了条约（treaty-making）形式，5.5%是单独行政协定（Congressional Research Service，p.6）。在1946—1974年间，美国政府同其他国家签署了7 000多项协议，其中6 %是需要参议院批准的正式条约，87 %是依照国会的立法而签署的行政协定，7 %是不需要国会批准的行政协定（罗塞蒂，1996，第298页）。这充分说明了条约需要参议院2/3绝大多数批准的条件给总统带来了较高的交易成本，促使总统选择不需要国会批准的单独行政协定或者只需要国会按照正常立法程序批准的国会-行政协定。马格罗伊斯（Marglois，1986）认为总统在分治政府（divided government）时更多地使用行政协定，以避免敌意参议院干预对外政策（Margolis，1986）。据此，《美国对外关系法重述》提出：“目前的观点是，国会-行政协定在任何场合都可以被当作条约方法的替代选择。”按照这种观点，由于无法区分条约与国会-行政协定的分界线，“选择哪一种程序是由总统最先决定的政治判断”（American Law Institute，1987）。这种观点就把国会-行政协定当作总统与参议院之间的公平博弈。亨金（Henkin，1996，p.60）甚至认为，国会-行政协定取代条约审批方式有助于民主的发展，因为在条约审批过程中少数参议员就可能会阻止条约的批准，而国会-行政协定的审批却需要参众两院的多数同意。

表1　1789—2008年美国签订的条约与行政协定数量

资料来源：Stanley & Niemi，2003，p.337；2001—2008年的数据来自美国国会图书馆的网页：thomas.loc.gov。

美国联邦宪法第二条的“条约条款”和其他地方三次提到“条约”一词，目的是授权联邦政府签署国际协定。但是否所有的国际协定都需要采取条约的方式来签订呢？有的学者认为，联邦宪法第一条第十款禁止各州同外国签署“协定或者合约”（agreement or compact）的规定就包含着国际协定可以采取非条约的方式签订。同时，非条约的国际协定也可能在联邦宪法第二条规定的“必要的或者适当的”条款中找到宪法依据。但这两种非条约的国际协定的宪法解释都可能否定宪法的分权原则，且将总统签订条约的权力转为国会的立法权力（Yoo，2001，pp.769-771）。1919年，参议院拒绝批准《凡尔赛条约》，促进了总统更多地使用行政协定的方式来执行外交政策。20世纪30年代，罗斯福新政及二战时大量使用国会-行政协定的方式被普遍接受。例如，1944年5月的民意调查显示，60 %的公众赞成使用正常的立法程序来批准国际协定，只有19%的公众支持传统的条约方法（Ackerman & Golove，1995，p.799）。随着1944年国会批准《布雷顿森林协定》，国会-行政协定的方式在某种程度上得到了国会的默认，并在1947年批准《关贸总协定》中得以确立。但是，修改宪法授予参议院的条约审批权仍需要参众两院2/3多数的批准和各州3/4多数的同意。1945年，众议院提出了一个剥夺参议院独占条约审批权的议案，该议案在众议院以288票赞成对88票反对通过，但未在参议院进行表决。^[1]随着冷战的发展和总统对外政策权力的扩张，行政协定逐渐成为主导的缔约形式。例如，罗斯福总统签署了131个条约和369个行政协定，杜鲁门总统却签署了132个条约和1 324个行政协定。1953年，共和党参议员约翰·布里克提出宪法修正案（Bricker Amendment），要求授权国会批准总统达成的包括条约在内的一切国际协议。为了防止总统把美国有关人权和民权的主权让渡给联合国，以及避免如罗斯福和杜鲁门政府时期签订雅尔塔协定和波茨坦协定的错误，更为了防止总统用行政协定取代条约，布里克修正案在1953年1月7日由64位参议员签名提交给参议院司法委员会，以界定条约权力的范围并限制行政协定的使用（Schubert，1954）。48位共和党参议员中的45位以及47位民主党参议员中的19位都赞同该议案。在参议院连续辩论19天，留下360页的国会记录后，该提案以一票之差未获得必要的2/3的绝大多数（60票对31票）通过。因此，总统签署的单独行政协定仍不需要参议院批准就直接生效。

宇欧（Yoo，2001）认为，行政协定在政治上提供了一个区别制定条约和制定法律的方式。尽管所有的早期条约都是按照联邦宪法的规定在总统签署和参议院2/3多数同意后成为美国的最高法律，但是当华盛顿总统在1796年要求众议院批准8万美元的拨款以便执行英美签署的《杰伊条约》时，众议院要求华盛顿总统提供所有关于该商业条约的文件和信函，以确定拨款的合理性。众议院参与商业条约审批的要求遭到华盛顿总统的拒绝，但众议院通过了抗议决议和拨款法案（Cullom，1905，p.338）。当杰斐逊总统在1803年要求众议院通过购买路易斯安那的拨款议案时，联邦最高法院裁决任何与宪法相冲突的条约（treaty）和法律（statute）都是违宪的。这条原则体现在1853年的Doe/Braden，1856年的Prevost/Greneaux和Brown/Duchesne，1870年的The Cherokee Tobacco，1889年的Geofroy/Riggs，1899年的In re Ross，1901年的Downes/Bidwell，1920年的Missouri/Holland，1924年的Asakara/Seattle等案件中。美国最高法院曾在1890年裁决，订立条约不得扩大到“批准宪法所禁止的东西”。例如，总统和参议院不能通过缔结条约来取消人权法案、剥夺宣战权，因为这些权力是国会两院共同拥有的（富布赖特，1976，第213页）。同时，国际条约在法庭上也可以被国会的法律所取代，如1884年的Head Money Cases，1889年的Chae Chan Ping/United States等案件。不过，在1952年的Estimar Societe Anonyme of Casablanca/United States案件裁定中，后签署的行政协定可以取代先前的国会立法（Schubert，1954，p.288）。在1789—2002年间，美国联邦最高法院共裁定164项国会法案或者法案中的部分内容违宪。但是，在1967—1990年间，国会通过立法推翻了最高法院的121个宪法解释的裁决，并在1789—2009年间颁布了27次宪法修正案（Eskridge，1991）。

那么，签署条约、国会-行政协定和单独行政协定有明确的分界线吗？根据联邦宪法，国家安全和军备控制属于总统作为总司令和对外关系中唯一国家代表的权力范围，但在拨款和宣战方面涉及部分国会的权力。在对外政治和军事政策领域采取正常立法程序可能会破坏总统的对外政策权力，因为国会可以引入不需要总统同意的议案。而且，总统可以单方面中止条约，但是终止非条约形式的国际协定却需要两院多数和总统的一致同意。“《美国对外关系法第三重述》得出结论，当某一条约准许被终止以及当美国终止此条约会违反其国际法上的义务时，总统可以根据自己的权力终止这一条约”（亨金，第89页）。在总统不同意或者被排除的情况下，终止非条约形式的国际协定需要两院2/3多数的同意。条约也可以允许把国会的权力转移给行政部门或者国际组织。在1989年米思特勒塔（Mistretta）诉美国的案件中，最高法院阐述了非授权原则（Nondelegation doctrine）。该原则禁止国会把宪法中“列举的权力”授予其他政府部门，除非国会明确授权的范围、陈述授权的目标、列举实现目标的办法并阐明指导政府自裁权的明晰标准，以便核实其他部门在授权范围内实施授予的权力。非授权原则显然禁止把美国的立法和执法权力授予外国或者国际官员，如世界贸易组织等，因为这些国际组织没有美国的立法、司法和行政部门的积极参与。总统在国家安全和军备控制方面的重要国际协定都采取条约形式，以便利用条约形式控制外交政策的议程，防止国会追求独立的外交政策。美国在二战后签订的国家安全条约包括与日本、意大利签订的和平条约，加入联合国与北约签订的条约，与韩国、菲律宾、日本和中国台湾地区签订的双边防御条约，东南亚条约组织，澳新美协定，里约条约，北约东扩条约以及1990年德国解决条约。军备控制条约包括禁止核试验条约、反弹道导弹条约、核不扩散条约、中程核武器条约、化学武器公约、削减和限制进攻性战略武器条约等。不过，大量的低层次的国家安全协定采取了行政协定形式。例如，在1953年、1963年和1970年，美国与西班牙签订了一系列的军事合作的行政协定。在20世纪90年代批准军备控制协定的过程中，参议院在“建议和同意的决议”中要求，所有未来涉及军事、安全或者军备控制问题的协定都必须采取条约而不是国会-行政协定的方式。克林顿政府遵守了参议院的要求并在20世纪90年代提交这方面的协定时采用了条约的形式（Trimble & Koff，p.56）。当然，条约也可以出现在国会权威范围内，只要这些条约不具有自我执行机制（Yoo，2001，p.821）。

国会的立法权力限于宪法第一条第八款和宪法第十修正案的州权力限制，但是，国际协定可以对任何问题进行协商谈判。当国际协定涉及国会第一条第八款的国会权威之外或者国会和总统都拥有相互冲突的权力时，条约形式往往是执行国家政策的必要工具。联邦法院列举了超出国会权力的例子，包括商业条款外的领域、控制州政府的立法和行政部门、推翻州主权、扩大不利于州权的民权等。环境协定在对外商业、能源、生物多样性等方面涉及不同的管辖权，可以采取条约的方式，如蒙特利尔条约、京都议定书的气候公约等。人权和引渡的权力超出了宪法第一条第八款的国会列举权力范围，采取了条约审批的形式，如海牙战争公约、红十字公约、民权公约（International Covenant on Civil and Political Rights，1966年提交，1992年批准）、禁止种族屠杀公约（Genocide Convention，1948年签字，1989年批准）、禁止虐待公约（Convention against Torture）、消除种族歧视公约（International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination）以及一百多个双引渡条约等。在这方面，马丁（Martin，2005）认为总统有意选择使用条约程序的目的是向国际社会传达遵守协定的强烈信号。

国会-行政协定往往来源于国会的宪法权威，如国际金融、国际贸易和国际经济方面的协定。“当国际协定属于第一条款国会管辖事务权力范围内时，就必须使用正常的立法模式；行政协定的工具确保同样的公共立法过程适用于同一主题，不论国际协定是否涉及。这种方法为条约的使用留下了较大的空间，即条约必须在协定超出国会能力或者国会与总统共同行使竞争性或者重叠性权力的地方使用”（Yoo，2001，p.764）。《1787年美国联邦宪法》第一条第八款赋予了国会在贸易政策方面的宪法权力：“课征直接税、关税和其他税”的课税权和“管制同外国、各州之间的和同印第安部落的商业”的贸易管辖权；“经参议院建议和同意，并得该院出席议员2/3赞同，总统有缔结条约之权”。而且，根据联邦宪法第二条的规定，国会有权“制定为执行以上各项权力和依据本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必要的和适当的法律”。因此，根据联邦宪法，国会两院对国际贸易和税收拥有专门管辖权，有权制定关税政策和按照参议院2/3的绝大多数批准总统签订的贸易条约。而且，《1946年原子能法》（Atomic Energy Act of 1946）和《1961年军备控制和裁军法》要求特定领域的国际协定采用立法程序而不是条约程序。此外，在知识产权、国外援助或者渔类协定方面都采取了国会-行政协定的方式。(www.daowen.com)

在国会-行政协定中，总统更关注那些推行特定政策目标的高层次国会-行政协定。卡鲁逊和法拉-迈耶斯（Caruson & Farrar-Myers，2007）在研究1977—1996年间的国会-行政协定时发现，绝大部分国会-行政协定都是低层次的行政协定，只有极少部分是高层次或者总统重视的国会-行政协定。从表2可以看出，高层次行政协定的数量少于同期签订的条约数量，而低层次的行政协定占所有国会-行政协定的90 %以上。

表2　1977—1 996年间美国签署的条约和国会-行政协定

注：在《公共文件》（Public Papers）中，总统共提到了225个行政协定，其中包括39个渔业和23个原子能方面的行政协定。
资料来源：Caruson & Farrar-Myers，2007。

由于大部分行政协定都是低层次的或者总统不参与的行政协定，因此，行政协定的扩展与联邦政府的各内阁部及下设厅局级单位的扩展密切相关。根据美国管制信息服务中心在2002年的统计，美国联邦政府有58个具有监管职能的机构，其中包括14个内阁部、29个行政管理局、16个独立监管委员会，以及60个独立机构（环保局、中央情报局、国家安全局等）和政府所属公司（美国邮政管理局）。大约有近6 000名政府官僚对贸易事务拥有一定的发言权（乔特，第29页）。从表3中可以看出，在20世纪前，美国政府只设有国务院、财政部、陆军部、司法部、内政部和农业部，在20世纪增加了商务部、住房与城市发展部、能源部、卫生与公众服务部、退伍军人事务部，在21世纪初新设了国土安全部。而且，从20世纪50年代起，随着美国全球势力的扩张，一些较小的负责国际事务的部属顾问机构已经发展为完全独立的机构，向总统负责的行政部门也开始积极介入国际贸易和金融事务。由于国内外经济事务联系的紧密性，那些主要负责国内经济事务的机构也开始介入国际贸易事务等。因此，大量政府机构参与了美国国际事务的谈判和协定的签订。克鲁茨和皮克（Krutz & Peake，2006）认为总统大量使用行政协定的原因是国际承诺的数量急剧增加和国际承诺的内容日趋复杂化。“几个世纪以来，联邦政府的每个部门都扩大了自己的宪法权力并发展了大量超越原宪法的权力。这是由政党和庇护权所致，由规模和复杂性所致，由合众国的发展和世界的变化所致”（亨金，第4页）。这导致了大量的国际协定都采取了国会-行政协定的缔约方式。基于这个现实，国会在20世纪70年代后要求总统报告与外国达成的任何协定。为了恢复国会在制定对外政策中的立法作用，1972年的卡斯-扎布劳基法（Case-Zablocki Act）要求国务院向参议院外交关系委员会递交所有生效6天的行政协定，包括没有书写的行政协定。^[2]参议院还要求某些重要的行政协定应被视为等同于条约，必须提交参议院审议。

表3　美国政府各部委成立的时间

注：*国防部在1789年时的名称是“陆军部”，1947年更名为“国防部”；商务部和劳工部在1903年时合称“商业劳工部”。
资料来源：伯恩斯等，2007，p.404。

总之，除了单独的行政协定的制定权属于总统的独享权外，条约和国会-行政协定存在重大的区别。第一，条约权力是一种实质性的行政权力，而国会-行政协定是一种实质性的立法权力。这种权力性质的不同体现在国内立法形式方面。与条约需要参议院的2/3的绝大多数批准和谈判前的咨询与同意不同，国会-行政协定只需要参众两院的简单多数通过即可。国会也可以通过延缓国会-行政协定的立法程序来表示反对特定的行政协定。第二，条约与国会-行政协定的范围不同。国会-行政协定的范围必须在宪法第一条第八款所列举的国会权力范围内，但条约可以超越国会列举权力范围，如人权、州主权等。第三，权力分配形式不同。条约可以发生在国会与总统拥有权力不明晰的重叠领域，或者需要权力结合进行合作的地方，不需要单方面的国会或者总统行动。实际上，国会-行政协定保护国会的立法权力免于受到总统的影响。当条约的范围缩小而国会-行政协定的范围扩大时，众议院的权力因此增强，参议院的权力因此缩小，总统的权力也会发生变化。