根据前面的分析，解决WTO与RTA之间管辖权冲突的更好措施是在WTO争端解决程序中适用场所选择条款。许多区域贸易协定已经规定了场所选择条款，这些条款可以填补WTO协定中缺乏WTO与RTA之间管辖权冲突的规则空白。因此，一种方法是修改WTO协定，以允许WTO争端解决机构适用区域贸易协定的场所选择条款。一些学者支持这样的观点，即国际法庭或仲裁庭之间管辖权冲突的最佳解决方案是应用争议协定中的场所选择条款，例如，已经在区域贸易协定中规定的场所选择条款。^[122]事实上，许多区域贸易协定已经有管辖权冲突的规则，但WTO协定还没有类似的规定。如果WTO争端解决机制能够适用RTA的场所选择条款，管辖权冲突问题自将大为缓解。

(一)适用场所选择条款的国际法依据

依据同意理论，国际法演进是源于国际实践的累积，而国际法即是源自国家在实践中的同意，因此，国际法规范所产生的拘束力源于国家的同意。国家可通过不同形式表达其同意的意思，包括通过习惯累积的方式为消极默示的意思表示，以及通过条约签订方式为积极明确的意思表示。^[123]

详言之，国际法奠定于国家同意的基础上，而国家于国际法负担的义务即是奠基于国家的同意，对国家产生拘束效力。国家可依其自由意思，决定是否为同意的承诺，如果国际法的演进、变动与国家利益有所不符，则国家可通过订立条约的方式，表达不受变动后的国际法拘束。^[124]因此，依据传统的同意理论，国际法未获得国家同意即无法对国家产生拘束力。虽然随着时间迁移，这一观点并非完全正确，而且与国际法上的公平原则相互违背，但仍清楚呈现现代国际法奠定于国家同意基础上的样貌。^[125]

而随着国际环境改变，如新兴国家以及国际组织的数量增加等，传统国际法规范仅因国家同意而产生拘束力的见解面临许多挑战，但国家同意为国际法重要基石，仍具有无可动摇的地位。^[126]国际法中的条约必须遵守原则，也是奠基于条约缔约国的同意之上，依据国际实践，条约对于缔约国产生的拘束力普遍源于缔约国积极接受条约拘束的同意。^[127]

对此，《维也纳条约法公约》即对条约拘束力源于缔约国的同意一事进行定义性的说明。条约法公约第2条第1款a项规定:“称‘条约' 者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。”^[128]f项则规定:“缔约国是指，无论条约生效与否，都同意受条约拘束的国家。”g项指出，当事方即同意条约生效后受条约拘束的国家。这就是《维也纳条约法公约》第26条所指的条约必须遵守原则，所有成立且生效的条约都拘束条约的当事方，当事方必须以诚实信用的方式履行条约义务。

因此，国家同意被条约拘束的意思表示，可通过不同渠道来表现，是国家与条约规范产生拘束关系的基础。而依条约必须遵守原则，成立且生效的条约会对条约当事方产生拘束力，当事方必须以诚实信用的方式履行条约。据此可知，条约对于当事方产生拘束力，必须具有当事方表明其愿接受条约拘束的同意以及条约生效两项要素。^[129]

(二)在WTO争端解决程序适用场所选择条款的优点

如果WTO专家组或上诉机构无法利用RTA中的场所选择条款，则问题就可能像“美国金枪鱼Ⅱ案”中美国与墨西哥之间的问题。2009年3月9日，墨西哥要求成立专家组，就美国进口、营销和销售金枪鱼和金枪鱼产品采取的某些措施进行审查。^[130]DSB于2009年4月20日成立专家组，2009年11月5日，美国依据NAFTA第2005条，要求在NAFTA争端解决机制下就墨西哥无法将“海豚安全”标签争议从WTO移交给《北美自由贸易协定》与墨西哥进行磋商。^[131]美国认为，“海豚安全”标签争端涉及保护人类、动植物的生命健康或环境。^[132]因此，该争议应根据NAFTA第2005条第4款的规定，专门在NAFTA争端解决机制中解决。

但是，墨西哥未能采取任何步骤，在《北美自由贸易协定》争端解决机制中任命专家小组，或同意将WTO案件移交给《北美自由贸易协定》。美国也没有援引NAFTA第2005条第4款规定的排他性选择条款，要求WTO专家组或上诉机构拒绝审理该案。本案中的WTO专家组和上诉机构都没有考虑管辖权冲突问题，并作出了裁决。^[133]这一争端最终以美国和墨西哥之间达成协议获得解决，即美国应在13个月内实施DSB建议和裁决。

与阿根廷在“阿根廷家禽案”中的主张不同，美国并没有坚持NAFTA第2005条第4款作为WTO争端解决程序的可能抗辩。在“阿根廷家禽案”中，阿根廷反对WTO专家组行使管辖权，并要求“根据先前的南方共同市场诉讼程序，专家组对巴西在目前的WTO争端解决程序中的主张不应作出裁决。^[134]南方共同市场议定书允许南方共同市场成员选择它们希望解决争端的场所，同时由排除条款加以限制，一旦一个成员方在某个法庭上启动了争端解决程序，就排除其他争端解决机制的适用。^[135]

WTO专家组或上诉机构对RTA的场所选择条款的态度在“美国金枪鱼Ⅱ案”中没有披露。DSB对其管辖权的强烈态度反映在“墨西哥饮料案”中，在“阿根廷家禽案”中也没有改变，这一立场将在管辖权冲突发生时削弱RTA争端解决机制下的场所选择条款的效力。“墨西哥饮料案”中上诉机构认为，根据DSU的相关规定，解决其管辖范围内已有效建立的争端是专家组义务的一部分。^[136]根据DSU，启动争端解决程序的申诉方有权获得WTO专家组的裁决。^[137]在“阿根廷家禽案”中，专家组认为，其没有适用禁止反言原则的理由。^[138]

如果WTO协定增加一个新条款，允许专家组或上诉机构适用RTA的场所选择条款，专家组或上诉机构目前关于WTO与RTA之间的管辖权冲突的困境将被减缓。这个新的条款将为专家组在管辖权冲突的情况下拒绝行使管辖权提供依据。^[139]根据这一条款，专家组或上诉机构将不会赋予其司法机构全面管辖其涵盖协定下提出的事项。如果专家组或上诉机构根据WTO协定中的新条款为该RTA的管辖权辩护，则特定RTA的争端解决机制将成为可能的争端解决场所。

(三)在WTO争端解决程序适用场所选择条款的挑战

然而，WTO的DSB对RTA场所选择条款的适用也可能受到如下质疑:根据DSU的规定，WTO争端解决机构对涵盖协定下的争议享有管辖权。^[140]这一观点在“印度专利案”中得以反映。虽然专家组在制定自己的工作程序方面享有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权并不涉及修改DSU的实质性条款，DSU中的任何内容都不会让专家组有权无视或修改，遑论DSU的明文规定。^[141]

似乎专家组或上诉机构无法根据RTA的实质性规定(如场所选择条款)来决定具体案件。有些学者还认为，世界贸易组织DSB的管辖权限于WTO涵盖协定。^[142]尽管对WTO争端解决程序中RTA场所选择条款的适用存在批评，但本文认为，这些批评不会成为修改WTO协定文本建议的障碍。具体原因分析如下。

首先，WTO专家组的实质性管辖权仅限于WTO涵盖协定下的权利主张的事实，并不意味着专家组适用的法律必然仅限于WTO涵盖协定。^[143]在Pauwelyn看来，最好是将争议的法律基础与适用于解决争议的法律区分开来。他进一步指出，DSU第3条第2款和19条第2款未涉及专家组的管辖权，也没有涉及专家组在特定争议中可以适用的法律，而这些条款并未宣称WTO涵盖协定必须始终优先于所有过去和将来的法律。^[144]WTO规定并不禁止专家组或上诉机构适用非WTO规则来解决争端。DSU第3条第2款的最后一句话表明，它仅仅涉及专家组的解释功能，而不涉及专家组可适用的法律，也不涉及规范冲突。^[145]这些条款并不意味着WTO专家组及上诉机构无法适用非WTO规则来解决争端。

这样，上诉机构本身也注意到“专家组禁止处理不属于其职权范围的法律诉求”，但“DSU中没有任何内容限制专家组自由使用任何由争端当事方的主张或者发展自己的法律推理来支持自己在审议问题上的裁决和结论”^[146]。可以说，WTO专家组拥有广泛的裁量权来适用争议当事方的论据，尤其是在WTO协定关于争端事项的规定很模糊或者甚至没有相关规定的情况下。因此，如果任何当事方提交RTA场所选择条款，那么，专家组或上诉机构就可以利用这些条款来支持其裁决和结论。

实际上，阿根廷提交了《奥利弗斯议定书》中的场所选择条款，作为其在“阿根廷家禽案”中的论点。^[147]专家组在本案中确实考虑了阿根廷的论点，并没有忽视南方共同市场场所选择条款的有效性。^[148]然而，WTO专家组并没有依赖这个场所选择条款来评估案件，因为该场所选择条款在发生争端时尚未生效。^[149]根据专家组在本案中的态度，场所选择条款如果已经生效，可能会被专家组用于解决管辖权冲突问题。(www.daowen.com)

最后，当专家组及上诉机构拒绝基于RTA场所选择条款解决争议时，专家组或上诉机构的管辖权不受影响。在这种情况下，这只意味着专家组及上诉机构并不直接就争议点直接作出裁决。事实上，专家组或上诉机构可以依靠RTA争端解决机制对争议事项作出客观评估。如果专家组及上诉机构同意RTA争端解决机制的裁决，它们可以接受这些决定。如果RTA法庭没有解决该争端或专家组及上诉机构认为RTA法庭的裁决违反WTO协定，争端仍可由WTO争端解决机构来审理。因此，专家组及上诉机构并没有被剥夺管辖权，它们实际上已经行使上述管辖权，尽管它们放弃就该事项作出裁决。^[150]

(四)不同场所选择条款的效力

如前所述，区域贸易协定争端解决机制的类型，大体上可以分为如下4种:①没有争端解决机制的区域贸易协定；②没有场所选择条款的区域贸易协定争端解决机制；③仅有场所选择条款的区域贸易协定争端解决机制；④具有场所选择条款以及选择后排除条款的区域贸易协定争端解决机制。从前文的分析可知，当前大多数RTA中都规定了场所选择条款，在当前WTO协定中没有协调两者之间关系的规定，可能是解决RTA与WTO争端解决管辖权冲突的重要方法。

首先，没有争端解决机制设计的区域贸易协定，多以磋商为争端解决手段。因此，如果同一争端分别涉及WTO涵盖协定与区域贸易协定，区域贸易协定当事方可通过磋商或是将争议案件提交WTO争端解决机构寻求争端解决，对此，不会出现区域贸易协定争端解决机构与WTO争端解决机构对同一争端产生管辖权冲突的情况。

而没有场所选择条款设计的区域贸易协定争端解决机制，在同一争端分别涉及WTO涵盖协定与区域贸易协定时，区域贸易协定当事方可以选择将同一争端提交RTA争端解决机制或是WTO争端解决机制，或是先后将同一争端分别递交RTA争端解决机制与WTO争端解决机制，或是同时将同一争端分别递交RTA争端解决机制与WTO争端解决机制。因此，在这种RTA争端解决规范设计下，两者之间存在高度的管辖权冲突可能。

虽然区域贸易协定当事方同时或先后将同一争端分别提交RTA争端解决机制与WTO争端解决机制的行为，构成场所选择理论以及禁止重复诉讼原则的违反。但场所选择理论在国际法上还未具备习惯国际法地位，而禁止重复诉讼原则局限于同一个争端解决机制对案件享有的管辖范围，无法规范其他争端解决机制对同一案件所展开的争端解决程序，因此，无法调和RTA争端解决机制与WTO争端解决机制间的管辖权冲突。

而区域贸易协定当事方先向区域贸易协定争端解决机制对同一案件提出争端解决请求，仅是单纯对同一争端选择争端解决机制进行争端解决的行为，并非区域贸易协定当事方对同一争端仅于区域贸易协定争端解决机制与WTO争端解决机制间择一进行争端解决的表示，无法构成禁止反言成立的信赖基础。因此，区域贸易协定当事方同时或先后将同一争端分别递交区域贸易协定争端解决机制与WTO争端解决机制的行为，并没有违反禁止反言原则。

因此，没有争端解决机制设计的区域贸易协定并不会出现RTA争端解决机制与WTO争端解决机制对同一争端产生管辖权冲突的情况，而没有场所选择条款设计的RTA争端解决机制与WTO争端解决机制间存在高度管辖权冲突可能，在同一争端分别系属RTA争端解决机制与WTO争端解决机制时，无法依据场所选择理论以及禁止重复诉讼原则对管辖权冲突予以解决，也因为作为信赖基础的事实不存在而不构成禁止反言，所以，无法依据DSU第3条第10款请求专家组拒绝行使管辖权。

其次，有的区域贸易协定仅规定了场所选择条款。这种场所选择条款的内容通常为:一争端案件同时为区域贸易协定争端解决机制以及其他国际争端解决机制管辖时，区域贸易协定当事方可在其中择一作为该争端的解决平台。区域贸易协定当事方订立、签署区域贸易协定的行为，即表示其同意接受场所选择条款拘束，而具备仅在区域贸易协定争端解决机制与WTO争端解决机制中选择一个进行争端解决的同意，可供区域贸易协定当事方作为信赖基础。

因此，当同一争端分别涉及WTO涵盖协定与区域贸易协定规范时，依据场所选择条款，区域贸易协定当事方仅能在RTA与WTO争端解决机制中择一请求争端解决。RTA当事方选择区域贸易协定争端解决机制请求争端解决后，再对同一争端向WTO争端解决机制请求争端解决的行为，对于被诉方而言，违反其同意受场所选择条款拘束的表示而构成禁止反言。

详言之，区域贸易协定当事方签署具有场所选择条款的区域贸易协定时，即表示其同意受场所选择条款拘束。依据同意原则、条约必须遵守原则以及《维也纳条约法公约》第26条，该同意行为构成区域贸易协定当事方相信彼此会遵守场所选择条款的信赖基础。但他方违反这一信赖基础，将同一争端再提交给DSB请求争端解决，而使当事方遭受损害，违反了禁止反言原则，并因此违背诚实信用原则。

但这里仅有从RTA争端解决机制与WTO争端解决机制中选择一个争端解决机制进行争端解决的同意，而欠缺选定区域贸易协定争端解决机制或WTO争端解决机制为争端案件的争端解决场所后，即排除向未被选定的争端解决机制对同一案件请求争端解决的同意。亦即，欠缺区域贸易协定当事方不再对同一争端向择定之外的争端解决机制请求进行争端解决的同意，依据专家组在美国《2000年持续倾销和补贴抵消法》报告中的意见，仍然无法在WTO争端解决机制架构下构成违反禁止反言原则，因此，专家组无法依据DSU第3条第10款行使其固有的自由裁量权。

另外，有的RTA在规定场所选择条款后，还补充规定了排除条款，场所选择条款和排除条款结合起来就是前文所述的选择性排除管辖条款。大部分有场所选择条款设计的区域贸易协定争端解决机制还规定了排除条款。亦即，区域贸易协定当事方依据场所选择条款对同一争端在RTA或WTO争端解决机制择一请求争端解决后，依据选择后排除条款，该区域贸易协定当事方对同一争端不得再向未获选择的争端解决机制请求争端解决。因此，同一争端分别涉及WTO涵盖协定与区域贸易协定时，区域贸易协定当事方先对同一争端向区域贸易协定争端解决机制请求争端解决，再对同一争端向WTO争端解决机制请求争端解决的行为，会因为违反场所选择条款与选择后排除条款而构成禁止反言。

详言之，区域贸易协定当事方签署包含场所选择条款与选择后排除条款的区域贸易协定时，即表示区域贸易协定当事方有愿受场所选择条款与选择后排除条款拘束的同意。依据同意原则、条约必须遵守原则以及《维也纳条约法公约》第26条，该同意行为构成区域贸易协定当事方相信彼此会遵守场所选择条款的信赖基础。因此，区域贸易协定当事方就一争端向RTA争端解决机制请求争端解决，再对同一争端向WTO争端解决机制请求争端解决的行为，违背信赖基础而造成被诉方受到损害，该行为构成违反禁止反言原则。

而在RTA争端解决机制具有场所选择条款与选择后排除条款的情况下，区域贸易协定当事方愿受区域贸易协定规范限制的同意，包括两个部分:①仅在RTA争端解决机制与WTO争端解决机制中选择一个争端解决机制进行争端解决的同意；②选定RTA争端解决机制或WTO争端解决机制作为案件的解决场所后，即排除向未被选定的争端解决机制对同一案件请求争端解决的同意。

因此，依据美国《2000年持续倾销和补贴抵消法》专家组的主张，区域贸易协定当事方具有同意不再对同一争端向WTO争端解决机制请求进行争端解决的明确表示。在WTO争端解决程序中，该当事方提出的争端解决请求因构成禁止反言原则而违反诚实信用原则，依据DSU第3条第10款会产生抑制行使争端解决请求权的效果。这时，专家组即可依据其固有自由裁量权，决定拒绝对争议案件行使管辖权。

所以，在WTO争端解决程序中，禁止反言原则的构成需要有区域贸易协定当事方具有同意不再对同一争端向WTO争端解决机制请求进行争端解决的明确表示作为信赖基础。因此，没有场所选择条款设计的区域贸易协定争端解决机制根本不具有信赖基础，而仅有场所选择条款设计的区域贸易协定争端解决机制，则欠缺不再对同一争端向WTO争端解决机制请求进行争端解决的明确表示，二者都无法在WTO争端解决程序中构成禁止反言原则的适用。

依据禁止反言原则、诚实信用原则以及DSU第3条第10款，对于违反明确表示其同意不再对同一争端向WTO争端解决机制请求进行争端解决的案件，依据固有的自由裁量权，专家组可以拒绝行使管辖权，作为WTO争端解决机制与区域贸易协定争端解决机制间管辖权冲突的调和手段，则除该区域贸易协定争端解决机制有场所选择条款的规定外，还需规定选择后的排除条款，才能满足WTO争端解决程序中禁止反言原则的构成要件。