中国首次参与区域经济一体化可以追溯到20世纪90年代，1991年中国加入亚太经济合作组织开启了中国参加区域经济合作的先河。2001年以后，中国的区域化进展显著加快。^[55]截至2018年6月，中国和其他国家和地区签署的RTA已经达到16个，另有11个RTA正在紧锣密鼓地谈判中。^[56]总体而言，中国签署的RTA数量较少，远远低于欧盟的42个、智利的26个和俄罗斯的23个。^[57]

(一)中国签署的RTA争端解决机制性质分析

如果要从性质上对RTA争端解决机制进行分类，大体上可以分为司法性质与非司法性质两种争端解决机制。所谓非司法性质争端解决机制，是指以磋商、调停、调解等政治外交方式来解决争端的机制，如内地与香港和澳门的《关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)以及《两岸经济合作框架协议》(ECFA)就属于此类。这种以政治和外交方式来解决争议的机制具有程序灵活的优点。但是，这种争端解决方法的缺点也非常明显，例如，《关于建立更紧密经贸关系的安排》通过联合委员会设立工作组解决争端，解决的方式是“协商一致”，而非依据事先确定的规则，因此缺乏可预见性。从联合委员会的职能来看，该争端解决机构是一个兼具“立法”、“司法”、指导功能的混合机构，而非纯粹的争端解决机构，因此，其主要的目的并非解决争端，而是负责监督、指导《关于建立更紧密经贸关系的安排》的执行。^[58]与其他区域贸易协定相比较，《关于建立更紧密经贸关系的安排》争端解决的条文显得非常原则和简单，可操作性不强。例如，关于设立工作组的程序、工作组成员的资格、法律适用、程序、决定的效力等问题，《关于建立更紧密经贸关系的安排》都未作出规定。而且，当双方产生争议，委员会无法协商一致时，争议如何得到解决，《关于建立更紧密经贸关系的安排》也未作出回答。^[59]因此，在问题解决过程中，双方仍旧依靠政治外交手段解决争议，这与WTO司法性质的争端解决机制的精神是背道而驰的。可见，这种政治外交式的RTA争端解决机制在近期的RTA中并不多见。

与非司法性质争端解决机制主要以政治外交方式解决争议不同，司法性质的争端解决机制主要以仲裁、法庭审理等方式来解决争端。左海聪教授认为，一种司法体制必须包含下列要件:确定的机构、明确的实体法律规则、管辖权、完备的程序规则、裁决有约束力。^[60]正是这些优点，使这种以法律为导向的争端解决机制被大多数RTA所采用，是当前运用最广泛的争端解决机制。如中国与澳大利亚、韩国、瑞士等国家签订的RTA就采用了司法性质的争端解决机制。

总之，我们可以发现，中国目前签订的16个RTA中，除了内地与香港和澳门《关于建立更紧密经贸关系的安排》以及大陆与台湾地区的《两岸经济合作框架协议》中没有规定司法性的争端解决机制之外，其他13个^[61]RTA都建立了包括第三方仲裁制度在内的争端解决机制，这符合现代RTA争端解决机制发展的趋势和潮流。因此，下文中，仅限于分析包含第三方仲裁制度的中国自由贸易协定。

(二)中国签署的自由贸易协定磋商条款分析

许多学者认为，中国在RTA中优先考虑磋商，将磋商置于争端解决的前置阶段，鼓励各方通过谈判解决争端。这种安排可能与内敛的东方文化以和为贵，倾向于协商解决争端，普遍存在厌讼、怕输官司心理有关。^[62]当然，仅仅存在这种偏好不会影响争议解决，毕竟各国在实践中经常通过磋商解决争端，事实上，磋商是国际法中一种合法有效的解决争端的重要方法。在争端解决机制中设置磋商程序，目的在于使各方在进入专家组裁决前以一种较缓和的方式达成各方均可接受又与适用协定相一致的解决方案。^[63]除此之外，下文还将对中国签署的区域贸易协定中的磋商条款进行分析，以评估其磋商方式。

一般来说，尽管磋商被理解为非正式讨论，鲜有规则规范磋商各方的行为，但大多数中国签署的区域贸易协定对磋商的大多数过程作出了规定。

1.关于提出磋商的规定

由于缔约方可能提出的适用问题范围广泛，因此，就所有中国签署的自由贸易协定而言，提出磋商请求相对容易。例如，根据中国与东盟、新加坡签署的自由贸易协定，对于下列可能会影响协议执行或适用的任何事项可以提出磋商请求:①起诉方依据本协定直接或间接获得的任何利益正在丧失或减损；②本协定旨在达成的目标正在受到阻碍。^[64]

相比之下，中国与巴基斯坦、智利和哥斯达黎加签署的自由贸易协定具有更广泛的适用范围，因为它们都允许“任何一方可以就其认为可能影响本协定执行的任何措施书面要求与另一方进行磋商”。^[65]因此，启动争端解决程序在中国签署的所有区域贸易协定中相对容易。

磋商请求以书面形式提出，并将递交给被诉方。中国签署的区域贸易协定要求被请求方在收到请求后迅速作出答复。答复的最短期限为7天，^[66]较长的期限有25天^[67]和30天^[68]。还有些协定要求在收到磋商请求后10天内作出答复。^[69]《中国与智利自由贸易协定》是这种做法的一个明显例外，因为该协定没有明确规定答复期限。这可以让被请求方忽视磋商请求而阻碍诉讼程序。

同样，大多数RTA都规定了缔约方在接到磋商请求后的磋商期限，如《中国与新西兰自由贸易协定》《中国与巴基斯坦自由贸易协定》《中国与新加坡自由贸易协定》《中国与东盟自由贸易协定》《中国与哥斯达黎加自由贸易协定》《中国与澳大利亚自由贸易协定》等规定的磋商期限是30天，《中国与秘鲁自由贸易协定》规定的磋商期限是40天。而《中国与智利自由贸易协定》再一次代表了这一规则的例外，因为它没有规定要求缔约方在特定时间范围内进行磋商，并且允许该当事方延长争端解决程序。

必须指出的是，上述两个时间是不可谈判的，因为这些协定中的任何内容都不允许缔约方就这两个争议解决阶段达成不同的时间表。一般而言，缔约方未能满足上述任何一个截止日期的要求，都会给予另一方发起第三方仲裁的权利。所有RTA中的规定都是相似的，如果一方在特定时间内没有回复磋商请求，或未在规定时间内进行磋商，则另一方可直接进行仲裁。^[70]这一规定在阻止各方延长诉讼时间方面颇有帮助。

在涉及紧急事件或与易腐货物有关的事项的情况下，这两个时间将会缩短，并且需要缔约方立即采取行动。奇怪的是，虽然这些条款非常重要，但几乎所有这些协议都未能就特殊情况作出规定。例如，中国与东盟、新加坡签署的协议规定，在紧急情况下，包括涉及易腐货物，双方应当在被诉方收到要求之日起10日内进行磋商，^[71]而同样的情况在与格鲁吉亚签署的协定中规定为15天。^[72]另一方面，中国与哥斯达黎加、新西兰、巴基斯坦和智利签署的协定只提到易腐货物事宜。^[73]中国与秘鲁和瑞典签署的协议只提到“紧急事项”，虽然可以推断就“易腐货物”概念达成广泛的协议，但对于哪些事项被认为是“紧急的”则很难达成一致。该术语在中国与秘鲁达成的协议中被定义为“包括在短时间内会丧失其质量、现状或贸易价值的货物和服务”^[74]；在中国与新加坡和东盟的协议中，“紧急的”指的是紧急事项和易腐货物，表明这两个自由贸易协定的范围更广泛；而中国与冰岛、韩国的协议则完全没有提及易腐货物或紧急事项。

即使缔约方可能就这些词语的定义达成一致，这些协定中也没有提供关于如何管理这类紧急事项和易腐货物的指导方针，而没有立即开始谈判的义务。值得注意的是，不清楚哪个缔约方有权决定是否符合这一规定。再加上这些条款在大多数中国签署的自由贸易协定中都没有作出界定，究竟是否确实存在紧急事件或涉及易腐货物可能会引起分歧。尽管与秘鲁达成的协议由于其定义为“易腐”而具有创新性，但所有协议都有可能在缔约方面临涉及此类货物和服务的情况时导致僵局。

最后，在各缔约方开始磋商之前，它们必须解决与选择场地有关的一些后勤问题，并商定进行磋商的方法。只有中国与哥斯达黎加和秘鲁签署的协议就这个问题规定了一些指导方针。这两项协定都规定，磋商可以亲自或通过缔约方可用的任何其他技术手段进行。如果各方选择亲自会谈，双方应该就会议地点达成一致。如果缔约方未能达成一致，《中国与哥斯达黎加自由贸易协定》规定磋商将在被请求方的首都进行，《中国与秘鲁自由贸易协定》规定磋商应在两国的城市轮流举行。^[75]这两项协定还指出，磋商可以当面进行或通过双方具备的其他技术方式进行。^[76]所有其他自由贸易协定对这些问题都没有作出规定，这可能使争端解决过程复杂化。

2.磋商过程中的义务

中国的自由贸易协定对希望参与磋商的缔约方施加了一系列重叠的义务，但其中许多规定的内容并不清楚。虽然这些规定中的大多数似乎都是善意的愿望，但这些规定引发了许多问题，值得仔细分析。

如前所述，大多数中国协定的争端解决章节都包含一个标题为“合作”的起首式条款，该条款鼓励缔约方通过磋商解决分歧。^[77]中国与巴基斯坦、智利和新西兰签署的协议规定:“缔约双方应该尽力对本协定的解释和适用达成一致，并且应该尽一切努力通过合作和磋商，就可能影响本协定执行的任何事项达成缔约双方均满意的解决方案。”^[78]在与秘鲁和韩国签署的协议中也存在类似的起首条款，并要求各缔约方应该尽一切努力通过合作和磋商达成双方满意的解决方案，而与哥斯达黎加和澳大利亚签署的自由贸易协定只提到合作。^[79]

虽然这一规定在中国签署的大部分自由贸易协定中都存在，但其范围和规定的义务还不清楚。例如，本条是否要求缔约方利用磋商解决可能出现的任何争议?或者，这项规定是否对已经进行磋商的缔约方的行为作出规范，因此仅敦促谈判人员真诚地解决分歧?其次，要履行这一义务是困难的，因为人们永远无法客观地了解缔约方是否在谈判过程中实际做出了“每一次尝试”。至少，与巴基斯坦、智利和新西兰签署的自由贸易协定中的起首义务要求缔约方磋商，或在谈判中尽力解决争议(取决于人们选择接受条款何种解释)。

奇怪的是，这个义务在每个争端解决章节中以几乎相同的方式再次重复，并规定“进行磋商的缔约双方应尽力就通过本条或本协定其他磋商条款规定的磋商提起的任何事项达成双方满意的解决方案”^[80]。虽然这一规定比起首条款更精确(因为它明确将合作形式定义为“磋商”)，但这一规定何时适用不是很清楚。中国与秘鲁达成的协定规定得更明确，对磋商期间提出的事项作出了规定。但是其他的自由贸易协定在这个问题上没有做出明确的规定。

根据条款的上下文也许可以推断出这一规定的一个可能的解释。例如，在与东盟、巴基斯坦、智利和新加坡的协定中，该义务之后是一个分段，指出“为此目的，缔约双方应该:(1)提供足够信息，以便充分审议措施如何影响本协定的执行或适用；以及(2)对于一方作为保密信息提供的信息，另一方也应作为保密信息对待”^[81]。

由于这些后续义务对已参与磋商的缔约方的行为进行了规范，因此，有理由认为上述义务规范缔约方积极进行谈判的行为。不幸的是，中国与新西兰、哥斯达黎加、韩国、澳大利亚、瑞典签署的协定起草方式不同，并没有提供这样的上下文来解释这一规定。因此，除中国与哥斯达黎加、新西兰等国签署的自由贸易协定外，其他协定中的上述义务规定了磋商中的缔约方的行为。

虽然这一规定的范围可以通过上下文推断来确定，但仍难以确定该条对缔约方施加的具体义务。“努力”很难执行，因为它取决于自我声明的能力。其次，几乎不可能确定缔约方需要付出多少努力才能履行其在协定下的义务。声称这项义务是永久的将是荒谬的，因为“一切努力”一词意味着某种有限的能力水平。因此，可以公平地辩称，除了有义务竭尽全力之外，缔约方在磋商期间不会承担额外的责任。在这个问题上，中国与哥斯达黎加和新西兰签署的协定也没有明确规定。

尽管没有一项协定规定了磋商需要召开多少次会议，但中国与新加坡、东盟、巴基斯坦和新西兰达成的协定包含一条规则，要求缔约方“给予另一缔约方就影响协定实施、解释或适用的任何事项进行磋商的充分机会”^[82]。该条除了要求缔约方提供磋商的机会之外，无法要求它们再承担更多义务。必须进一步指出的是，中国与新加坡和东盟签署的自由贸易协定只要求被诉方提供磋商的机会，而中国与新西兰和巴基斯坦签署的协议则要求双方创造这样的机会。无论如何，目前还不清楚这个磋商机会的实质是什么。有理由认为，该条不需要进行实际磋商，只是敦促缔约方发出谈判邀请。

中国与新西兰、智利、哥斯达黎加和巴基斯坦达成的协议为缔约方规定了额外的义务，要求其政府机构或其他管理机构的专业人员协助调查该问题。^[83]而中国缔结的其他自由贸易协定都没有对该问题作出规定。

3.仲裁庭成立之前的磋商持续时间

通常，所有中国签署的自由贸易协定都要求缔约方在启动第三方仲裁之前进行一段时间的磋商，并规定了两种不同的方法来确定这些截止日期。中国与新西兰、新加坡、东盟、冰岛和格鲁吉亚以及瑞典达成的协议规定，如果磋商未能在30天内就易腐货物解决争端，并在60天内就所有其他事项解决争端，则起诉方可书面请求设立仲裁庭。^[84]中国与澳大利亚签署的协定包含了类似的内容，只是涉及易腐货物的紧急事项，规定自收到磋商请求之日起20日内解决争端。中国与秘鲁、智利、哥斯达黎加和巴基斯坦签署的协定采取不同的方法，根据这些协定，除非缔约双方议定不同的磋商期限，如果磋商未能在30天内就易腐货物解决争端，并在60天内就所有其他事项解决争端，起诉方可以书面请求设立仲裁庭。^[85]

因此，从表面上看，第二组协定允许缔约方根据其意愿继续进行磋商。这种灵活性反映了中国倾向于以磋商解决争议，但是延长磋商期限需要双方同意。如果缔约方未能就完成磋商的新期限达成共识，磋商期限届满就可以申请成立仲裁庭。

从实际意义上讲，由于磋商具有灵活性，规定和排除磋商的最后期限没有区别。通常，各国在开始仲裁之前会进行长时间的磋商。在争议解决过程中，这绝不是一个缺陷。即使规定磋商的固定时间表，这些截止日期也不能有效地阻止缔约方根据其意愿进行进一步谈判。例如，第一组协定中没有任何条款规定缔约方在60天磋商期限届满后不能继续进行磋商。

此外，缔约方可能会通过其他政府渠道在协定之外进行谈判。因此，没有磋商时间表并不是争端解决制度的缺陷。相反，由于磋商程序的性质，完成磋商的灵活时间表更适合管理磋商。

4.磋商是否是仲裁的前置程序?

根据中国签署的自由贸易协定，如果“磋商未能解决争端”(一方在协定中规定或由缔约方同意)之后通常允许一方启动仲裁。但是，大多数协定授权缔约方在没有进行磋商的情况下要求仲裁。例如，当被请求方未能答复磋商请求，以及未在规定的时间内进行磋商时，请求方通常有权请求设立仲裁庭。除了中国与巴基斯坦和智利签署的自由贸易协定外，中国签署的其他自由贸易协定都考虑到缔约方可能不会参与磋商，并提供直接进入仲裁的机会。

事实上，中国与巴基斯坦和智利签署的自由贸易协定并不预期缔约方会忽视磋商请求，这强烈表明磋商是这两项协定中设立仲裁庭的先决条件。这两项协定规定，只有当缔约方未能在规定的时间范围内或在双方同意的其他时间内解决其分歧时才能启动仲裁小组。此外，这两项协定都有缔约方在磋商中必须遵守的含义模糊的义务。由于这些义务含糊不清，拒绝参与磋商有可能违反其中一些规则。^[86]更重要的是，忽视磋商请求将毫无意义，因为仲裁只有在磋商完成后才能启动。

中国与智利签署的协定更加复杂，包含了一个独特的NAFTA式的条款，它创造了两个阶段的磋商。根据第83条的规定，如果缔约方在谈判期间无法解决争端，委员会将尝试最后一次以担任调解员的方式解决争端。尽管确定磋商是仲裁的先决条件，但尚不清楚是否需要第二阶段磋商才能将争议提交仲裁庭。^[87]根据第83条第1款，一缔约方可要求举行但委员会没有义务这样做。其次，根据同一条第4款，委员会可能不会也没有义务解释其不召集会议的决定。最后，根据第84条，如果各方未能在以下方面解决问题，仲裁可能启动:“(1)依照第83条召开委员会会议后的30日内；(2)如委员会未能依照第83条召开会议，则为一缔约方在依据本章第82条收到磋商要求后的75日内；(3)在涉及易腐货物的事项时，如委员会未能依照第83条召开会议，则为一缔约方在依据本章第82条收到磋商要求后的30日内；(4)缔约双方同意的其他期限内。”^[88]

对于希望提起仲裁的缔约方来说，委员会的会议似乎不是必不可少的。例如，第83条允许仲裁在“如果各方未能解决问题”的情况下进行，而不是说如果委员会未能解决问题将启动仲裁。另外，如果委员会尚未召开，则遵守第(2)项和第(3)项规定启动仲裁。目前，还不清楚这些条款所提到的委员会不召开是其自身的意愿，还是因为缔约方没有要求这项服务。第(4)项表明，启动仲裁的最终决定权在双方手中，并且不需要经过委员会批准。由此可见，根据这项协议，这种含糊不清的情况肯定会使争端解决复杂化。

如上所述，所有其他自由贸易协定都为缔约方提供了在没有进行实际磋商的情况下启动仲裁的机会。但是，所有这些协定都对缔约方在磋商方面规定了一些义务。因此，重要的是确定这些自由贸易协定是否允许“有效”的违约行为，即被请求方可以在不违反条约义务的情况下忽略磋商请求。

忽视磋商请求不会导致违反中国与东盟、新加坡和秘鲁签署的协定，因为这些协定中的义务规定了已参与谈判的缔约方的行为，并且没有明确要求缔约方进行谈判。如前所述，中国与东盟和新加坡签署的协定要求被请求方提供磋商机会。但是，请求方可以在不违反任何义务的情况下拒绝这样的要约(即使在实践中，这样的举动似乎是违反直觉的)。其次，磋商的机会不等同于实际的磋商，并且可能对该规定存在多种解释。因此，中国与东盟、新加坡和秘鲁签署的协定为缔约方创造了机会，在不违反条约义务的情况下忽视磋商请求。

由于中国与新西兰和哥斯达黎加签署的自由贸易协定规定的义务不明确，使得这两项协定产生了更具挑战性的情况。无法确定这些义务是在规范磋商的缔约方的行为，还是要求缔约方在发生冲突时进行磋商。虽然这两种解释都是可能的，但我们可以认为，这些协定中的磋商实际上是可选的，因为这两项自由贸易协定都为缔约方提供了在没有磋商的情况下启动仲裁的机会(即使这种行动可能违反缔约方预期承担的一些程序义务)。

与WTO争端解决实践的比较可以说明这个推理。虽然WTO首先强调磋商的重要性，但它承认缔约方利用磋商的愿望是其特权。例如，在巴西椰子案中，专家组指出，在提交DSB设立专家组之前，申诉方必须要求并进行磋商。^[89]然而，在“墨西哥玉米糖浆案”中，专家组认为，由于DSU第4条第3款中考虑到了这种可能性(事实上与中国签署的自由贸易协定的做法非常相似)，所以成员方可以事实上放弃磋商。专家组还指出，由于磋商的保密性，其无法知道磋商过程中发生了什么。^[90]这意味着成员方的善意义务不可能实际执行，在实践中也无关紧要。最近的中国家禽案再次证实了这一观点。在这种情况下，专家组认为:“韩国酒精饮料案专家组正确地指出，DSU的唯一要求是事实上已经进行了磋商……专家组并不关心磋商中发生了什么，而在美国陆地棉花案中审查磋商中发生的事情似乎违反了DSU第4条第6款，因为该条款规定磋商应保密。”^[91]

尽管世界贸易组织的判例不适用中国签署的自由贸易协定，但世界贸易组织在维持机密和自愿的争端解决方式方面遇到的困难是一个有用的例子。虽然磋商似乎是强制性的，但世界贸易组织专家组不得不承认，成员方可以合法放弃磋商并直接进行仲裁。因此，可以认为中国与新西兰和哥斯达黎加签署的协定中的仲裁事实上是可选的。原因有二，首先，这些自由贸易协定的程序性义务的性质并不明确，因此难以履行这些义务；其次，这些自由贸易协定考虑到缔约方不参与磋商的可能性，并为可能启动仲裁创造了条件。

5.启动仲裁程序的权利

一旦缔约方在一定时间内进行磋商(或不进行)，可以选择进入下一阶段的争端解决程序，要求组建仲裁小组。对中国争议解决做法的批评往往强调中国偏好强制性磋商，但没有提供明确的时间表来完成这一过程。然而，这些因素与相对于成员方启动第三方仲裁的权利相比并不重要，下文将对此进行说明。

大多数中国签署的自由贸易协定赋予申诉方发起仲裁的权利，中国与东盟、新加坡、秘鲁、哥斯达黎加、新西兰、韩国、澳大利亚、瑞典和格鲁吉亚以及冰岛签署的协定属于这一类。只有中国与巴基斯坦和智利签署的协定允许任何一方启动仲裁程序。^[92]尽管中国与巴基斯坦和智利签署的协定似乎不如其他协定那么有效，因为它们强迫各方在仲裁前进行协商，但这两项自由贸易协定为解决争端提供了更为公平的做法。

为了说明中国与巴基斯坦和智利签署的协定的优点，以下将比较中国与巴基斯坦和中国与东盟签署的自由贸易协定。中国与巴基斯坦签署的自由贸易协定允许任何一方启动仲裁，但中国与东盟签署的自由贸易协定只允许申诉方启动仲裁。假设中国是申诉方，并且对通过直接谈判解决问题很感兴趣，它可以在与东盟谈判后拒绝启动仲裁。这种策略将不必要地延长争端解决程序。其次，作为被请求方的东盟将被禁止在该自由贸易协定下启动仲裁。当然，如果东盟对启动仲裁没有兴趣，就不会受到任何损害。另一方面，如果东盟坚持其立场，那么除了回到谈判桌上，别无选择。即使东盟可能希望进行仲裁，但是否进行仲裁最终将由中国作出。由于中国基于其相对实力而一直倾向于谈判，因此可能会说服东盟继续谈判。相比之下，中国与巴基斯坦签署的协定允许任何一方在强制性磋商期结束后立即要求仲裁。这种安排促进了争端的迅速解决，并让巴基斯坦在感到磋商不再有助于解决冲突时避免中国的外交压力。

如果被请求方无权进入仲裁程序，可能别无选择，只能返回谈判桌。在中国签署的大多数自由贸易协定中尤其如此，因为其合作伙伴对中国贸易的依赖度高于中国对其的依赖程度。虽然中国有能力等待，但其他国家可能不会那么幸运，并将面临各种外交压力以恢复谈判。出于这个原因，中国与巴基斯坦和智利签署的协定中的争端解决章节在其他协定中脱颖而出，尽管两者都要求缔约方在启动第三方仲裁之前进行谈判。

6.结论

首先，尽管学者们经常批评中国在其争议解决条款中优先考虑磋商，但这种偏好(假设存在)在中国签署的自由贸易协定中并未一贯表现出来。例如，部分中国签署的自由贸易协定允许各方放弃磋商并直接进入仲裁。事实上，只有两项协定在各方被允许启动仲裁前进行强制性磋商。

其次，中国的争议解决偏好无助于评估其自由贸易协定争端解决规则的质量。学者们一直在这个问题上着迷，并且过分简化了中国解决争端的方法。不可避免的是，他们忽视了中国签署的自由贸易协定下纠纷解决的更重要方面。例如，中国与智利签署的自由贸易协定明确鼓励各方通过谈判解决分歧，甚至为他们提供一个额外的机会，通过委员会的调解解决争端。该协定在解决争端方面非常有效，因为它允许任何一方启动仲裁。出于同样的原因，中国与巴基斯坦签署的自由贸易协定关于争端解决条款的质量突出。因此，即使中国签署的自由贸易协定规定优先协商，它们仍然可能具有有效的争端解决机制。

另一方面，大多数中国签署的自由贸易协定只允许申诉方提起仲裁。这样的体系本质上并不存在缺陷，但它仍然表明中国签署的自由贸易协定并没有给予当事方平等的仲裁机会。这如何影响争端解决将通过实践来证明。例如，这种配置实际上可以促进迅速解决争端，因为双方都急于请求磋商。它们希望这样做是为了成为“申诉方”，以争取对争议解决程序的控制权。另一方面，这种安排永远有利于申诉方而非被诉方，特别是在一方比另一方实力强大的情况下。

此外，虽然中国签署的自由贸易协定因强调灵活磋商而受到批评，但这似乎并不是一个令人关切的重要领域。磋商是解决纠纷的一种非常灵活的方法，却难以规范。事实上，尽管中国签署的自由贸易协定试图制定规范磋商的规则，但由于磋商的保密性和自愿性，这些规定很不明确，难以在实践中加以实施。

从更广泛的角度来看待中国签署的自由贸易协定，似乎这些争端解决章节中的磋商受到NAFTA和WTO争端解决机制的极大启发。此外，在适应这些规定时，中国在改进现有规则方面做出了有限的努力。例如，《北美自由贸易协定》和WTO争端解决机制都没有对易腐货物作出明确规定，中国签署的自由贸易协定也采用了类似的方式，没有明确的程序。

最后，这些规定是否随着时间的推移而改善?中国最近的自由贸易协定有一些有限的进展。但是，通用模板显然没有发生重大变化。例如，中国与秘鲁和哥斯达黎加签署的协定增加了选择协商场所的规则。中国与秘鲁签署的协定还包含对“紧急事项”更明确的定义，并澄清磋商期间义务的范围，而不像其他在这方面含糊不清的协定。中国与哥斯达黎加签署的协定也有所改善，因为协定的起首义务的起草比其他协定更明确。所有这些变化都是微不足道的，虽然它们改善了这些自由贸易协定下解决争端的过程，但中国磋商的总体模板仍然非常一致。

奇怪的是，较早的中国与巴基斯坦和智利签署的协定在整体考察时似乎最为有效，因为它们允许任何一方启动仲裁。这两个协定都包含相对较少的问题，可能会导致双方陷入僵局。因此，这些协定比其他自由贸易协定更具可预测性。相比之下，中国与东盟、新加坡和新西兰签署的协定含有一些不明确的条款，可能会阻碍解决争端。

(三)中国签署的自由贸易协定下的特设仲裁庭

有些学者认为，仲裁程序过于僵化，过于法院化，并且已经丧失了大部分原有的诉求。其他人认为，仲裁的重要性正在增长，恰恰是因为它已经摆脱了无法无天的性质，并变得更加法院化。^[93]中国如何定义仲裁以及在自由贸易协定中起草了哪些种类的仲裁条款?

为了评估规范中国签署的自由贸易协定的仲裁条款，下文将该过程划分为4个阶段:①场所选择和仲裁启动；②仲裁员的选择及其资格；③仲裁程序；④最终裁决的作出及其执行。如下文所述，中国在起草其仲裁条款时采取了混合方式。一方面，中国的争端解决条款提供了一个基本的争端解决模板，该争端解决模板规定了争端双方的一些义务；另一方面，这些条款的重要方面可以在缔约方开始仲裁程序后进行修改。这表明中国签署的自由贸易协定的起草方式允许缔约方根据其需要和考虑设计程序性规则。

1.绑定仲裁:适用条款和条件

虽然中国签署的自由贸易协定通常提供有约束力的仲裁规则，但几乎所有这些规则都受到缔约方的修改。例如，中国与秘鲁签署的自由贸易协定恳请各方遵守程序规则，因为“这些规则对于本章下所有步骤的妥当实施是必要的”。其次，协定明确指出，仲裁员应遵守仲裁程序的规则。然而，同一条款也指出“……各方也可议定适用于仲裁庭的不同规则”。^[94]

在中国签署的自由贸易协定的仲裁条款中可以找到类似的例外情况，并且对流程的每一步都进行适用于缔约方可能的否决权。一些协定有可能重新谈判争端解决机制的某些部分。例如，中国与智利和哥斯达黎加签署的自由贸易协定规定:“除非缔约双方另有议定，仲裁小组应以与本章规定相一致的方式设立，并执行其功能。”^[95]同样，中国与巴基斯坦签署的自由贸易协定指出，除非争端方另有议定，仲裁小组程序应遵守附件三的程序规则。^[96]比较而言，中国与新加坡和东盟签署的自由贸易协定规定争端解决机制的所有方面都可以被缔约方修改。^[97]

表面上看，这种行为表明中国签署的自由贸易协定并不是特别严格和具有约束力。然而，有无这些条款实际上没有什么区别，因为国际法允许条约签署方以最小的努力修改其现有安排。根据《维也纳条约法公约》，只要条约没有明确禁止修改，缔约方可以以协商一致的方式修改该条约。^[98]因此，在某种程度上，中国的例外条款是多余的，因为没有任何东西阻止两个缔约方重新谈判这些争议解决章节的所有方面。

此外，在所有主要的仲裁场所中都有类似的规定，以便为缔约方提供他们期望的争端解决方式。即使是WTO争端解决机制也有内置的例外规定，允许缔约方修改法律程序的某些方面，如职权范围和专家组规则。虽然这些例外条款并不少见，但必须强调的是，修改条约的规定在实践中相当困难。虽然世界贸易组织和《北美自由贸易协定》允许缔约方修改专家组程序的主要方面，但各国普遍遵循标准模板。毕竟，要求进行修改只会加剧那些已经因条约义务而发生冲突的缔约方之间的冲突。由于中国签署的自由贸易协定没有规定，如果缔约方暂停其争端解决模板的某些部分会发生什么情况，因此，冲突各方不可能修改现有规定，因为此类争端实际上可能加剧其冲突。

2.场所选择条款

截至2018年6月，中国和其他国家与地区签署的RTA已经达到16个，另有11个RTA正在紧锣密鼓的谈判中。从当前的实践来看，中国所签署的16个RTA关于争端解决机制、场所选择的规定不尽相同，详情可见表6.1。

表6.1　中国当前签订的RTA关于争端解决的规定概览

续表(www.daowen.com)

*《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协定》《中国与新加坡自由贸易协定》以及《中国与哥斯达黎加自由贸易协定》虽然都规定了排他性选择条款，但同时规定，在争端双方同意的情况下可以同时选择两个以上的争端解决机构。

从上表可以看出，中国签署的自由贸易协定提供了两种选择场所的方法:中国与新加坡、东盟和哥斯达黎加签署的自由贸易协定允许缔约方选择多个场所，并容许并行程序，只要这种决定是以协商一致方式进行的，^[99]这种场所选择条款在实践中很容易导致不同争端解决机构管辖权的冲突。另一方面，中国与秘鲁、巴基斯坦、智利、新西兰、澳大利亚、韩国、瑞典和格鲁吉亚等签署国的协定规定，一旦选择了特定的场所，就应该将其用于排除所有其他场所，^[100]显然，上述这些协定采用的是“选择性排他管辖条款”。

中国与新加坡、东盟和哥斯达黎加签署的自由贸易协定允许缔约方选择多个场所导致资源的浪费，因为同一争端占用了多个争端解决场所。其次，这种安排可能导致相互矛盾的裁决，可能会进一步加剧缔约方之间的冲突。而“选择性排他管辖条款”在一定程度上能避免区域贸易协定与其他争端解决机制之间管辖权的冲突，中国在未来缔结RTA时理应重视。

在RTA中规定场所选择条款，说明起草者意识到RTA与WTO在管辖权方面可能发生冲突，而在WTO目前没有规定两者之间关系的情况下，通过在RTA中单方面就场所选择作出规定，以避免两者之间管辖权的冲突。理论上，在选择管辖条款下，当事方既可以选择RTA争端解决机构，也可以选择WTO争端解决机构来行使管辖权，同时排除他方的管辖权。例如，争端方一旦选择WTO争端解决机构来处理争端，就排除了RTA争端解决机构对该争端的管辖权，反之亦同。专属管辖条款更是直接排除了WTO争端解决机构的管辖权。但是事实上，如前文所述，RTA场所选择条款并未排除WTO争端解决机构行使管辖权的效力，仅仅起到了在RTA成员方选择WTO争端解决机构管辖时，排除RTA争端解决机构管辖的作用。就WTO争端解决机构而言，基于DSU第3条、第7条、第11条、第19条及第23条等规定，纵使该案件已向RTA提交，WTO仍应作出裁决，无法因此拒绝其管辖权。^[101]在WTO争端解决实践中，对于任何属于WTO涵盖协定范围下的案件，即使该案件可以提交给非WTO的争端解决机构审理，甚至该争端解决机构已经作出裁决，无论是专家组还是上诉机构，无一例外地坚决否定非WTO协定中的管辖排除条款的效力，而坚持行使WTO的司法管辖权。^[102]因此，在WTO和RTA争端解决机构之间尚无任何互动或协调机制的情况下，RTA的场所选择条款并不能完全发挥其预期作用，从而难以起到从根本上避免WTO与RTA争端解决机制之间冲突的目的。

3.仲裁员的选任及其资格

一旦一方开始仲裁，双方必须指定负责起草最终仲裁裁决的仲裁员。所有中国签署的自由贸易协定都规定了3名仲裁员。争端的每一方必须任命一名仲裁员，而第三名仲裁员则由争端双方任命并担任首席仲裁员。

正如《北美自由贸易协定》所表明的那样，仲裁员的选择可能会变成一个耗时的过程，并有可能使争端解决过程脱离正常轨道。^[103]中国签署的自由贸易协定在确保及时任命仲裁员方面相当复杂。首先，所有自由贸易协定都为任命仲裁员提供了严格的最后期限。其次，所有自由贸易协定都包含对在指定时间内未能指定其仲裁员的缔约方进行处罚的规定。例如，中国与秘鲁、巴基斯坦、新西兰、智利、澳大利亚、冰岛、瑞典和格鲁吉亚签署的自由贸易协定规定，如果任何成员在规定的时限内没有任命仲裁员，则另一方可以要求世界贸易组织总干事在30天内作出选择。^[104]中国与哥斯达黎加、韩国签署的自由贸易协定采取了一种稍有不同的方式，并规定如果一方未能任命一名仲裁员，在10天内另一方有权作出该任命。^[105]虽然这样的规定肯定会鼓励缔约方及时任命仲裁员，但其他协定采用的方法更为有效。毕竟，世界贸易组织总干事所做的选择，在缔约方眼中比由争端他方任命的仲裁员更合理。最后，中国与东盟和新加坡签署的自由贸易协定规定，如果一方在规定的时限内未指定其仲裁员，另一方指定的仲裁员应作为争端的独任仲裁员。换句话说，如果一方错过了最后期限，将不会任命更多仲裁员。^[106]这种选择方式的缺点是可能会迫使争端方依靠一名仲裁员，该独任仲裁员将不得不承担与仲裁程序相关的所有责任。考虑到某些案件非常复杂，独任仲裁员可能无法及时作出裁决。

关于选择首席仲裁员，中国的争端解决章节提供了类似的指示。绝大多数自由贸易协定都要求缔约方以协商一致的方式选出一位首席仲裁员，如果不这样做，WTO总干事将作出这样的任命。中国与东盟和新加坡签署的自由贸易协定比较独特，规定缔约方必须共同要求世界贸易组织总干事做出选择。^[107]由于这一行动需要达成共识，因此根据这些协定选择首席仲裁员可能会变成一个非常艰难的过程。而中国与澳大利亚的自由贸易协定规定争端双方共同一致指定第三名仲裁员，依此方式指定的仲裁员为仲裁庭主席。^[108]如果没有首席仲裁员，仲裁将被暂停，直至各方通过谈判解决争端，或者同意他们认为可以相互接受的首席仲裁员。因此，这一规定可能会被希望阻挠仲裁的一方利用。另一方面，所有其他自由贸易协定都允许任何一方提出这样的要求。

最后，中国签署的所有自由贸易协定都规定了仲裁员的资格条件。所有协定规定仲裁员应:①具有法律、国际贸易、本协定项下其他事务或解决国际贸易协定项下争端的专业知识或经验；②依据客观性、可靠性及良好判断能力进行严格挑选；③独立于任一缔约方，并且不隶属于或听命任一缔约方。

中国与智利、哥斯达黎加、巴基斯坦、新西兰、冰岛和瑞典以及格鲁吉亚签署的自由贸易协定进一步要求所有仲裁员“遵守WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》所规定的行为规范”^[109]；旨在避免利益冲突和促进仲裁员的公正性。具体而言，《关于争端解决规则与程序的谅解》要求每位仲裁员除了维护诉讼的机密性外，还要保持公正和独立。仲裁员必须披露任何可能导致怀疑其公正性的信息。此披露必须在正式仲裁程序之前完成。而中国与东盟、新加坡、秘鲁和澳大利亚以及韩国签署的自由贸易协定不要求缔约方遵守《关于争端解决规则与程序的谅解》。

除了这些资格之外，缔约方一般可以自由选择任何它们希望的仲裁员，甚至可以任命其国民担任仲裁员。此外，除了中国与哥斯达黎加和智利签署的自由贸易协定以外，所有签署的其他协定均允许缔约方任命个人担任仲裁员，无论他们以前是否参与过该争端。^[110]

比较而言，关于首席仲裁员选择的规则更为严格。所有协定规定，首席仲裁员不应是任何一方公民，不在任何一方境内拥有常住场所，并不受雇于任何一方。与其他仲裁员不同，如果他/她曾以任何身份参与过争端，则不得被指定为首席仲裁员。

奇怪的是，尽管所有协定都在仲裁员的资格上做出了种种规定，但在大多数协定中，这些标准如何在实践中得到执行尚不清楚，而中国与哥斯达黎加和韩国签署的自由贸易协定则是例外。因为这两个协定都规定，如果一缔约方认为专家组成员违反了WTO专家组规则或者专家组成员和调解员行为守则，双方应就此问题进行磋商，并以协商一致的方式撤销该专家组成员。^[111]在签署的所有其他协定中，自由贸易委员会可能会调查潜在的偏袒问题。该委员会的任务是管理协定，其职责不仅限于实施自由贸易协定，澄清其实质性条款和协助争议解决。然而，没有一项协定明确规定委员会将负责审查仲裁员的资格。

总之，所有默认的仲裁模板都为仲裁员的任命提供了有效的规则。所有协定还规定这些人员必须拥有的资格，以便在仲裁庭中工作。中国与巴基斯坦和新西兰签署的自由贸易协定在这方面的规定相当复杂。这两项自由贸易协定为选择仲裁员提供了一种有效的方法，并采用了更严格的选择标准。中国与哥斯达黎加签署的自由贸易协定也非常令人印象深刻，因为该协定为选择专家组成员规定了详细的资格标准，并且如果他们之前有过有关争端的历史记录，则不能担任专家组成员。

4.仲裁程序间的实质规则

中国签署的自由贸易协定在调整仲裁程序的规则方面的质量各不相同。例如，中国与哥斯达黎加和新西兰签署的自由贸易协定只为执行仲裁程序提供了最低限度的准则，并要求各方在准备好开始仲裁时就适当的规则达成一致。可以理解的是，这两个协定非常简略。这种模式本质上是有问题的，因为没有向缔约方提供详细的模板，如果它们无法就争端解决方式达成共识，可能会使用这种模板。所有其他协定则规定得更为具体，并提供了仲裁的详细规则。下文将详细讨论这些规则。

(1)听证会的组织

当争端双方开始仲裁时，必须就仲裁地点达成一致。中国与智利、哥斯达黎加、巴基斯坦、冰岛和澳大利亚以及韩国签署的自由贸易协定规定，听证会应在被诉方领土内举行，并由该方负责所有相关的后勤管理。^[112]另一方面，中国与秘鲁、东盟和新加坡签署的自由贸易协定规定，听证会应以轮流方式在争端双方的城市举行，首先是被诉方的城市。^[113]中国与瑞士签署的自由贸易协定规定，应该由仲裁庭主席与缔约方及其他专家磋商后确定听证会的地点，^[114]令人困惑的是，中国与格鲁吉亚签署的自由贸易协定规定，仲裁庭主席应与缔约双方及仲裁庭其他仲裁员协商，确定听证会的日期和时间，仲裁庭主席应向缔约双方书面通知听证会的日期、时间和地点，^[115]但是该条款并没有规定确定仲裁地点的方法。中国与秘鲁、巴基斯坦、智利和哥斯达黎加签署的自由贸易协定进一步指出，听证会可以通过任何适当的方式进行，不要将程序限制在面对面的会议上。中国与新西兰签署的自由贸易协定对这些细节没有做出规定。

缔约方通常会与首席仲裁员共同起草会议时间表，并可随时修改其时间表。所有自由贸易协定至少规定一次听证会，各方可以提交其初步和反驳意见。中国与新西兰签署的自由贸易协定明确指出，不会有两次以上的听证会。^[116]尽管所有自由贸易协定都为仲裁程序提供了灵活的安排，并可以通过争议方进行调整，但一些协定形成了类似法院的诉讼制度，并为各方规定了所有书面文书提交的顺序。中国与智利、巴基斯坦、东盟和新加坡签署的自由贸易协定采用这种做法。中国与秘鲁签署的自由贸易协定载有另一项独特的规定，规定了证明责任。该规定与WTO的举证责任类似，主张措施与协定规定不符的一缔约方应承担证明此等不符之处的责任；主张某项措施属于协定例外规定范围内的一缔约方应承担证明该例外规定适用的责任。^[117]但其他自由贸易协定并不包含这样的规则。

最后，中国与东盟和新加坡签署的自由贸易协定有些独特，因为它们需要仲裁员担任“原始调解人”。这两份协定都规定，仲裁庭应定期与双方磋商，为达成双方满意的解决方案提供机会。^[118]仲裁庭如何做并不完全清楚。这些协定中的另一项规定指出，在作出最后报告之前，仲裁庭可以建议当事方友好解决争端。^[119]

如前所述，中国与哥斯达黎加和新西兰签署的自由贸易协定不包含上述规定，因为它们要求当事方在启动仲裁时作出必要的安排。因此，这两个协定是最不可预测的。另一方面，所有其他自由贸易协定都为仲裁程序提供了类似法院的规则。

(2)职权范围

中国签署的自由贸易协定为仲裁庭起草报告提供了一些指导原则。所有协定为仲裁庭提供类似的条款或参考，并声明仲裁庭应该:“……根据自由贸易协定的有关规定，审查根据(关于设立仲裁庭的条款)设立仲裁庭的请求中提及的事项，并为解决争端提出裁决的法律事实和理由。”^[120]

因此，缔约方必须按照自由贸易协定的有关规定审查争端。所有协定还指出，仲裁庭决定不能增加或减少自由贸易协定规定的权利和义务。这一规定意味着仲裁庭没有任何立法权力，必须严格做出裁决。

中国与新西兰、东盟、新加坡、格鲁吉亚、瑞士、冰岛以及澳大利亚签署的自由贸易协定提供了额外的法律资源，仲裁庭成员可以在作出裁决时使用。中国与东盟和新加坡签署的自由贸易协定规定，专家组应根据适用争议各方的国际法规则作出决定。中国与新西兰、格鲁吉亚、瑞士以及冰岛签署的自由贸易协定明确规定，协定的规定应当根据国际公法条约解释惯例进行解释，^[121]中国与澳大利亚签署的自由贸易协定规定，仲裁庭应根据解释国际公法的惯例对本协定进行解释，包括《维也纳条约法公约》所反映的惯例，并应考虑WTO争端解决机构在裁决和建议中确立的相关解释。^[122]而其他协定都没有类似的规定。

(3)向缔约方提供专家证词和问题

一般来说，仲裁员的活动受到高度限制，必须与缔约方协商进行。如中国与澳大利亚、韩国签署的自由贸易协定要求仲裁庭寻求的专家信息以争端双方同意为前提。^[123]但中国与新西兰、格鲁吉亚、瑞士、冰岛签署的自由贸易协定中，仲裁庭具有较大的独立性，仲裁庭有权向其认为适当的任何个人或机构寻求任何信息和技术建议，^[124]而不要求争端双方同意。中国与东盟、新加坡签署的自由贸易协定采用类似的规定，仲裁庭可以向专家咨询，以取得有关该事项某些方面的专家意见。^[125]这两个协定进一步规定，仲裁庭可以直接聘请这些专家协助调查该案，但专家对应由仲裁庭作出的任何决定没有投票权。

在所有其他协定中，仲裁庭在与缔约方协商确定“适当程序”后可寻求信息和技术建议。不幸的是，这些“适当程序”是什么并不完全清楚。例如，中国签署的自由贸易协定没有为专家提供任何选择标准。所有自由贸易协定只规定仲裁庭必须向缔约方提供关于其拟议信息请求的预先通知，并考虑缔约方随后的评论。另外，在此类调查期间获得的任何信息必须提交给缔约方，以供其评论。^[126]

由于这些规定的含义模糊，缔约方是否可以拒绝专家的信息要求尚不清楚。根据中国与巴基斯坦签署的自由贸易协定，只要争议的缔约双方同意，或者在此种情形下缔约双方可能同意，仲裁小组应任一争端方要求，或自行决定，可向其认为适当的任何个人或机构寻求信息或技术建议。^[127]因此，中国与巴基斯坦签署的自由贸易协定除了将专家证词从最终报告排除之外，还允许缔约方否决专家提交的信息请求。值得思考的是，如何管理这种信息过滤。可能的是，只有双方在该自由贸易协定下可以接收的信息才被允许作为证据，但是这些数据对仲裁小组来说没有任何帮助。中国与巴基斯坦达成的自由贸易协定不可能进行任何有用的调查，因为缔约方很难就可接受的专家意见达成一致。虽然其他协定不包含这一规定，但缔约方可以使用类似“适当程序”一词来限制仲裁小组的活动。

中国签署的自由贸易协定中的争端解决通常由缔约方主导。但是，其中一些自由贸易协定规定，仲裁小组可能会在诉讼期间质疑争议方。例如，中国与巴基斯坦、智利、东盟和新加坡签署的自由贸易协定规定，仲裁庭可以在听证会期间随时向缔约方提出问题，^[128]但没有规定缔约方是否有义务予以答复。中国与澳大利亚签署的自由贸易协定则补充规定双方应迅速、充分地答复仲裁庭任何关于其认为必要和适当的信息要求，^[129]而中国与瑞士签署的自由贸易协定则规定仲裁庭可以指定争端方回答问题的期限。^[130]另外，仲裁庭是否可以在听证会之外与缔约方进行沟通，当缔约方选择只举行一次会议时可能存在争议。中国与新西兰签署的自由贸易协定的起草工作更加有效，并规定仲裁庭可以随时向缔约方提出问题，根据第191条，缔约方必须立即回复并提供所要求的信息。中国与哥斯达黎加和秘鲁签署的自由贸易协定没有规定任何有关缔约方的问题。

总而言之，中国签署的大部分自由贸易协定都对专家证词以及仲裁小组对争议各方的权利规定了令人困惑的义务。正如先前所表明的那样，最终报告中是否允许出现专家证词并不完全清楚，大多数协定中的模糊用语表明，缔约方仍然对中国大部分自由贸易协定中获得的信息持否决权。这可能会在解决争端时造成严重的困难，因为缔约方将对通过这些专家报告获得的证据进行博弈。中国与新西兰、东盟、新加坡、格鲁吉亚、瑞士、冰岛签署的自由贸易协定为仲裁小组提供了一定的独立性。另一方面，所有其他协定中专家证词是以缔约方的批准为条件的。

中国与新西兰、东盟、新加坡、格鲁吉亚、瑞士、冰岛签署的自由贸易协定明确赋予仲裁员更大的权力。首先，所有自由贸易协定都允许仲裁员寻求他们希望的任何信息。其次，这些协定的仲裁员可以质疑缔约方，并且在中国与新西兰、澳大利亚和瑞士签署的自由贸易协定中，缔约方有明确的答复义务。在中国签署的其他自由贸易协定中没有类似的规定。奇怪的是，虽然中国与东盟和新加坡签署的自由贸易协定通常被认为是赞同亚洲解决争端文化的，但这些协定在仲裁庭会议期间给予了仲裁庭高度的独立性。

5.仲裁程序的透明度

中国签署的自由贸易协定的争端解决章节往往在透明度方面比较保守。在所有情况下，磋商都是保密的，仲裁庭会议程序对公众是不公开的。然而，虽然中国赞成的传统仲裁理解强调对磋商中缔约方隐私的保护，但其争端解决章节对透明度的承诺各不相同。

例如，中国与东盟、巴基斯坦、新西兰和新加坡签署的自由贸易协定规定:与仲裁有关的任何规定都不得阻止双方公开发表自己的立场或向公众散发文件，条件是另一方应保护商业机密信息。^[131]中国同新西兰签署的自由贸易协定规定，每一缔约方有权公开其书面陈述、口头陈述的书面版本以及对仲裁庭要求或所提问题的书面答复。根据这些条款，只要尊重敏感信息，缔约方可以向公众透露任何它们希望公开的内容。

中国与东盟、新加坡、巴基斯坦、澳大利亚、冰岛签署的自由贸易协定也允许一方要求另一方的书面陈述向公众披露。这5份协定均规定，当一方向仲裁庭提交保密文件后，其应在另一方要求下提供一份可以向社会公开的该保密文件的非保密摘要。^[132]即使另一方没有兴趣向公众公开其陈述，也可能需要这样做，并且不能在这些协定中合法地拒绝这种请求。因此，这五项协定强迫缔约方披露与仲裁有关的陈述较为复杂。

中国与秘鲁、哥斯达黎加签署的自由贸易协定中没有明文规定允许缔约方向公众提交书面意见。就中国与哥斯达黎加签署的自由贸易协定而言，争端解决条款仅指出“专家组及其审议之前的听证会应保密”。对该条的狭义解读表明，缔约方可向公众披露关于争端的某些信息。中国与秘鲁签署的自由贸易协定更为严格，并规定“专家组听证会、专家组审议以及所有听证会上提交的陈述和通信均应保密”^[133]。因此，根据该协议，缔约方可能公布与其提交的材料相关的信息(除了有关争议的一些基本信息外)。

大多数仲裁章节还包含一些关于专家组审议过程中透明度的规定。一般来说，中国签署的自由贸易协定都规定仲裁员和争议方之间不应有单方面的联系，除了中国与哥斯达黎加签署的自由贸易协定，该协定在这方面没有任何规定，其他自由贸易协定则以更高的复杂程度处理这个问题。例如，中国与秘鲁签署的自由贸易协定规定，首席仲裁员必须主持所有仲裁程序，仲裁庭讨论应在没有缔约方出席的情况下进行。该协定还指出，没有仲裁员可以在其他仲裁员缺席的情况下讨论仲裁的各个方面。在中国与东盟、新加坡、智利和巴基斯坦签署的自由贸易协定中也有类似的规定。总之，在仲裁程序透明度方面，中国签署的自由贸易协定的质量差异很大。中国与新西兰、哥斯达黎加签署的自由贸易协定在这方面最模糊，而中国与智利、巴基斯坦、新加坡和东盟签署的自由贸易协定则最详细，并包含一些透明度相关条款，使该流程更加开放、可预测和公平。

6.最终裁决和实施

(1)发布报告

在进行调查之后，仲裁庭将起草一份报告，并将其在规定的时间内提交给缔约方。所有自由贸易协定都规定，仲裁员应努力达成共识，在无法建立共识的情况下，将根据多数票作出决定。所有自由贸易协定也允许持异议的意见，但与任何一方有关的仲裁员的姓名不得披露。

有些协定规定，如果仲裁庭发现某项措施与自由贸易协定不一致，则应建议该缔约方使措施达到一致。中国与哥斯达黎加、智利、巴基斯坦、东盟、新加坡、秘鲁、格鲁吉亚以及冰岛签署的自由贸易协定中都有这种规定。^[134]中国与新西兰签署的自由贸易协定措辞更为强烈，并规定“该缔约方有责任消除该措施的不一致性”^[135]。

中国签署的自由贸易协定以非常传统的术语把“仲裁”概念化，而且没有规定上诉制度。但是，所有自由贸易协定都制定了类似申诉的程序，使缔约方能够对仲裁庭发布的报告发表评论。例如，中国与智利、巴基斯坦、新西兰、东盟、新加坡、冰岛、澳大利亚以及瑞士签署的自由贸易协定创建了一份临时报告程序，仲裁庭报告的初稿草案必须由缔约方提交意见。在此之后，仲裁庭将起草最终报告，并且必须考虑双方对草案提供的反馈。奇怪的是，中国与东盟和新加坡达成的自由贸易协定没有规定各方对临时报告发表意见的期限。这两个自由贸易协定都只说明必须向各方提供足够的时间来发表评论。^[136]因此，虽然最终报告必须在180天以后发布，但临时报告在缔约方手中持续的时间并不清楚。没有截止日期可能会使仲裁员难以及时完成最终报告，也可能会延迟解决争端。所有其他自由贸易协定都规定了各方在最终报告发布之前就中期报告发表意见的确定期限。

中国与秘鲁和哥斯达黎加签署的自由贸易协定不采用这一制度。但是，这两项自由贸易协定都允许缔约方要求澄清最终报告。虽然专家组可能会对报告提供反馈意见，但这种信息交流至少在理论上不会导致修正报告。这两项自由贸易协定都规定，除非仲裁庭另有决定，否则提交澄清请求不会推迟仲裁庭报告的效力，也不会延迟通过决定的最后期限。^[137]仲裁庭报告的“影响”并不完全清楚，但该条款确实表明，由于这些交流，仲裁庭会推迟某些期限，并在事实上使该裁决失效。无论如何，尽管这种模式由于使用了模糊的起草语言而有些混淆，但它仍然可以让仲裁员对其决策负责。而在中国与格鲁吉亚签署的自由贸易协定中只规定了最终报告，而且缔约方没有发表意见的机会。

(2)实施和执行

首先，缔约方在用尽了所有的申诉选择之后，必须确定如何遵守裁决报告。由于在大多数情况下，仲裁庭的报告载有一项建议，即要求取消违法措施，因此，缔约方有很大的自由度找到彼此可以接受的解决争端的办法。中国签署的自由贸易协定在执法方面采取两种方式。中国与新西兰、秘鲁、东盟和新加坡签署的自由贸易协定规定，即使专家组的报告仅仅是建议性质，也要求缔约方取消违反协定的措施。^[138]所有其他自由贸易协定都鼓励缔约方在可能的情况下取消不符合措施。但是，这些自由贸易协定还允许双方谈判彼此都能接受的适当解决方案。^[139]

其次，各方必须确定合理的实施时间。如果缔约方未能在规定的时间范围内达成协议，遭受损害的缔约方必须将此事项提交原仲裁庭审议。

最后，在实施方面，中国签署的自由贸易协定采用世界贸易组织模式，允许缔约方在未能就临时补偿达成一致时取消减让。所有自由贸易协定进一步规定，这些都是临时措施，因为争端解决的最终目标应该是相互解决争端，在上述四项自由贸易协定中规定了取消不符合措施。这些条款的措辞在所有中国签署的自由贸易协定中都是相同的。

总之，中国签署的自由贸易协定包含两种解决冲突的模式，第一种规定直接撤销违规措施，而第二种允许各方协商妥善解决。这两种模式都非常有效。在某些方面，采用第二种模式的自由贸易协定的灵活性可能更适用于涉及中国的案件。目前，世界贸易组织的做法已经表明，通过停止让步来制裁中国可能无效。由于中国生产世界上大部分低成本商品，报复对中国来说是相对无害的。补偿和其他形式的解决方案可能更合适，即使这种做法耗时且不会消除违规措施。无论如何，所有自由贸易协定都提供了世界贸易组织风格的执行机制，并允许各方在一方未能执行仲裁庭决定或未能就双方都能接受的其他解决方案进行谈判的情况下中止减让。

7.结论

在审查中国签署的自由贸易协定仲裁条款时，信任问题值得关注。所有自由贸易协定都有一些例外情况，允许缔约方忽略默认的仲裁模板。因此，可以认为中国签署的自由贸易协定似乎过于灵活，而不是强制性的。

当然，仅仅存在这些例外情况并不意味着这些自由贸易协定一无是处。首先，这些例外条款非常普遍，在全球许多贸易协定中都存在。WTO争端解决机制也包含这样的条款。其次，这些规定对中国的争端解决条款没有任何实际影响。毕竟，条约缔约方可能会轻易改变它们的安排，特别是当它们是唯一签署国时。必须强调的是，争端双方很难重新谈判现有规则，特别是当它们处于协定义务纠纷中时。

这种灵活的条约起草方式可能会带来挑战，因为原始模板只包含争端解决的基本框架，并且需要各方在开始仲裁后就相关细节进行谈判。中国与新西兰和哥斯达黎加签署的自由贸易协定就是这个问题的代表性例子。假设各方已经发生争端，它们不太可能迅速就适当的争端解决机制达成一致。毕竟，双方都会尝试谈判对其最为有利的争端解决方式。不可避免地，双方将不得不退回到这些不完整的争端解决条款，并可能在争端解决程序中遇到困难。这是令人失望的，因为中国与新西兰签署的RTA具有相当令人印象深刻的争端解决机制，该协定赋予仲裁员高度的自主权。同样，中国与哥斯达黎加签署的自由贸易协定也对中国以前签署的自由贸易协定进行了一些改进。不幸的是，这些自由贸易协定甚至没有禁止单方面接触，并且过于简短而难以保证有效解决争端。总而言之，在仲裁方面，这些自由贸易协定都是相当不可预测的，并且可能会给试图根据这些规定仲裁争端的当事方造成困难。

中国与东盟和新加坡签署的自由贸易协定也存在许多问题，可能无法有效解决冲突。首先，这两项协定似乎都是为了争端的外交解决，甚至要求仲裁员在仲裁程序中扮演调解人。这两项协定要求缔约方向WTO总干事提交联合请求以任命主席，这种选择方法为缔约方提供了一个机会，使争端解决程序脱轨，并使仲裁无能为力。其次，各方对中期报告提出评论意见的期限没有限制，双方不必要延长仲裁程序的时间。除了这些问题之外，这两项协定还包含许多令人印象深刻的规定。这两项自由贸易协定都为仲裁员提供了高度的自主权，并包含一些透明度的承诺。

其他自由贸易协定也存在一些不足，如中国签署的自由贸易协定普遍含有一系列含义不明确的条款。而中国与巴基斯坦签署的自由贸易协定在这方面显然是个例外，因为它改进了其他自由贸易协定的不足，具有精确的措辞。

总的来说，在执行条款方面，中国签署的自由贸易协定与WTO争端解决机制非常相似，并规定在各方未能解决分歧的情况下暂停减让。中国与新西兰、秘鲁、东盟和新加坡签署的自由贸易协定规定，缔约方必须取消违规措施，不允许就替代方法进行谈判达成一致。其他自由贸易协议允许双方谈判彼此可以接受的适当解决方案。这两种解决争端的方法都有其自身的优势。

最后，重要的是要审查中国签署的自由贸易协定的仲裁条款是否与时俱进。可以注意到，部分中国签署自由贸易协定仲裁条款有一些小的改进，例如，中国与哥斯达黎加签署的自由贸易协定关于仲裁员资格规定了明确的规则。中国与秘鲁签署的自由贸易协定还澄清了缔约方在仲裁程序期间的义务。除了这两个补充之外，中国签署的自由贸易协定中似乎没有其他的创新。

在某些方面，中国签署的自由贸易协定中关于仲裁条款的规定的质量实际上有所下降。例如，尽管中国较早签署的自由贸易协定赋予了仲裁庭合理的独立性，但中国后来签署的自由贸易协定却大大降低了调查仲裁员的自由度。中国不认为仲裁员是法官是可以理解的，但是，由于程序的规定不明确，目前的制度极有可能使缔约方与专家证据发生冲突。中国早些时候签署的自由贸易协定在这方面似乎更加有效，因为只要各方可以就从专家处获得的数据发表意见，它们允许仲裁庭自己进行调查。可见，这一制度更加平衡，并为双方提供了合理的监督。但是，随着中国达成更多协定，这些规定在新的协定中消失了。

(四)中国签署的自由贸易协定争端解决机制的发展趋势

首先，从广泛的角度来看，中国签署的自由贸易协定争端解决条款显然表明，除了所有自由贸易协定的共同基本体制特征之外，中国没有采用标准的争端解决模板。例如，所有协定都拒绝常设仲裁机构而选择了临时仲裁；其次，所有协定都规定了相同的执行制度，并要求缔约方就补偿进行谈判或启动贸易报复；此外，中国签署的自由贸易协定没有设立正式的上诉制度，而更倾向于非正式的审查仲裁报告机制；关于透明度，所有协定都强调缔约方的保密义务。

关于协定的起草风格，可能会注意到存在两种宽泛的模式。绝大多数协定为缔约方在仲裁期间提供了详细的模板。相比之下，中国与新西兰和哥斯达黎加签署的自由贸易协定采取不同的做法，并要求当事方一旦开始仲裁就设计相关程序。如前所述，这种做法可能会存在问题，因为冲突各方的合作能力有限。除了这些基本特征之外，中国签署的自由贸易协定还尝试了各种争端解决方案设计，表明中国不采用相同的模板来解决缔约方之间的争端。

中国与东盟和新加坡签署的自由贸易协定显然是例外，因为两项自由贸易协定都有相同的条款来解决争端。但是，这些自由贸易协定并不代表中国首选的争端解决方式。根据新加坡谈判代表的评论，似乎双方试图设计一种类似中国与东盟自由贸易区的争端解决模式。^[140]而中国签署的其他自由贸易协定没有采用这种模式，这表明这两项协定具有特殊性。

虽然尚未确定中国首选的争端解决方式，但可以发现中国在贸易争端解决方面的一些趋势。例如，虽然中国早期签署的自由贸易协定为仲裁员提供了高度的自由度，但这种做法在最近签署的协定中已经减少。尽管中国与东盟签署的自由贸易协定允许仲裁员在未经缔约方许可或监督的情况下进行调查，但中国与巴基斯坦签署的自由贸易协定使仲裁庭无法进行任何有意义的调查。中国与新加坡和新西兰签署的自由贸易协定重新引入了这一做法，但它已经从中国最近的协定中再次消失。根据中国与秘鲁签署的自由贸易协定，仲裁庭甚至没有明确的权利质疑缔约方，并且不清楚是否允许专家证词作为证据，因为它受到“议定程序” 的约束。

此外，尽管中国早期签署的自由贸易协定采用了中期审查制度，但最近的协定允许缔约方只对最终报告发表评论。这种做法有点令人困惑，这些评论是否会影响仲裁庭的最终裁决还不完全清楚。中国早期签署的自由贸易协定在这一点上更加明确，表明中国在上诉问题上变得矛盾。一方面，目前的自由贸易协定试图限制上诉；另一方面，这些自由贸易协定允许双方有限地挑战最终裁决的可能性。不幸的是，这种优柔寡断的做法产生了不明确的规定，表明中国在如何在没有类似WTO正式程序的情况下最好地创建类似上诉机制方面仍存在分歧。

考虑到这些因素，中国似乎以传统术语概念化仲裁，并强调有效的、缔约方主导的争端解决程序。效率似乎是中国所有争端解决机制中不变的主题。所有自由贸易协定都促进了仲裁员的及时选择，仲裁员的任务是提供具有约束力的裁决，而裁决只能在有限的情况下受到质疑。而且所有协议都要求仲裁庭在规定时间内作出决定，这通常比DSU规定的期限短。根据中国对仲裁的理解，为什么选择限制仲裁员的独立性，并将自由贸易协定的正式上诉制度排除在外就显而易见了。

关于中国寻求外交争端解决的问题，研究结果并不一致。显然，中国与东盟和新加坡签署的自由贸易协定更倾向于外交解决。例如，两项自由贸易协定都鼓励仲裁员进行调解。而且，各方必须通过达成一致意见来采取这一过程的每一步骤，这在选择首席仲裁员过程中可能存在问题。此外，13个自由贸易协定中有10个只允许申诉方提起仲裁。这表明，在大多数中国签署的自由贸易协定中，缔约方没有平等的仲裁机会。