所谓合法性问题，指企业设立的准入问题。从世界历史的发展看，企业的设立一般都经历了由自由放任向法制化、规范化、程序化的方向发展的过程，最终建立了企业设立的注册制度。近代中国在清末之前虽然尚未建立企业注册制度，但并非没有制度约束，每个企业的设立都有一个取得合法性的问题。

鸦片战争前在华设立的外商公司，特别是经营对华贸易的外商洋行，其设立没有任何条约根据，即使是从外商自身的角度看也是非法的。最初，经营对华贸易的外商除东印度公司外，还有专营港脚贸易^[37]的英印散商。东印度公司为维持自身的垄断地位向英印散商颁发营业许可证，允许他们从事印中贸易。但不许他们直接与中国人贸易，所以英印散商的贸易合法权是自东印度公司取得的。之后，散商不满意东印度公司的蹒跚作风，总是千方百计要摆脱东印度公司监理委员会的控制。到1779年，散商终于找到了摆脱东印度公司束缚的办法。这一年，苏格兰人约翰·里德（John Reid）带着奥地利皇帝派为领事和奥地利商馆主持人的委任令来到广州。由于他的奥地利身份，东印度公司受英王特许管制英国臣民的一切禁令就不再有效了，从而可以我行我素。其他散商见状纷起仿效。从此，由英国散商经营的代理行号不断出现。另外，活跃在广州的还有美国的代理行号。至1833年东印度公司宣布废除对华贸易的垄断时，广州已有外商行号数十家。上数代理行鸦片战争后大都继续存在，还增加了不少新的行号。由于缺少了东印度公司的关联，又没有清政府的认可，洋行的存在完全是非法的。

但是，此时公司制度在西方国家已经普遍建立起来。英国公司法的历史开始于1825年，法国则至迟在1856年已经对公司有了法律规定^[38]。在这种情况下，外商在华公司为了保持其外国公司的法人地位，“或者注册于本国国内，或者注册于当时已经成为英国殖民者势力范围的香港”^[39]。“从1875年起，上海正式成为英国所谓的船舶注册港，诸凡英籍船只都可在上海转移产权。其次，从七十年代下半期起，英国的股份有限公司条例，也普遍应用于它在中国的航运公司。”^[40]除注册于本国和港英政府外，还有外商企业注册于租界当局。例如，1864年成立的法商自来火行就注册于法领事署^[41]。另外，还有打着外商旗号的船只在澳门注册^[42]。

外商在华公司在中国尚无公司注册制度的情况下急于确立合法地位，一方面固然反映了西方商人的法律意识，但是更多的还是企图藉此获得治外法权的庇护。对此，美国学者雷麦在《外人在华投资》一书中有明确的宣示：在华外商投资的“这种资本，由外人带到中国来，他们自己住在中国，或者代表不在中国的外人。它依然是外人自己经营的合法财产。治外法权一日存在，则外人身体与财产不受中国法院的管辖”。^[43]显然，在《马关条约》签订之前，外商在华举办公司并无条约根据，处于非法状态。因此，他们非常需要借治外法权来保护自己。

值得注意的是，并非所有的外商均感到注册的重要性，他们仅仅依仗侵略特权依然可以存在。以近代以来最先成立的外商轮船公司——旗昌轮船公司为例。旗昌洋行的大股东R.B.福士在多年后的回忆录中写道：“长江开放激起了人们在这条河流上进行航运的疯狂追逐……旗昌洋行首先进入现场，他们组成了一个公司，但不具股份公司形式，由各股东自行负责……。”^[44]旗昌轮船公司主要创办人金能亨则将公司定性为“私人合伙”。他的主要根据是“旗昌轮船公司一直未能组成公司或取得执照”^[45]。取得营运执照的前提是实施注册从而取得合法地位，旗昌轮船公司尽管曾经在中国的内河航运业煊赫一时，却从未为此操心，说明旗昌轮船公司从未实施注册。(www.daowen.com)

旗昌轮船公司并非没有条件注册。旗昌轮船公司正式成立于1862年，此后在中国内河水域活动多年，完全有可能根据港英当局的《新公司法令》（New Companies'Ordinance）注册。旗昌轮船公司还可以依照本国法律注册成立。根据胡国成和曾繁正、赵向标等学者的研究，最初美国公司的设立沿用的是欧洲的特许状制度。以后，随着美国经济特别是自由资本主义的发展，特许状制度中残留的封建特权已经越来越不适应公司的发展，并被一些人看作对美国民主制度的新威胁。于是，美国各州立法机构迅速行动，很快将特许公司制变成了一般公司制。1811年，纽约州率先制定了有关工商业的一般公司法，至19世纪60年代，“以前那种根据立法机关发给特许状而成立公司的程序，完全改变了，公司发起人根据州的普通公司法拟定公司章程，并向有关当局申请领取公司执照，便可成立公司”^[46]。也就是说，旗昌轮船公司成立时，美国已经有了比较完备的公司法，旗昌如不愿按照港英当局的公司法律注册，完全可以在美国国内注册。

类似旗昌轮船公司这种以未注册的非法方式存在的外商公司还有：厦门新船坞公司（The New Amoy Dock Company），它于1858年建立后一直以非法方式存在，直至1892年才在香港注册成立^[47]。平和洋行（Liddell Bros. ＆ Co.，Ltd）1870年在上海设立，主营棉花包装业，兼营毛皮、皮革、羊毛等输出业，先后在天津、汉口设立分店。但直至1919年才在香港注册为有限公司^[48]。大英自来火房（Shanghai Gas Co.，Ltd.）1865年成立，为一小的私人合伙公司，曾于1885年和1896年先后增资，1901年依照香港法律注册改组为股份有限公司，登记资本为2，500，000两^[49]。德国礼和洋行（Carlowitz ＆ Co.）于19世纪中叶侵入中国，最初兜售缝衣针，后逐渐扩大到经售矿山机械、铁路器材等。但迟至1887年才在上海正式成立，并在德国登记备案^[50]。类似的外商在华公司还有许多，不一一赘述。

综上所述可知，外商在华公司的合法性问题以1856年为界分为两个阶段，第一个阶段自鸦片战争前外商在广州设立洋行至1865年港英政府颁布《新公司法令》止，是外商公司以非法形态存在的阶段。此后外商公司开始在港英政府当局注册，或在本国注册，有的向租界当局注册，有的则在澳门注册。但是，即使是在第二个阶段仍有许多外商公司并不想办法注册，而是以非法的形态存在着。