根据WTO《关于争端解决程序与规则的谅解》第23条的规定,WTO协定下引起的所有争端,WTO争端解决机制有专属管辖权。WTO这种强制性和自动性管辖的规定,与RTA的选择管辖条款或专属管辖条款之间,造成WTO与RTA争端解决机制明显发生重叠与冲突,尤其是WTO和RTA的争端解决机制可能都声称其在某一争端上有最高的管辖权,因此,当争端相似或相同的时候,很有可能被不同的争端解决机构审查两次,而可能在相似或相同的争论点中作出不同甚至相反的裁决,进而损害世界贸易体系的安全性和可预见性,可能使WTO成员对争端解决机构的信任产生不良的结果。[100]
所谓管辖权冲突,是指不同条约下的多个争端解决机制,对当事方间的同一争端均有管辖权,而形成多个裁决的状况[101];或是同一争端能被多个争端解决机制所审议,形成争端解决机制间管辖权相互排斥,而呈现相互冲突的状况[102]。由此可知,如果当事方间的贸易争端可能同时适用WTO与RTA,在WTO和RTA都设有争端解决机制的情况下,当事方可能就同一争端向不同争端解决机制寻求救济,而产生管辖权冲突。[103]管辖权冲突具体包括以下几种类型:①两个争端解决机构对争端事项都主张专属管辖权;②针对相同争端事项或其相关事项,一个争端解决机构主张专属管辖权,另一争端解决机构同时也主张管辖权;③两个不同的争端解决机构都可审理相同或类似的事项。
处理RTA和WTO争端解决机制管辖冲突问题的原因在于,希望确保相同的争端不会被RTA和WTO争端解决程序同时或先后审查,以建构规范的确定性,并预先防范裁决冲突的情况出现。然而,在思考对一案件是否有重复审理裁决问题,或适用既判力原则所要求的“诉讼标的”和“请求权基础”同一性要件时,我们必须面对何时争端具同一性,而必须避免管辖和裁判冲突的情况。目前,RTA争端管辖条款及国际司法机构中最常用的同一性标准,主要有下列两种。
(1)事实同一性
以事实同一性为检验争端是否同一的标准,其概念出自同一客观事实不应给予复数评价,因此,如果为同一争端事实,那么,该事件即具有同一性;至于基于该同一基础事实当事方可援引的复数法律主张,并不影响争端同一性的认定,因为基本上如果当事方在争端审议中未适时提出其主张,那么,争端解决机构自可利用“禁止反言原则”等概念拒绝接受当事方事后补提的主张,而使该案件除经上诉外而能终局获得确定。
(2)规范同一性(www.daowen.com)
以规范同一性标准检验争端是否同一时,我们所考虑的是当事方对同一事实在诉讼中争执的规范是否同一,以规范同一性为出发点的观点主要认为,当事方在各种规范下的权利、义务应受同等尊重,如果前诉中仅对当事方间部分权利、义务作出裁决,对于尚未经裁决的权利、义务部分,当事方自可再行主张。以规范同一性作为争端是否同一的见解,其中又包含了以规范“名义”(nominal)及“实质”(substaintial)作区分的两种分类法。
以规范名义进行区分,是指不论各条约规范内容是否相同,凡当事方所签署缔结的条约,从缔约方有遵守义务及各条约相互独立的角度来看,对同一事实可能衍生多个法律适用争端,从而要求缔约方对各个条约一并加以遵守,即使前后诉讼中涉及的不同条约下的条文规范的目的、方法甚至使用文字都相同,这时在“名义”意义下理解各条约间的异同时,规范内容实质相同但规定于不同条约中的规范应被视为相异规范,当事方对实质内容相同的不同条约提起的前后诉讼也将被认定为不同的争端,从而不会出现重复审理或管辖竞合的问题。
如果以实质规范内容作为规范同一性的区分标准,此时,不同条约下内涵相同(identical)或相似(similar)的规范将被认定为相同规范,从而当事方间在同一事实下发生的争端,虽然名义上可能同时违反多个条约,但是由于该多个条约规范的内容相同或相似,因而缔约方实际上仅违反了一个国际法下的义务(亦即将多个条约下相同的规范理解为当事方在国际法下的同一义务),因而在当事方仅有一个国际法义务履行争端的情况下,无论由哪一争端解决机构审理,国际法下争端解决机制仅应对该单一的国际法争端作出一次性裁决。
目前在WTO实践中,因为DSU要求WTO争端解决机构仅审理成员间就协定解释适用所产生的争端,由此来看,WTO争端解决机制所重视的仅限于该争端下的WTO协定的权利、义务是否得到审理,RTA的规定即使与WTO的规定相同或相似,也不是WTO争端解决机制所重视的。此外,对于由RTA争端解决机构审理的WTO争端,因DSU下并不存在承认其他国际争端解决机构判决的条款,所以,此时WTO争端解决机制对于已经由RTA争端解决机构作出裁决的WTO争端,当事方是否可主张既判力原则颇令人怀疑。
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