自古以来,作为惩恶扬善的重要工具,法律的激励功能总是与惩罚功能并列存在。早在夏朝时,启发兵攻打有扈氏时的动员令(即“用命,赏于祖;弗用命,戮于社”的规定)中,就同时包含了惩戒性和激励性的法律规范。伏尔泰(Voltaire)曾感叹,欧洲的法律不如中国,依据就在于中国古代法律不仅可以用于治罪还可以用于褒奖善行。[16]但总体看来,法学研究对激励问题的关注并不多。二战后,“服务性政府” “柔性管理”等理念相继提出,强调政府在公共事务管理中,应尽可能使用发号施令、施加权威之外的新方法。在这一背景下,行政奖励作为一种新的方法,受到崇尚与重用。孟德斯鸠(Montesquieu)、边沁(Bentham)、哈特(Hart)、弗里德曼(Friedman)等学者纷纷著书论述,表达对法律激励规范的推崇与肯定。我国学者对法律激励问题的关注始于改革开放,姜明安在《行政法学》一书中,将行政奖励作为一种独立的行政行为,专门加以分析;[17]沈宗灵在《法理学研究》一书中指出,大量具有奖励表彰后果的规范的制定,体现了法律由“约束”消极行为向“激发”积极行为的发展;[18]谢邦宇在《行为法学》一书中认为,法律对个体控制的重要部分,就是激励个体的合法行为;[19]王利明在《合同法的目标与鼓励交易》一文中,指出了合同法对法律激励的关注,即《合同法》的另一个重要功能和目标,就是鼓励合同的订立、促成合同成立并生效、保障合同利益的实现。[20]这些研究成果或是从法律规范、法律行为视角进行不同区分,或是从法的功能和目标视角进行进一步的探究,缺乏对法律激励概念、内涵、外延等的系统深入论述,因此,只能说是对法律激励理论的一些模糊认识,或是法律激励理论的萌芽状态。
进入21世纪后,行政法学领域率先开始对激励机制理论及运用进行系统论述。以倪正茂为代表的学者,在科技法的研究中提出了激励法的概念。之后,丰霏、胡元聪、夏黑讯等学者纷纷加入,尝试从法律激励的内涵、概念、类型、模式、契约化特性、理想形态等角度进行完整的理论阐述,法律激励理论雏形渐现。
法律激励理论认为,在法律这一层面,存在激励法、惩戒法和组织管理法的划分,这些法均具有法律的一切特征,即权威性、稳定性、普遍性和强制性,其中对人的特定行为实施激励的法就是激励法。激励法所具有的激励性是正向的、积极的,是利用奖励进行的正面引导,表现为一种动力或拉力。这种奖励许诺隐性存在于法律文本之中,只有当人们按法律去行事后,才能予以兑现。激励法建立在激励契约的基础上。没有激励契约,激励法就无法发挥实际功效,激励法的实施应按激励契约的要求展开,违反激励法的行为,也应按激励契约规定的违约责任处理。
法律激励按部门划分,可分为宪法性激励、行政性激励、民事性激励、刑事性激励、国际性激励,其中,以民事性激励内容最为丰富。按法律实务划分,可分为实体性激励和程序性激励,前者规定实体权利和义务,后者用来保障前者的实施。按激励标的划分,可分为奖赏性激励和授权性激励,其中奖赏性激励包括物质性奖赏和精神性奖赏。物质需要是基础,精神需要是更高层次的需求,在一定条件下,两者可以互相转化,很难截然分开,实践中往往需要将两者同步使用,才能最大限度实现有效激励。授权性激励是指授予相对方一定的权利,使之能够在授权范围内有从事一定行为的自由。由于其激励效果持续时间较长,对象面向全体社会成员,内容可能涉及根本性事项,往往被视为最重要、最持久、最高级的激励形式。法律激励按内容划分,可分为行为激励和结果激励两种类型。这两种激励都指向人们的法律行为,但行为激励仅止于人们的法律行为,结果激励则是通过对行为结果的评价来激励人们的法律行为。法律行为的制约因素包括行为主体的需要、法律的价值判断、资源的具体分配、行为的方式、行为的机会、行为的耗费等,对这些因素的调控,往往能够达到激励人们积极从事某种行为的效果。现代社会,行为激励的运用越来越广泛,如通过专利法、著作权法,法律保护智力成果、鼓励发明创造;通过减免税收,法律鼓励企业安装使用环保节能设备;通过奖励举报,法律鼓励个人参与食品安全的社会监督。但这些受到法律保护与激励的行为,并不一定都会产生预期的肯定性后果。发明创造带来技术进步的同时,也可能造成资源浪费和环境污染;花费巨资安装的环保节能设备,可能因各种原因搁置不用,却又造成环保假象,导致对偷排等行为的疏忽监管。总之,与行为激励相比,结果激励既激励行为,又激励结果,更有利于鼓励人们的进取心,更有利于激励目标的真正实现。因此,大力发展结果激励,应当是当前以及未来立法的重心所在。(www.daowen.com)
从法律文本角度看,法律激励主要分为三种类型:制定专门的规范性文件、制定专门章节、制定专门条款。这三种激励方式的激励力度与效果存在较大差异。一般情况下,制定专门的规范性文件的激励力度最大,制定专门条款的激励力度最小。对于需要产生较大社会效益的情形,往往会采用制定专门的规范性文件的方式,在明确客观的激励原则的同时,还要细化具体的激励措施。在三种激励方式中,这一方式的激励效果也是最明显的。相反,制定专门条款的方式,往往体现为若干宏观性的指导原则,内容简单冲动,缺乏可操作性,难以具体落实,法律激励效果在三种激励方式中是最差的。
从激励模式角度看,法律激励分为三种:着眼于权利义务责任的分配、着眼于成本收益的配置、着眼于荣誉资格待遇方面。三种模式激励的侧重点不同,实施条件也各异。其中,后两种模式往往直接涉及经济内容,经济激励特征明显,经济收益看得见摸得着,法律激励效果非常直接;前一种模式一般不直接涉及经济内容,被激励者得到的只是获得经济收益的可能或者权利保障,不会立即获得经济收益,法律激励效果相对间接。但后两种模式资金需求较大,需要一定的国家财力作为基础;前一种模式一般不需要国家财力支持,但相关立法制定和实施的周期较长,牵涉问题太多,影响历时久远。因此,解决好法律激励模式之间的衔接问题,合理配置不同激励方式,才能更好地实现法的激励功能。
综上,法律激励理论关注到法律激励规范的客观存在,以及法律激励功能的重要实践价值,虽然从纯理论角度看,它并未形成一个成熟的理论体系,对于激励本身是否包含“赏”与“罚”两个维度、是否同时兼具“正向激励”和“反向激励”等问题尚存在争议,但都强调法律应被看作一种激励体系,[21]应当从法学理论重构层面对法律激励理论进行研究,探索社会由惩罚性法治向激励性法治转型的过程。
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