(一)条约必须遵守原则
基于诚信原则的条约必须遵守原则,不论其是被成文化(codify)的习惯法或国际法一般法律原则,或者是具有强行法(jus cogen)地位,[9]条约生效后缔约方应以最大善意遵守条约是不可否认的国际法义务,因此,在条约必须遵守的概念下,不论是WTO下的DSU还是各国于RTA下的争端管辖条款,缔约方都有以最大善意遵守条约的义务。
然而,在面对条约规范可能相互冲突时,必须确保缔约方对其缔结的RTA和WTO涵盖协定能有效遵守,实践条约必须遵守原则。如果在处理条约冲突状况下僵化地适用单一规范,将势必造成被选定适用以外的条约规范遭到忽略,造成缔约方无法履行对该条约的守约义务,因此,虽然条约必须遵守原则并未提供缔约方处理条约冲突或不同条约之间的适用指示,但是对不同条约之间的选择适用,仍然必须凭借条约解释或一般法律原则理论提供适用上的依据加以确定,然而该原则阐释的各缔约方应以最大善意遵守条约的基本原则,是对条约的冲突竞合规范寻求和谐解释的基础。
(二)对条约解释的后续协议或惯例(subsequent agreements and practice)
根据《维也纳条约法公约》第31条第3款,缔约方对条约解释的后续协议或惯例,应在解释适用条约和条约约文时一并考虑,缔约方(在彼此合意下)可通过事后修正条约规范或赋予条约权威性解释,指引该条约的适用,[10]这种对条约解释的后续实践并不需要所解释条约的全体缔约方共同参与。[11]
在WTO关于争端解决程序的DSU中,仅规定各成员方可在对条约解释适用有争议时向DSB请求救济和裁决,然而对于WTO争端解决机构在何种情况下不应行使或已丧失对案件管辖权,DSU则没有作出规定。RTA争端管辖条款也是成员方对彼此贸易争端解决的协议,当RTA争端管辖条款中已明确说明RTA和WTO争端解决机构对成员方争端的管辖问题处置时,即使该协议并非全体WTO成员方所签订,但从前述对条约解释的后续协议制定者和实践者无须为原条约全体缔约方可知,RTA确实可能被认为是成员方对WTO下DSU对案件管辖权行使的后续惯例,在适当条件下以RTA争端管辖条款排除WTO争端管辖机制对案件管辖权并非不可能。
至于对条约解释的后续惯例,如同联合国对《联合国宪章》第27条第3款的解释一般,虽然该条中要求安理会对非程序事项的表决必须取得五位常任理事国的“同意”(concurring vote)才能通过,然而在实践上将其解释为常任理事国“不反对”(not objecting),而这种对宪章第27条第3款“同意”的解释方式,被国际法院在“西南非洲案”审理中认可,而成为该条被肯定的解释方法。[12]类似的,在“阿根廷家禽案”中,阿根廷提出从MERCOSUR缔约方将案件提交南方共同市场仲裁庭裁决后,在过往实践中,当事国均未再将案件提交请求WTO争端解决机构裁决,从这点来看,WTO争端解决机构并非不能将这种选择争端解决管辖机构的模式,解释为MERCOSUR成员国认定在将案件提交RTA争端解决机构后,WTO争端解决机构即对案件无管辖的实践。因此,即使DSU并未规定WTO争端解决机制何时不得行使对案件管辖权,但根据MERCOSUR缔约方在“阿根廷家禽案”之前的实践,都认为当事国选定争端管辖机构后即不得将案件提交请求其他争端解决机构审议,WTO争端解决机构可根据缔约方的这一实践,并将之解释为缔约方在选定争端解决机制后有排除其他争端解决机制管辖权限的意思,而拒绝对已审理案件重复管辖,以避免多重救济或裁决并存情况发生。
(三)《维也纳条约法公约》第30条
《维也纳条约法公约》第30条规定,就同一事项先后签订条约时,如果后订条约未如条约法公约第60条终止(terminated)前条约的适用,此时后订条约应优先于先订条约适用;如果前后两条约缔约方不完全相同,则后订条约优先规则仅适用于同为两条约缔约方之间。
虽然对《维也纳条约法公约》第30条所谓规范的“同一事项”要件应以宽松或严格方式解释尚无定论。[13]如果采取严格解释标准,规定可管辖WTO争端的RTA条款,显然和WTO下DSU授权WTO争端解决机制审理WTO争端属于同一事项的规范;如果采取宽松解释标准,规范缔约方就贸易争端管辖机构的RTA条款与WTO下DSU同属对同一事项的规范,因此,条约法公约第30条在RTA和WTO争端管辖机制管辖权因RTA争端管辖条款而产生冲突竞合时,自然有适用的空间,而如果RTA下争端管辖条款签署于WTO协定之后,此时RTA争端管辖条款自应优先适用。
虽然在国际法一般原理下也有后法优于前法等与《维也纳条约法公约》第30条相似的概念,但该条文是否是国际习惯法的成文化仍有争论,[14]虽然WTO上诉机构在“美国汽油标准案”中表示,对解释条约具有国际习惯法地位的《维也纳条约法公约》在WTO体系下可以适用,但上诉机构在该案中仅指出,条约法公约第31条和第32条为其适用规范,至于第30条等其余部分则没有说明。因此,如果对上诉机构在“美国汽油标准案”的主张采取严格解释标准,那么WTO争端解决机构可适用的将限于条约法公约第31条和第32条,如果采取宽松解释标准,那么似乎可以认为《维也纳条约法公约》对条约解释适用规则在WTO下都可适用,从而形成《维也纳条约法公约》第30条将以条约法形式被适用,或者是以国际习惯或一般法律原则适用,将取决于对“美国汽油标准案”解释宽严而有所不同的现象。似乎可以认为,“美国汽油标准案”上诉机构的意思在于,说明WTO规范不应不同于国际习惯法的解释方式,因此,即使条约法公约第30条在该案中并未被列举为WTO可适用的规范,但从使WTO法和国际法相互融合的立场出发,第30条仍可作为解决WTO和RTA争端管辖条款适用关系的规范。
(四)后法优于前法原则
和《维也纳条约法公约》第30条相似,后法优于前法是指,就同一事项先后制定不同条约时,后约应优先于先约适用,[15]适用这一原则时应注意先后条约是否对同一事项作出规范,以及先后条约缔约方是否全部相同。
WTO在“印度进口汽车零部件案”的裁决中显示,对先后条约是否为对“同一事项”规定应采严格解释,[16]然而,由于RTA和DSU都是对缔约方贸易争端救济程序的规范,因此,将它们认定为同一事项应无问题。在先后条约缔约方是否相同问题上,因国际法一般法律原则下的后法优于前法概念,未如《维也纳条约法公约》第30条那样,针对条约缔约方是否相同赋予该原则适用的不同效力。[17]也因此,在适用时仅以时间的先后作为认定对同一事项规范的条约适用优先级别时,由于各条约的决议方式和缔约方缔约时的主观也可能有差异,因此,采取较严格的解释标准更为适当,只有在先后条约都有相同缔约方时才适用这一原则。[18]在这种情况下,由于RTA和WTO的缔约方并非全相同,因此,RTA争端管辖条款和WTO下DSU的适用关系似乎无法以后法优于前法原则加以协调适用。(www.daowen.com)
(五)特别法优于一般法原则
《维也纳条约法公约》第30条并未就特别法优于一般法原则作出规定,但该原则作为一项有关条约适用的习惯法原则,在理论和实践中得到广泛接受。[19]在两个条约发生真实规范冲突时,特别法优于一般法原则是指“特定性规范”(more special norm)应优先于“原则性规范”(general norm)而适用,[20]在“Gabcikovo案”中国际法院认为,该原则应适用于条约。[21]根据Pauwelyn教授所整理Grotius、de Vattel和Pufendorf等学者对特别法优于一般法原则的法理,特定性规范应优先于原则性规范的主要原因是“特定性规范是更为有效或精确的规范,在适用时有助于产生较少的例外情况;而且特定性规范能较精确反映缔约方处理争议问题的解决合意”[22],其中对特定性的认定又可分别从“规范事务”(subject matter)和“缔约方”(membership)两个方面进行考察。[23]
就条约而言,特定性规范是指,对于同一主体,某一条约对该主体有更精确或直接的规定,例如,相较于一般国际公法,WTO是国际法中贸易领域的特别规范;而WTO规范中,为处理成员方之间卫生检验检疫措施实施而制定的《动植物卫生检验检疫措施协议》(SPS)和为处理技术性标准和规范而签订的《技术性贸易壁垒协议》(TBT),可以被认为是GATT的特别规范,在涉及动植物检疫措施和技术性标准时优先获得适用。[24]至于以缔约方作为条约特定或原则性区分,并不是指两条约比较下缔约方较少的取得特别法资格,[25]相对地,是指特定缔约方在特定性规范中,不论在规范细节或两条约共同目的的实践上,规定了较原则性规范更具体的规则。[26]
WTO争端解决机构在加拿大关于期刊的某些措施案中,就涉及GATT和GATS潜在冲突时的规范适用问题,上诉机构认为,当GATT对争议措施有更详细规定时应优先适用。此外,在欧共体沙丁鱼案中,专家组处理GATT和TBT关系时和“欧盟香蕉Ⅲ案”上诉机构处理《进口许可程序协定》和GATT第10条第3款a项时,都运用了特别法优于一般法原则,以决定应适用的规范;[27]印度尼西亚影响汽车工业的若干措施案专家组更直言,特别法原则在处理条约冲突竞合时是相互联系的概念。[28]可见,特别法优于一般法原则是WTO争端解决中可用来解决规范冲突的国际法原则。[29]
综上所述,对于WTO和RTA争端管辖规范,WTO成员方在对WTO协定适用有所疑义或认为其权益受损的情况下都有提起申诉的权利,DSU的规范对WTO成员方自属原则性争端解决规范。相对的,RTA争端解决条款仅处理特定当事方间发生贸易争端时RTA缔约方间的贸易救济规范,更遑论这种条款的启动往往包含如涉及贸易环境等争端的处理,和DSU相比之下,RTA争端管辖条款属于缔约方间就特定事项(或特定对象间)适用的特别规范而属特定性规范条款。因此,当面对缔约方在RTA下设定争端管辖条款而可能造成WTO争端解决机制不得行使管辖权时,根据特别法优先于一般法原则,缔约方间特别签订的RTA争端管辖条款应优先于DSU而适用,因此,如果缔约方已合意在特定情形下排除WTO争端解决机构对争端的强制管辖权,该特定性条款自应或优先适用。
(六)诚信原则
源于罗马法的诚信原则不仅体现在世界各国的法律制度中,也被包括WTO法律制度在内的国际法所吸收。[30]诚信原则在条约解释和一般国际法原则下具有不同内涵,并扮演着不同角色。[31]一般国际法原则下的诚信原则强调的是缔约方如何践行条约履行的问题;[32]相对的,条约解释下的诚信原则概念则强调在《维也纳条约法公约》第31条第1款的实践。
1.遵守条约概念下的诚信原则
目前,作为一个无可争论的国际法规则,有约必守仅仅是诚信原则的一个表达,其首先表示信守,遵守国家的承诺。没有这一规则,国际法将徒具形式。[33]在美国《2000年持续倾销和补贴抵消法》中,上诉机构认为,成员方就遵守条约概念下的诚信原则违反的要件,是成员方故意的违反条约规定,[34]因此,如果RTA缔约方间签订了排除WTO争端解决机制管辖的争端管辖条款,又将案件递交请求WTO争端解决机构,在这种情形下,应不难认定申诉方有意违背相互签署的RTA管辖条款而违反诚信原则。
然而,WTO上诉机构虽然承认争端解决机构有权认定缔约方对所签署条约最大善意的违反,[35]然而对WTO的争端解决机构而言,其对诚信原则违反的权限,也仅止于对缔约方是否遵守WTO规范,而在“阿根廷家禽案”中,虽然被告在该案中抗辩当事方间的《奥利弗斯议定书》将影响WTO争端解决机制对案件的管辖权,而使原告的申诉行为构成对《奥利弗斯议定书》遵守的诚信原则的违反,但因WTO专家组维持其不认为RTA或其附带议定书属于WTO涵盖协定的一部分,并且对RTA的履行没有管辖权的观点,造成不论缔约方是否以诚信原则遵循RTA争端管辖条款,WTO对这种争端没有管辖权没有审酌余地。[36]
2.条约解释概念下的诚信原则
近年来,WTO争端解决机构加强了诚信原则在争端解决过程中的适用性,强调当事方应善意行使其在WTO协定和DSU中的权利,不得滥用任何权利。[37]在“美国海龟案”中,上诉机构认为,诚信原则的应用之一即是对“权利滥用”(abus de droit)的规范,要求缔约方应以“善意”(bona fide)且“合理”(reasonable)的方式解释适用条约规范;[38]而在“美国301条款案”中,专家组更认为,对可能同时有多数解释方法的条约进行解释时,相较于决定何种解释方法不符合诚信原则(in bad faith),更好的处置是决定何种解释方法反映了缔约者较佳的善意(better faith),更能完整体现诚信原则的内涵。[39]
在WTO和RTA之间因RTA争端管辖条款所产生的争端解决机制管辖竞合关系中(特别是规定了“选择性排他管辖条款”的RTA中),将可能产生排除RTA适用、优先适用WTO规范,而在两个条约规范不冲突状况下以RTA补充、优先适用RTA规范或是完全排除WTO规范适用等状况。然而,根据前述专家组在“美国301条款案”的解释,在缔约方签署WTO和RTA下,直接排除其中一个条约的适用,显然不符合缔约者应尽可能履行其条约义务的概念,所以即使“诚信原则”遵守条约概念未能指示条约冲突时规范适用的处理方式,但其至少表明对两个冲突规范不应任意排除其中一个的适用,因此,在WTO和RTA规范都可能有适用空间,争端解决机构在考虑其对案件管辖权有无时,也应尽可能对WTO和RTA规范都加以适用,单纯排除某一个规范的适用并非妥当的条约冲突处理方式。
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