前近代时期，中国社会经济中存在着数量众多的商号和自产自销的手工生产作坊，它们均程度不同地参与到中国社会经济的商品交流中来。为此，它们的存在都有一个合法性问题。从历史传统看，商号和自产自销手工生产作坊的存在有很强的官方管理的传统。早在唐代，“官方为了便于管理坊市的行，使从事工商业的同业者皆分别聚居于同一市区之内，各行设有‘行头’或‘行首’”^[51]。行头的职责除管理好行会的内部事务外，主要是要协助政府完成诸如市场管理、赋税缴纳、徭役征派等任务。宋以后，工商业和行会的规模都有所发展，地位也愈发重要，但是行会协助政府维护市场秩序和行业秩序的职责没有变。

降至清代，政府通过行会管理工商业的传统依然存在，并且有所加强。对于某些重要的行业，清政府实施特许管理的方式。例如盐商、茶商、典商、丝业、粮货行等均属于朝廷特许经营的商业行业。特许权在这些行业行会的条规均有所反映。例如，订于光绪年间的益阳山货行条规就宣称：“我行以山货居奇，自乾隆年间为承应科场巨款开设，屡经奉宪核定章程，其法甚良，其意甚美……迄今盖有百余岁矣，值此海禁大开，与外洋各国通商，而山货尤为急需之物，我等欲开致富之门，广生财之路，能不率由旧章而扩充新规乎？”^[52]典商的条规曰：“窃典商为便用起见，交质相通，始自乾隆间奏准，奉宪批示章程。”^[53]特许商之外，其他工商行业由各级地方政府管理。例如，《钱店公议条规》特别声明，此条规是“蒙各大宪俯赐批词”^[54]的。《皮鞋店条规》曰：“兹集同人酌议，重整条规，奉宪颁示核准在案，务望我等，各宜禀遵，共相恪守。”^[55]最典型的是浙江丝业会馆的筹建，先后呈报浙江巡抚、浙江布政使、浙江筹饷局、江苏布政使、苏松太道等政府部门批准才最终建立^[56]。总而言之，各行会“凡董其事者，无不请立案，求给晓谕，以期永远遵行”^[57]。

但是，清政府是一个管理能力很弱的政府，它无力统辖社会经济的方方面面。对于行会之下更细小的商号和手工作坊设立的合法性管理，它实际上是授权行会管理的。因此，各行会的行规大都有新开铺面准入问题的具体规定，一般是纳牌费（或曰入会费、入帮费、行底银等）若干，方取得合法身份，可以开业。制定于1678年（康熙十七年）的汉口米市公所帮规规定：“凡同业之入帮，先缴入帮费纹银十五两。”^[58]南海、番禺布行的《布行规定》曰：“凡新张之店，必须先到本会馆挂号。自开市之日起，限二十日内，尽将招牌行银两兑足，交执事收管。”^[59]盐号的条规规定：“新开油盐号者，捐牌费钱六串文。”^[60]有的行会对于新开店还有资质的审查，例如《刻字店条规》就规定：“新开店或原牌改字，或租牌加记，或订牌及同宗挂旧牌名，必先具禀知会值年，查其果系老成谙练，向无不法事故，许牌费贰串文交值年，以便发给示谕规条，违者禀究。”^[61]《钱店公议条规》规定：“今后凡欲新开，必先请至总值年处，登立新开牌名于总簿，说明店东何人，司事何人，别无胶葛，然后开张。”^[62]没有遵守行会的规则擅自入市者则有严厉的处罚规定：“如逾限及交，除照数收是外，仍罚香油一十两，以为违者戒。倘限外仍不交出，即传贴通知阖行停止交易，另拟禀究，决不徇情。”^[63]《砚店条规》规定：“外来面生客师，不知心性者，不许在城帮贸，如有容留越请，一经查出，该店罚戏一台敬神。”^[64]这些罚则更加充分地表明，企业的生存资格是从行会获得的，如果没有行会的允许，企业的开设实际上是失去了合法性的。

近代以降，这种传统沿袭了下来，并受时代发展和外商的影响，开始向现代注册制度的方向发展。成立于1858年的上海振华堂洋布公所于光绪年间订立了公所规则，其中关于入所的规定这样写道：“凡同业愿入本公所者，须自具报名单一纸，将店号、住址、执事台衔、同事人数详细开载，盖印送交本公所收执，并缴银三十两，以作注册之费。”^[65]在这份规则中，已经明确地出现了注册的字眼，其注册成立的规定，除了没有资本额的注册外，已经具有很浓厚的现代气息了。然而，这只是行会中的个别现象，直至清末公司法出台，大部分行会依然沿袭旧有的准入制度。

在旧式工商业继续繁衍的同时，机器工业等新式工商业产生了。由于新式机器工业诞生于洋务运动时期，最初都是由官方举办或者官方倡办的，所以企业的设立一般采用政府特许的方式^[66]。此后，民间也开始使用机器进行生产。由于用机器生产属于新产生的行业，尚未建立行会，又由于其生产技术手段与官办机器工业相似，因此人们一般认为其开办应当首先获得官方的特许。“随查沿海各省制办机器，均系由官设局，奏明办理，平民不得私擅购置。即如长江轮船往来，除招商局及洋商贸迁外，并无内地商人置用贸易。又如本省定章，除捕盗缉私外，不得以轮船贩运货物、渡搭人客，即官用之船亦需禀明立案。原以杜富商大贾专利病民，立法极为详密。今裕后昌等店擅制机器缫丝，并未禀明立案，以至失业佣流籍端启衅。”^[67]这是1881年（光绪七年）广东南海县知县徐赓陛在处理机器缫丝厂遭民间手工缫丝工匠攻击案时，向上禀报中的一段话。从这段话可以看出，彼时人们是将机器工业企业的设立作为一种特例看待的，其合法性的获得只能遵照先前官办工业的模式，必须“禀明立案”。再如，近代中国民族资本经营的最早的机器缫丝工业——继昌隆缫丝厂，在最初建立时，由于没有获得特许，被人们视为异端，并于1881年（光绪七年）被迫关闭。“三年后得政府之许可，乃复在简村继续经营。”^[68]

民间新式工商业设立的官方特许方式有两种，一种是官方认为特别重要或者阻力特别大而政府又认为十分必要举办的，一般采取官为倡办的方式。这样企业的设立，其特许权自然来自官方。例如机器煤铁业的创办，洋务派认为“各省所设机器轮船等局，制造一切以煤铁为大宗”，而南北洋防务又“以制造船炮为第一要义”^[69]。煤铁的开采是“力致富强”的重要一环，可以借此“收回利权”^[70]。因此，对于此类企业的创办洋务派都大力推进。商人禀报要求举办的，除条件不具备者，洋务派大吏一般均在审查后予以批准。有的企业创办甚至是官方首先发起，随后组织商人集股开办的。例如，徐州煤矿的筹办就是在徐州道程国熙禀报的基础上，由左宗棠“饬令候选知府胡恩燮延聘洋矿司入山探验，煤铁均堪开采”^[71]后，招商集资开采的。直隶临城内邱煤矿由李鸿章委派候选郎中钮秉臣集款试办^[72]。

另一种则是商人有创办意向后，向官方申报获得批准，取得合法的举办资格。例如，天津商人吴崇仁等创设火柴制造公司，“禀请开办”，李鸿章认为此事可以“敌洋产而保利源”，“自应批准”^[73]。1889年（光绪十五年）6月，张之洞致电使美大臣张荫桓：“华商黄秉常请在广东试设电灯，便民用、塞漏卮，甚好，已咨复准办。请饬该商速来。洞现调湖广，如该商愿于武昌、汉口设办，请询复。”^[74]这是张之洞奉调湖广总督但尚未赴任时发给张荫桓的电报，可知是美国华侨商人欲回国内举办新式工商业，通过驻外公使张荫桓来联系张之洞，并取得张之洞的批准。(www.daowen.com)

但并不是所有民间工商业的创办都能获得官方的批准。有些民间工商业经营的是鸦片或者走私货物等非法物品，就不能获得政府的创办授权。有些企业则干脆是因为保守势力的阻挠或者政府办事效率的低下不能获得授权。由于上述种种原因，很多急于生财的商人就采取了诡寄洋人企业，或者干脆借用洋人旗号的方式来获得创办的合法性。

近代中国史上有名的亚罗号事件的主角——亚罗号运输船就是一个典型例证。亚罗号是一艘被外国人称为绿壳（Lorcha）的划艇，1854年由中国人苏亚成制造，随后通过波碌洋行（其老板波碌［F.H.Block］，是丹麦驻香港领事）用1000元买得了一纸香港执照，并雇佣一个叫亚罗的外国人在船上工作，从事货运。后来，船被海盗夺去，以后又被民团擒获，并卖给了广州一家公司。公司在修缮船只后，又将船卖给了一个叫方亚明的中国人，并以他的名字在香港注册，取得有效期一年的执照，同时雇佣了英国人托马斯·肯尼迪（Thomas Kennedy）为名义上的船长^[75]。从上述亚罗号的历史可以看出，这完全是一艘中国人制造、中国人拥有、中国人经营的中国船，但是却两次在香港注册，目的就是可以“自命为英国船，享受英国国旗的保护”^[76]。即所谓“舟人贪走私之利，甘心领票，遂以洋船自命”^[77]。

在航运领域，这样的船只非常多。早在鸦片战争后不久，澳门政府为了和香港竞争，宣称澳门为通商口岸，强行撤销了澳门的中国海关分卡，许多中国船只“图挂洋船以为保护起见，故在澳门政府注册”^[78]。1855年，港英政府发布第四号法令，其中第六条称：“本殖民地的中国居民，申请并取得殖民地船只执照，是合法的，只要作为所有者而申请的人或人们是本殖民地王家土地的注册租户，并有两个租户作为保人，而这些所有者在本殖民地的财产各值二千元，经审核属实者。”^[79]这个引诱“如此巨大（从注册费和船舶费来看），以至其它各国的领事都行使了法律上并不属于他们的权利，他们也印发航行证给中国人所有的船只，给予他们该国国旗的保护。后来在1861年的关册上曾经指出单在上海这一个口岸，在到12月31日为止的六个月中，就有一百九十三只悬挂英国国旗的、一百二十九只悬挂美国国旗的以及五十只悬挂他国国旗的‘宁波小船和汉口沙船’”^[80]。汉口此类船舶的数量更大，“在1862年，悬挂英国国旗的这类船只为三百四十二艘，一万七千吨”^[81]。还有的船只在英国的殖民地槟榔屿和新加坡注册^[82]。

美籍学者郝延平将这类企业称作“西方名义下的中国企业”，他在所著《中国近代商业革命》一书中详细列举了种种中国商人寄居西商企业的情况，并指出甚至连官僚企业家盛宣怀也在香港外国政权下注册他的棉纺厂^[83]。

综上可知，民间工商企业的设立有一个合法创办的问题。这些企业获得创办资格的途径有三条，其中两条与特许权有关，但政府的特许权是与历史的传统和行会在行业中的权威联系在一起的。最后一条途径则与外国的侵略特权有关。