对知识产权法律制度的理性考量，建立在对现象之规律的抽象认识上，有助于从深层次理解法律制度变迁所遵循的一定规律，为知识产权增进比较利益功能的充分发挥提供科学指引。我国知识产权法律制度设计中，必须注意对以下问题的考量：

1.基于国情的阶段性考量

知识产权具有强烈的产业政策性，不同的经济和产业发展阶段，知识产权法律制度的政策导向各不相同。1624年，英国议会通过《垄断法》，将对新技术和发明的垄断视为例外，赋予其创造者暂时的垄断权，体现了17世纪英国重商主义的政策导向。在重商主义思想影响下，英国颁布了一系列经济立法，全面介入和干预经济活动，《垄断法》就是其中一部。法律对发明垄断的例外规定，目的在于促进英国新技术的突破和生产率水平的提高，促进英国经济的增长和资本主义的生成，使英国在西欧国家中脱颖而出，率先走向工业革命。美国更是将知识产权法律制度的产业政策性发挥到淋漓尽致。美国知识产权法律制度同样源于工业革命时期，1790年第一部《专利法》诞生，虽然只有七个条文，却明确了专利权的授予和最长十四年的保护期限，认为发明创造者基于智慧向社会提供优质的产品，社会回报以有限时间的专利权利是一个公平的结果。

但随着19世纪末20世纪初，资本主义世界经济危机频繁爆发，专利制度开始受到质疑，被批评为垄断的帮凶，是造成经济危机的因素之一。1890年美国颁布《谢尔曼法》，禁止大企业滥用专利权的行为，一些专利被法院宣告无效，反垄断法对专利的限制极为苛刻。20世纪80年代，受芝加哥经济学派思想影响，美国走上信奉自由市场竞争机制的道路，国家政策强调发挥市场的自我调节力量，减少政府干预，司法政策转而开始以专利权权益为优先，对专利的限制逐渐淡化。

总之，诞生于英国的早期知识产权立法是产业革命和经济发展的产物。知识产权法律制度的发展历程，就是一国基于本国产业和经济发展的基本国情，有选择地作出的不同战略选择和政策安排。知识产权法律制度受市场利益的直接驱动，服务于不同国家、不同时期的产业政策取向。

与英美国家不同，我国知识产权法律制度的诞生，并不是基于产业革命或经济发展的需要，而是在贸易全球化的驱使下，对既有规则的被动接受。对这一进程的推动更需要立足本国国情，作出阶段性安排，绝不能一蹴而就。研究表明，知识产权对不同经济和技术发展水平的国家的作用并不相同，在特定情况下，知识产权也可能阻碍创新，特别是在信息技术和生物技术领域，近年来过度膨胀的专利申请，已经显现出对国家发展的负面影响。^[23]

对于大多数发展中国家而言，高水平保护国外知识产权与有效促进国内自主创新，在一定时期内会存在着紧张关系：发展中国家的自主创新能力不足，制度环境建设需要时间较长，其中的技术断层不得不依赖于技术引进来解决，这既可能形成“自主创新滞后效应”，又容易陷入发达国家的“技术引进陷阱”，此外，还会导致基于技术独占权利所产生的“市场垄断价格”。^[24]考虑到我国人均收入水平尚不足一万美元，科技和经济发展水平远低于发达国家，可以效仿英美在历史上的经验和做法，在遵循国际公约规定的最低保护标准的基础上，先奉行低水平的保护政策，再随着科技和经济的不断发展，逐步提高知识产权保护水平。总体进程体现为一个由“弱保护”到“强保护”、由“选择保护”到“全面保护”的渐进过程，实行阶段性推进，推进速度和力度应结合本国不同阶段的国情进行审慎考量，既要符合知识产权法律制度发展的时代要求，满足不同技术的知识产权保护要求，又要避免对本国经济和贸易发展造成负面影响，谋求最大限度的比较利益增进。

2.国际化与本土化协调发展的考量

与其他国家法律相比，我国知识产权法律制度国际化的步伐要早得多，也深入得多。知识产权法作为制度文明的典范，是世界各国创新知识财产制度、促进经济社会发展的法律体验，具有高度的共通性和可移植性。^[25]随着全球贸易的发展，19世纪中后期，各国知识产权法律制度开始走向国际化，以《保护工业产权巴黎公约》为代表的一系列国际公约先后缔结并生效，知识产权保护的基本原则和主要规范在全球范围内普遍适用。我国在改革开放之初的1984年就已制定《专利法》，而作为民法基本法的《民法通则》直到两年之后的1986年才正式诞生，知识产权立法不可谓不早。这部法律的具体规则中，有相当比例是从国际上直接移植或引进的。一方面原因是我国当时急于学习国际知识产权先进法律制度的自身需要，即为吸引外资、发展对外贸易、获取国外技术设备服务；另一方面原因，则是中美关系刚刚正常化，迫于美方的政治压力，我国不得不被动接受国际条约和发达国家的专利制度和规则。因此，从一开始，我国知识产权法律制度就被贴上了“国际化”的标签，属于国际知识产权法律制度的舶来品。这些制度客观上为我国知识产权法律制度的建设与发展产生一种示范效应，大大降低了制度建设的创新成本，并扩大了市场范围，降低了交易费用。

但制度的移植有其制约因素。知识产权法的共通性与可移植性并不意味着制度的无国界，不考虑本国政治和经济环境，强制性的照抄照搬发达国家或国际条约中的知识产权法律制度，移植的制度只会是低效的、变形的，还不如自己原有的制度。研究发现，制度作为一种特定“资产”，也存在资产的专用性问题。^[26]移植国家的法律变革倾向于变化不定或停滞不前，移植法律的有效性明显低于起源国家，关键原因不在于法律起源，而在于国内环境条件和法律变革的创新和自我持续能力。^[27]

当前国际上是发达国家在主导知识产权法律保护的走向，出于维护自身技术创新优势的利益考量，发达国家主张知识产权的权利扩张与高水平保护，并将这一标准强加到其他国家。我国知识产权法律制度的国际化，在相当程度上也是外力强加的结果，并不是基于自身发展水平的内生制度需求，存在法律实施效益不足的较大风险。因此，在制度安排上必须考虑我国现阶段的科技和经济发展水平，在遵守国际条约规定的“最低保护标准”义务的基础上，逐步实现由“舶来品”向“本土化”的推进，实现由“被动移植”向“主动移植”的转变，积极推动具有本土特色的优势知识产权资源建设和保护，在现有制度中融入越来越多的本土元素，最大限度实现知识产权法律制度的国际化与本土化协调发展，为比较利益增进创造新的制度优势。

3.国家利益和公共政策的整体考量

知识产权的制度选择与安排，背后体现的是对国家利益和公共政策的整体考量，国家利益强调对国家生存和发展有益的客观需要，公共政策则往往是公共利益的代名词，强调对大多数人利益的维护。知识产权法对创新发展目标的追求，是国家利益实现的重要手段。但在我国科技与经济飞速发展，比较利益不断增进的同时，生态系统也在遭受前所未有的破坏，环境污染、资源浪费等问题威胁着国人的生存和发展。如何摆脱经济发展和生态保护的两难困境，实现人与自然、人与社会的和谐共生，成为当前公共政策领域亟须解决的一道难题。知识产权的制度安排也应充分体现国家利益和公共政策的这一关注，在相关法律中植入生态保护的理念，对其基本原则、价值目标、具体制度进行更新、改造，甚至重构，具体做法上可以明确将生态保护列入现有的“公共秩序”或“公共利益”范畴，作为知识产权排除范围或强制许可的理由，进一步明确知识产权立法的生态指向；可以在地理标志之外，增加对生态原产地标志的保护，共同纳入知识产权的制度体系，依托《商标法》的既有规定，建立一套完整的生态原产地标志法律保护制度，顺应当前国内生态环境保护的呼声，创新自己的世界品牌，突破全球范围内以生态环境保护为标准所构筑的贸易壁垒，实现比较利益的增进。此外，在产业、文化、科技、教育、金融、投资、能源等领域，也会涉及国家利益和公共政策的不同关注，在知识产权的制度建构中，应当加强与国家产业政策、科技政策、教育政策、金融政策的衔接，强化国家利益与公共政策的导向作用。

4.制度互补与配套的有效性考量

在保护和促进创新的制度体系中，知识产权法并不是唯一的构成。按照科斯的观点，政府公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高情况下所作出的替代选择。^[28]知识产权法律制度功能上的有限性，决定了其在创新激励和保护政策的选择中，并不是仅有的选项。新制度经济学认为，制度配套使用才有效。从制度互补和配套角度看，最有效的制度安排是制度结构中其他制度安排的函数。

扩大制度集合可以增加制度选择范围，提高制度安排的有效性。移植或引进制度是扩大制度结合的一种便捷方法。但知识产权法律制度在引进的过程中，却面临着本土化的问题。国外先进的制度引进到我国后，效果并没有其他国家那么大。要实现其功能，必须进行更大的适应性调整。

与法律移植或引进不同，本国既有的创新制度体系中，往往存在一些本土制度，同为激励创新的政策工具，具有不可忽视的补充和替代作用。以科技奖励制度为例，具体做法是赋予科技成果发明人命名权和科技奖金获取权。这些权利不同于知识产权的专有性，不是具有独占意义的私人财产权，但作为一种非市场机制的奖励制度，却能够通过向人们提供关于行动的信息，以最直白的方式影响人们的行为选择，对创新活动产生强烈刺激。

此外，知识产权法虽然以激励和保护创新为宗旨，力求排除各种不正当竞争行为对权利人合法权益造成的威胁，但其奉行的以“权利制约权利”和“权利不得滥用”的民法基本原则，并不能有效地调整知识产权的私有性与社会性的直接矛盾，个体维护成本过高，侵权赔偿不足以威慑，难以对知识产权滥用进行有效控制。需要以公权手段规范竞争秩序的《反不正当竞争法》主动担当这一职责，排除各种不正当竞争行为对权利人合法权益造成的威胁。

总之，知识产权法律制度的有效运作，离不开其他制度的配套与互补，只有建立一个以知识产权法为主，其他制度为辅的创新激励制度体系，实现多种制度的相互配合，才能最大限度地发挥创新激励作用，推动比较利益的增进。

【注释】

[1]《马克思恩格斯全集》（第47卷），人民出版社1979年版，第570页。

[2]吴汉东：“知识产权法的制度创新本质与知识创新目标”，载《法学研究》2014年第3期。

[3]张茹：“专利大国往事：1984，专利法如何在计划经济下破冰”，载https：//baijiahao.baidu.com/s？id＝1615705069605429414＆wfr＝spider＆for＝pc，最后访问日期：2018年12月10日。

[4]数据来源：国家知识产权局数据库。

[5]杜颖：“商标法律制度的失衡及其理性回归”，载《中国法学》2015年第3期。(www.daowen.com)

[6]Maskus K.E.，“Intellectual Property Rights and Economic Development”，Case Western Reserve Journal of International Law，32（2000），pp.471-506.

[7]董新凯、吴玉岭主编：《知识产权国际保护》，知识产权出版社2010年版，第34～38页。

[8]李晓钟、张小蒂：“江浙区域技术创新效率比较分析”，载《中国工业经济》2005年第7期。

[9]李明元、胡银川：“食品塑料包装中PAEs迁移危害研究现状”，载《食品与生物技术学报》2010年第1期。

[10]Paul T.：“标准的实证经济学研究”，丁文兴、于欣丽译，载《内部资料》2006年。

[11]Blind K.and Thumm N.，“Interrelation between Patenting and Standardization Strategies，Empirical Evidence and Policy Implications”，Research Policy，33（2004），pp.1583-1598.

[12]柳成洋、于欣丽等：“科技成果转化为国际标准潜力分析方法研究”，载《世界标准化与质量管理》2007年第1期。

[13]龚艳萍、董媛：“技术标准联盟生命周期中的伙伴选择”，载《科技进步与对策》2010年第16期。

[14]Shapiro C.and Varian H.R.，Information Rule：A Strategic Guide to the Network Economy，Boston：Har⁃vard Business School Press，1998.

[15]Blind K.and Andre J.，“The Impact of Patents and Standards on Macroeconomic Growth：A Panel Ap⁃proach Covering Four Countries and 12 Sectors”，Journal Prod Anal，29（2008），pp.51-60；李新波、韩伯棠、王宗赐：“基于我国制造业标准与专利效益对比研究”，载《科技进步与对策》2011年第7期。

[16]Blind K.and Gauch S.，“Research and Standardization in Nanotechnology”，Journal of Technology Transfer，34（2009），pp.320-342；张勇：“标准、专利与企业技术创新相互作用关系研究——以浙江企业为例”，载《商业经济与管理》2008年第8期；陈春晖、曾德明：　“我国专利技术标准化实证研究”，载《科技管理研究》2008年第8期。

[17]Blind K.and Gauch S.，“Research and Standardization in Nanotechnology”，Journal of Technology Transfer，34（2009），pp.320-342；Swanng M.P.，The Economics of Standardization—Final Report for Standards and Technical Regulations，Manchester：University of Manchester Directorate Department of Trade and Industry，2000.

[18]罗欣、张享成：“面向技术创新的高新技术企业标准体系建设”，载《中国科技论坛》2006年第4期。

[19]陈春晖、曾德明：　“我国专利技术标准化实证研究”，载《科技管理研究》2008年第8期；Blind K.and Gauch S.，“Research and Standardization in Nanotechnology”，Journal of Technology Transfer，34（2009），pp.320-342；滕葳、柳琪、王磊：“国内外食品安全卫生标准状况的比较研究”，载《食品研究与开发》2006年第6期。

[20]张继宏、姚宪弟、赵锐：“我国标准化与专利的关系：基于ICS分类的实证分析”，载《科技进步与对策》2012年第4期。

[21]洪银兴：“从比较优势到竞争优势——兼论国际贸易的比较利益理论的缺陷”，载《经济研究》1997年第6期；Blind K.and Gauch S.，“Research and Standardization in Nanotechnology”，Journal of Technol⁃ogy Transfer，34（2009），pp.320-342.

[22]［美］彼得·林德特：《国际经济学》，范国鹰、陈生军、陈捷等译，经济科学出版社1992年版，第341页。

[23]张平：“论知识产权制度的‘产业政策原则’”，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。

[24]魏兴民、张荣刚：“国际知识产权保护与中国自主创新内在逻辑分析”，载《社会科学家》2007年第2期。

[25]吴汉东：“知识产权法的制度创新本质与知识创新目标”，载《法学研究》2014年第3期。

[26]卢现祥主编：《新制度经济学》（第2版），武汉大学出版社2011年版，第293页。

[27]卢现祥主编：《新制度经济学》（第2版），武汉大学出版社2011年版，第296页。

[28]吴汉东：“知识产权法的制度创新本质与知识创新目标”，载《法学研究》2014年第3期。