(一)WTO争端解决中场所选择条款的缺失

为了避免WTO与RTA之间的管辖权冲突，许多区域贸易协定规定了场所选择条款来解决管辖权冲突。这些场所选择条款可由WTO专家组或上诉机构用来处理WTO与RTA之间的管辖权冲突。为了在WTO法律文本中设计一个场所选择条款，WTO也可以参考和借鉴RTA中场所选择条款的结构和内容。

特定RTA的场所选择条款通常允许申诉方在RTA争端解决机制与任何其他争端解决机制之间自由选择来解决争端，例如《北美自由贸易协定》《智利与墨西哥自由贸易协定》等。为了避免管辖权重叠，除了场所选择条款外，一些RTA还规定了排除条款。例如，《以色列与美国自由贸易协定》规定:“任何一方就本协定下的任何事项选择本协定争端解决机制或任何其他适用的国际争端解决机制，这一择定的争端解决机制对该事项拥有排他管辖权。”^[95]东盟与中国自由贸易区协定的争端解决机制第2条第6款也有类似规定。^[96]

但是，WTO协定中没有场所选择条款。WTO赋予其司法机构对其涵盖协定中提出的事项拥有充分的管辖权。^[97]这不仅为DSU第1条所规定，DSU第7条、第23条和附录1也对此加以强调。

由于WTO协定中没有场所选择条款，因此，即使RTA争端解决机制已经解决了的争议，如果该争议属于WTO涵盖协定之下的事项，从DSU现有的规定来看，DSU对该争端的管辖权毋庸置疑。从“管辖排除条款”设立的目的来看，其排除效果应该适用于WTO和RTA的争端解决机制，但由于RTA和WTO争端解决机制之间缺乏互动，RTA的这种排除条款事实上只能起到排除RTA争端解决机制适用的作用。就法律而言，排除条款这种单方排除RTA管辖权的效果似乎无可厚非，因为在国际法上，RTA和WTO是两个不同的条约，双方没有隶属关系，作为RTA一部分的“管辖排除条款”，其效力范围仅仅及于该RTA本身，而不能对WTO产生任何约束力。因此，要实现管辖排除条款双向排除的初衷，除非RTA和WTO争端解决程序都有同样的规定，或者WTO争端解决机制承认RTA“管辖排除条款”的效力。^[98]前文提到的WTO与RTA管辖权冲突的实际案例就证明了这一点。当然，如果RTA规定了“选择性排他管辖条款”，那么在WTO争端解决机构已经解决某一案件时，RTA争端解决机制不会受理该案件。原因是RTA的争端解决机制下的这种重新诉讼将违反其场所选择条款，即“选择性排他管辖条款” 不允许重新诉讼的行为。遗憾的是，WTO体系下没有规则来处理WTO与RTA之间的管辖权冲突。可见，WTO与RTA之间管辖权冲突的一个重要原因是WTO缺乏场所选择条款。

(二)场所选择条款在WTO争端解决机制中的可适用性

由于WTO缺乏有效的相关规则来解决其与区域贸易协定的管辖冲突，因此，许多人认为，关于管辖权冲突问题的国际法的一般原则似乎是最合适的解决方案。^[99]事实上，WTO争端解决机构能够利用国际法的一般原则作为其协定的补充来解决其与区域贸易协定的管辖权冲突。^[100]是否适用这些一般原则在WTO协定中没有任何强制规定。因此，争端解决机构有可能拒绝适用这些国际法的一般原则。

为了从根本上解决WTO与RTA之间的管辖权冲突问题，WTO应充分认识到国际法渊源的约束力。因此，WTO应修改其法律文本，以更多地关注WTO下的区域贸易协定的形成后“运作”，而不仅仅是“形成”阶段。^[101]根据本文的理解，修正WTO向专家组或上诉机构提供WTO的场所选择条款是解决WTO与RTA之间管辖权冲突的根本方法。

1.RTA与WTO的平等位阶

理论上，现行国际法中没有正式的“等级制度”。^[102]国际法的不同来源之间没有统一的等级制度，这使得各个国际法庭可以孤立地适用这些不同来源的国际法制度，^[103]从而加剧了国际法的碎片化现象。这种碎片化体现在“缺乏集中的机构、法律的专业化、法律规范的不同结构、平行的规章、竞争性的规章、扩大的国际法范围以及不同的次级规则体系”^[104]。

有人可能会争辩说，《国际法院规约》第38条列出了国际法不同渊源的等级，并能够在国际层面规制不同法律规范的冲突。然而，许多学者反对这一观点。^[105]《国际法院规约》第38条第1款(a)至(c)项所列条约、习惯法和一般法律原则并未建立任何等级制度。^[106]Brownlie指出，第38条中的渊源“没有被描述为代表等级制度”。^[107]第38条只是在法官的想法中显示了这些资料来源的逻辑顺序，不希望在国际舞台上为这些资料来源设定一定的等级。^[108]

国际法渊源之间没有正式等级制度的根本原因是国际法与国内法不同，国际法是“分散的”，因为它没有中央立法者制定规则，国家既是国际法的主要创造者，也是国际法最重要的主体。^[109]国际社会必须尊重国家的意志。的确，国际法是一部合作的法律，而不是从属的法律，并且因为所有规范实质上都源于同一来源(国家同意)，因此，推定它们具有相同的约束价值。^[110]所有的国家都处于同等法律地位，因此很难得出这样的结论，即RTA成员之间的协定比WTO法律文本具有更低的约束价值。事实上，它们都是国家之间的协议，应该得到同等的尊重。换言之，WTO规则在等级上不高于包括RTA在内的任何其他国际法规则。^[111]

因此，区域贸易协定的场所选择条款和世界贸易组织的管辖权条款处于同一层级，在彼此冲突时很难判断哪一个拥有优先权。对于国际司法制度来说，没有一手遮天的“雨伞管辖权”(umbrella jurisdiction)。在这种情况下，唯一的规则是条约必须遵守原则。^[112]这意味着WTO争端解决机构应该遵守其自身的法律文本，RTA下的争端解决机构也应遵守自己的条约义务。面对这样的困难，最好在WTO争端解决程序中适用场所选择条款。那么，WTO争端解决机构就能决定，在WTO和RTA之间的管辖权冲突发生时，WTO或RTA争端解决机构何者拥有优先权。(www.daowen.com)

2.条约优先

虽然在理论上不同国际法渊源之间不存在等级制度，但从适用的角度来看，不同渊源之间存在某种等级。通常，条约优先于习惯法适用，习惯法又优先于一般法律原则适用，当然这种顺序并非绝对化的。^[113]《国际法院规约》第38条第1款没有明确提出国际法不同渊源的等级，但它确实提供了一个不同渊源的适用顺序规则，而条约在这些渊源中应被优先适用。^[114]

从实践方面看，《国际法院规约》第38条第1款在国际法庭的法官或仲裁员的脑海中显示了这些来源的不同职能，尽管在理论方面它们之间没有层次关系。国际法庭更喜欢像多边协议这样的条约，因为条约明确反映了其成员国的协议，并准确界定了其权利和义务。^[115]例如，国际法院倾向于依赖“两国之间明确确立的做法，缔约方接受这种做法来调整它们之间的关系”，并且这种做法在证明这些国家之间的具体权利和义务时具有决定性的作用。^[116]

国际法的一般原则通常是除强制法以外的国际法的次要渊源。^[117]法律的一般原则的预期功能主要是“填补条约和习惯法留下的空白，以避免法律秩序的不确定”^[118]。与习惯法和一般法律原则相比，条约的内容较为确定，因而更容易被国际法庭适用。WTO协定是其所有成员的公约，WTO专家组或上诉机构更倾向基于WTO法律文本审理成员方之间的争端。

因此，如果对WTO协定进行修订，为WTO专家组或其上诉机构提供WTO争端解决程序中的场所选择条款。这是解决WTO与RTA之间管辖权冲突的重要方法。这种方法确保场所选择条款成为解决WTO与RTA之间管辖权冲突的法律基础。但是，是否适用国际法的有关一般原则来解决这些管辖权冲突是WTO争端解决机构的裁量权。

(三)在WTO争端解决中适用场所选择条款的前提条件

根据以下分析，在WTO争端解决程序中有两种方式可以向WTO专家组或其上诉机构提供场所选择条款。其一是提供WTO争端解决机制法律基础来适用RTA的场所选择条款，另一种是在WTO法律文本中规定场所选择条款。这两种方法将分别在下文详细讨论。这里强调在WTO争端解决程序中适用场所选择条款的前提条件。前提条件侧重于如何界定重叠管辖权案件中涉及的“同一争议”。导致重叠管辖权问题的“同一争议”和场所选择条款旨在避免对“同样的争议”启动不同的争端解决程序。

如果向不同的法庭申诉争端，有关“同一争议”的辩论有所不同。传统上，根据不同协议引发的诉讼请求构成不同的理由。但应注意到，当这些理由涉及同样的法律义务。在“南方蓝鳍金枪鱼案”中，《联合国海洋法公约》仲裁庭指出:“这一争端的当事方并非两个独立争端的当事方，事实上是两个公约下产生的单一争端。在本案中，依据《联合国海洋法公约》产生的争端与依据马苏金枪鱼养护委员会(CCSBT)产生的争端的区别是人为的。”^[119]

目前，许多学者和专家都倾向审查争端的本质，而不仅是其表面上的分类方式。^[120]这符合国际社会的实际情况。不同的国际法庭有权对相同的争端依据各自的协定解决，如果不同协议下的权利主张构成不同的争议，RTA的场所选择条款将变得毫无意义。

例如，《美国和以色列自由贸易协定》规定，如果当事方就任何事项援引本协议下的争端解决机制或任何其他国际争端解决机制，被援引的争端解决机制对该事项拥有专属管辖权。^[121]在《美国和以色列自由贸易协定》的场所选择条款中提到的事项，显然是指相同争议当事方之间就其涉及的同一利益问题。虽然争议双方在不同的争端解决机制下可对同一问题寻求救济，但这并不意味着不同争端解决机制下的这些争议是不同的事项。

同样的争议可以被扩张性解释为“在相关的当事方之间存在着与相关法律关系相似的情况”。许多双边和多边法庭或仲裁庭已经采用依据争端的性质而非其形式上的分类来审查争端的方法。根据当前的国际实践，当同一原告就同一事实情况向不同国际争端解决机制申诉同一被告时，场所选择条款是有效的。