关于旗昌轮船公司的性质，R.B.福士在多年后的回忆录中写道：“长江开放激起了人们在这条河流上进行航运的疯狂追逐……，旗昌洋行首先进入现场，他们组成了一个公司，但不具股份公司形式，由各股东自行负责……。”^[44]作为旗昌轮船公司主要创办人的金能亨在谈到公司的性质时则将其称为“私人合伙”，他的主要根据是“旗昌轮船公司一直未能组成公司或取得执照”^[45]。两个人的话哪个更可靠呢？或曰更具可信性呢？

金能亨是旗昌轮船公司的主要创办人，其身份确信无疑，他的话应当具有一定的可信度。R.B.福士则没有参与公司的创办，旗昌轮船公司创办期间他也不在中国。但R.B.福士是1839—1844年、1849—1854年期间旗昌洋行的合伙人，同时又是旗昌洋行的大股东或曰“主要负责人”P.S.福士的堂兄弟。虽然在旗昌轮船公司成立前后，R.B.福士已不是旗昌洋行的合伙人，但他同P.S.福士的另一位堂兄弟J.M.福士一道，积极参与了P.S.福士在美国为旗昌轮船公司购买船只的活动。P.S.福士在旗昌轮船公司有10万两的投资，福士家族的另一成员F.B.福士也有认股。如此众多的家族成员参与旗昌洋行和旗昌轮船公司的经营活动，加之本人又曾为旗昌洋行的合伙人，R.B.福士关于旗昌轮船公司性质的说法也不应忽视。那么，福士和金能亨的说法是否正确呢？或者二者谁的说法更准确一些呢？

对比福士和金能亨的说法可以看出，二者至少在一点上是相同的，即都认为旗昌轮船公司不具有公司的性质。但二者赖以得出结论的依据却不一样。

福士认为由于股东各负其责，因而旗昌轮船公司不能称为股份公司。显然，福士是抓住了问题的关键。股本是否成为共同资本，共同使用，利润和亏损是否按股平摊而不是由自然人负责，是近代意义上的股份公司制度与其他形式的资本合作制度的最重要的区别之一。如果福士的立论成立则旗昌轮船公司确实不能称为股份公司。然而，旗昌轮船公司并非由股东各负其责。

第一，旗昌轮船公司的管理制度不是各负其责。旗昌轮船公司从创立之日就建立了完备的股东大会制度，公司的重大事项均须经股东大会多数票决定。股东大会有权决定公司的业务范围、资金投放、新船舶的购置、设备的扩充及修理费、追加款项和保险金的储备额等等；股东大会还有权决定增资和变更股票面额、分红比例以及董事会和查账人的选举确定等事项。公司还建立了完备的董事会和总经理制度，具体负责执行股东大会的决议。董事会有权决定购进和建造新船舶的细节，有权决定旧船的维修、船舶的调配、货运的转换等，还有权在必要的情况下召集股东开会。公司还自创立之日就明文规定旗昌洋行为公司的永久代理人和财务主管。公司组织章程和财产规章赋予股东大会、董事会和总经理以它的代理——旗昌洋行广泛的权力，凡关乎公司运转、生存和发展的重大事项，三个权力机构都有在权力范围作出决策并组织实施的权力。这样，每个股东作为个体要想干预公司的管理、各负其责，是不大可能的。

第二，旗昌轮船公司的账目管理制度不是各负其责。旗昌轮船公司的组织章程及财产规章规定，公司的账目由代理行——旗昌洋行管理，要本着对公司负责、搞好经营的原则，“做到进出账目清楚正确，每半年结账一次，即12月31日和6月30日，并上报赢利”^[46]。这个制度显然是区别于洋行所执行的合伙制的。在合伙制度下，入股者每人可以保持一本单独的资本账目，每年可提取一定的款项作为当年的用度，当合伙期满时可以拆账，带走属于自己的那一部分资本和利润。而在旗昌轮船公司，账目由旗昌洋行统一负责，股东可以通过每半年公布一次的结账报告了解自己资本的增值和亏损情况，但不能通过单独保留的账目了解资金盈亏情况；股东可以通过股东大会发表对赢利走向的意见，以确保资本增值或获得股息，可以通过转让公司股票以规避风险，但不可以通过拆账收回投资。事实上，自创办之日起，旗昌轮船公司的股票行市就十分活跃，经常随着公司经营状况的好坏上下浮动，并不断有股东卖出或买进股票的记录。

第三，旗昌轮船公司的赢利分配和亏损分摊不是各负其责。旗昌轮船公司的组织章程及财产规章规定：“以每年12月31日为界的半年一次分红亦要经股东大会表决。”又规定：“任何时候，在全年账目结清后，若发现全年亏损达25％或25％以上时，则可以在股东大会上投票表决是否解散旗昌轮船公司。”^[47]这说明，除非股东大会作出决定，股东个人很难干预公司的盈亏指向。从旗昌轮船公司的发展历史看，公司亏损一般也不由股东个人负责。1870年9月以前，旗昌轮船公司的经营状况一直不是很好，这可以从公司的股票行市清楚地反映出来。股东作为个人除了忍受多年不发股息的损失外^[48]，公司并没有要求股东个人对公司的债务负责，而是以公司的名义通过积极努力的运营实现扭亏，从而清偿债务。1864年6月底和12月底，由于公司的净利分别上升到72，030两和41，612两，当年新任旗昌轮船公司的两位经理乔治·泰森（Ggeroge Tyson）和F.B.福士同时宣告，公司的负债已全部还清^[49]。显然，这里作为对债务负责并作为经济实体出现的是公司，而不是股东个人。

R.B.士把股东各负其责作为旗昌轮船公司不能称为公司的理由显然是不能成立的。得出这样错误的结论，一方面与R.B.福士没有实际参与公司的创办和管理有关，另一方面也与回忆录系多年以后的追记有关。

与福士不同，金能亨是把未能取得执照作为旗昌轮船公司不是能称之为公司的根据。这样的说法是否成立呢？

根据现代公司制度的规定，要创立一个股份公司至少应具备以下几个条件：

（1）公司的创办要有创办人，即负责规划设立公司，并筹备和办理设立公司必要事宜的自然人或法人。（2）公司创办人的主要任务是：①起草并签署公司章程大纲和公司章程细则；②认购和募集公司资本；③办理公司的注册登记手续，取得公司的合法成立^[50]。

以上述标准来衡量，旗昌轮船公司显然已具备了作为一个股份公司的大部分条件，所缺的只有办理注册登记手续一条，即金能亨所说的取得执照。然而这仅仅是从现代股份公司制度的标准来看，要辨别金能亨说法的正确与否必须历史地看问题。

从世界范围看，公司注册制度起源于王权颁发特许状制度^[51]。最初，颁发特许状制度的主要意义是王权对城市自治制度的确认。11世纪英国诺曼王朝统治初期，城市工商业者和平民曾经积极地寻求摆脱封建领主统治的途径，他们或出钱向封建领主赎买统治权，或请求国王颁发特许状，以求获得保护自己利益的城市自治权。为了削弱地主领主的权力，英王曾经很热心于向城市颁发确认其地位的特许权。14、15世纪之交，英国的专制王权得到加强，国王为了获得国家经济竞争上的利益和财政的补充，将颁发特许状的做法扩大到了商业领域。一些大型的对外贸易股份公司，如东陆公司、几内亚公司、俄罗斯公司、东印度公司等在国王的特许下先后成立。

北美英属殖民地建立后，由国王颁发特许状成立公司的做法又延伸到了北美。北美独立后，王权已不复存在。但颁发特许状的做法却沿袭了下来，一般是由各州立法机构继续行使这一权力。1790年，全美国已有经州立法机构颁发特许状的公司40个，到1800又增加了近300个。这些公司一经州立法机构特许注册，就取得了某种经营特权，“特许状本身就是以某种特定的方式准许从事某类工商业或其它事业的许可证”^[52]，实际上也就是取得了经营执照。

随着美国经济特别是自由资本主义的发展，特许状制度中残留的封建特权已经越来越不适应公司制度的发展，并被一些人看作对美国民主制度的新威胁。面对这一经济发展的障碍，美国各州立法机构迅速行动，很快将特许公司制变成了一般公司制。1811年，纽约州率先制定了有关工商业的一般公司法。到19世纪60年代，“以前那种根据立法机关发给特许状而成立公司的程序，完全改变了，公司发起人根据州的普遍公司法拟定公司章程，并向有关当局申请领取公司执照，便可成立公司”^[53]。

显然，至金能亨着手组建旗昌轮船公司时，美国已经建立了比较完善的近代意义上的公司法制度。金能亨等人完全可以依法在美国注册从而取得营业所必需的执照。^[54]

然而，无论从任何角度看，旗昌轮船公司都不能算作比较完全意义上的美国公司。从公司的投资人看，其股权大部分属于华商，还有一部分是居住在上海的英商的投资，旗昌洋行只拥有该公司不到三分之一的股权。从公司的设立和实际运营看，公司总部设立在中国上海，1862年3月27日在上海外滩旗昌大厦举行成立大会。其后，公司的运营行为一直没有超出中国水域的范围。因此，旗昌轮船公司实际上属于由美国旗昌洋行代为经营的存在于中国境内的航运公司。这就意味着即使它不取得美国的营业执照，也不影响其生存和发展。而且，它还不必担心因不注册而带来的无法得到本国政府保护的问题，因为在腐败的清政府统治下的中国，外国侵略者只需要侵略特权和船坚炮利的保护就足够了。

旗昌轮船公司的不注册行为，又与中国土地上尚无公司法有关。从近代以来西方各国公司制度的发展看，各国对公司创办人的国籍并无硬性规定，只要符合本国公司法的规定，外国人和本国公民一视同仁。也就是说，外国人在某一国创办公司，如果符合有关规定，则视同本国人创办的公司。对于这一点，在美国工商业界混迹多年的金能亨应当十分清楚。为此，他在创办公司时如果不在美国注册亦可在中国注册。特别是旗昌轮船公司的经营活动完全在中国境内，如果在中国注册，则给予经营的便利似乎比在美国注册更多。但是，当时中国上至中央政府，下至地方官员，尚不知公司法为何物，当然也就没有公司法，金能亨自然也无从在中国注册。

中国大地上最早出现的规范公司行为的法律是1865年港英当局颁布的《新公司法令》（New Companies'Ordinance）。第一个按照这个法律注册的公司是1865年7月31日注册的于仁船坞公司（Union Dock Company）。次年10月11日，香港黄埔船坞公司（Hong Kong and Whampoa Dock Company）^[55]成立。但是，这个法令的出台比旗昌轮船公司的创办迟了3年，按照公司法注册，取得营业执照后成立公司自然成为不可能。

综上所述可以看出，金能亨的说法更反映了旗昌轮船公司的性质。实际上，旗昌轮船公司的资本组织、管理制度、机构建制以及赢利的分配制度等，都是按照股份公司的制度组织并实施的，没有注册取得执照反映的是中国经济尚处于现代化的初始阶段，以及处于被侵略地位的社会特性。这样，作为中国股份公司的发轫，旗昌轮船公司带有相当程度的原始色彩就是必然的了。

【注释】

[1]福士卷宗，1861年6月4日致福士，见郝延平《中国近代商业革命》，上海人民出版社，1991年，第259页。

[2]〔英〕马士：《中华帝国对外关系史》（第一卷），张汇文译，上海书店，2000年，第389—390页。

[3]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第239页。

[4]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第224页。

[5]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第229、234页。

[6]〔英〕马士：《中华帝国对外关系史》（第一卷），张汇文译，上海书店，2000年，第386页。

[7]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第225页。

[8]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第224—225页。

[9]《福士回忆录》（修订本·第一版），第360—361页，转引自刘广京《英美航运势力在华的竞争》，上海社会科学院出版社，1988年，第5页。

[10]1856年10月5日金能亨致P.S.福士函，P.S.福士藏件，转引自刘广京《英美航运势力在华的竞争》，上海社会科学院出版社，1988年，第5页。

[11]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第279页。

[12]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第248页。

[13]〔美〕郝延平：《中国近代商业革命》，陈潮、陈任译，上海人民出版社，1991年，第259页。

[14]伊里萨里行《函稿》，转引自格林堡《鸦片战争前中英通商史》，商务印书馆，1961年，第44页。

[15]〔美〕郝延平：《中国近代商业革命》，陈潮、陈任译，上海人民出版社，1991年，第240—241页。

[16]〔美〕郝延平：《中国近代商业革命》，陈潮、陈任译，上海人民出版社，1991年，第243—265页。

[17]〔英〕W.H.B.考特：《简明英国经济史》，方廷钰、吴良健译，商务印书馆，1992年，第96页。

[18]〔英〕格林堡：《鸦片战争前通商史》，康成译，商务印书馆，1961年，第157—158页。(www.daowen.com)

[19]〔美〕郝延平：《中国近代商业革命》，陈潮、陈任译，上海人民出版社，1991年，第283页。

[20]Griffin：Clippers and Consuls，转引自汪敬虞《十九世纪西方资本主义对中国的经济侵略》，人民出版社，1983年，第483页。

[21]琼记卷宗，转引自郝延平《中国近代商业革命》，上海人民出版社，1991年，第267页。

[22]〔美〕郝延平：《中国近代商业革命》，陈潮、陈任译，上海人民出版社，1991年，第267—277页。

[23]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第269—271页。

[24]〔美〕刘广京：《英美航运势力在华的竞争》，邱锡荣、曹铁珊译，上海社会科学院出版社，1988年，第22页。

[25]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第270页。

[26]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第269—271页。

[27]徐润：《徐愚斋自叙年谱》，见《中国近代史资料丛刊·洋务运动》（第8册），上海人民出版社，2000年，第96页。

[28]〔美〕刘广京：《英美航运势力在华竞争》，邱锡荣、曹铁珊译，上海社会科学院出版社，1988年，第8页。

[29]〔美〕刘广京：《英美航运势力在华竞争》，邱锡荣、曹铁珊译，上海社会科学院出版社，1988年，第9—11页。

[30]徐珂：《清稗类抄》（第17册），中华书局，1984年，第102—104页。

[31]1865年10月10日金能亨致P.S.福士函，转引自刘广京《英美航运势力在华的竞争》，上海社会科学院出版社，1988年，第24页。

[32]《福士回忆录》，转引自刘广京《英美航运势力在华的竞争》，上海社会科学院出版社，1988年，第23页。

[33]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海社会科学院出版社，1988年，第268页。

[34]欧德藏件，转引自刘广京《英美航运势力在华的竞争》，上海社会科学院出版社，1988年，第25页。

[35]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海社会科学院出版社，1988年，第269页。

[36]〔美〕刘广京：《英美航运势力在华的竞争》，邱锡荣、曹铁珊译，上海社会科学院出版社，1988年，第29页。

[37]〔美〕刘广京：《英美航运势力在华的竞争》，邱锡荣、曹铁珊译，上海社会科学院出版社，1988年，第30页。

[38]〔美〕刘广京：《英美航运势力在华的竞争》，邱锡荣、曹铁珊译，上海社会科学院出版社，1988年，第21、26页。

[39]怡和洋行档案，1869年5月31日金能亨致F.B.约翰逊函，转引自刘广京《英美航运势力在华的竞争》，上海社会科学院出版社，1988年，第85页。

[40]汪敬虞：《十九世纪西方资本主义对中国的经济侵略》，人民出版社，1983年，第485—486页。

[41]〔美〕刘广京：《英美航运势力在华的竞争》，邱锡荣、曹铁珊译，上海社会科学院出版社，1988年，第23页注3。

[42]汪敬虞：《十九世纪西方资本主义对中国的经济侵略》，人民出版社，1983年，第486页。

[43]《金能亨回忆录》，福士藏件，转引自刘广京《英美航运势力在华的竞争》，上海社会科学院出版社，1988年，第30页。

[44]《福士回忆录》，转引自刘广京《英美航运势力在华的竞争》，上海社会科学院出版社，1988年，第35页。

[45]美国国会《国会文件汇编》第一部分第886页，转引自刘广京《英美航运势力在华的竞争》，上海社会科学院出版社，1988年，第29页注4。

[46]〔美〕刘广京：《英美航运势力在华的竞争》，邱锡荣、曹铁珊译，上海社会科学院出版社，1988年，第29页；聂宝璋：《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第483页。

[47]《旗昌轮船公司组织章程》，载聂宝璋编《中国近代航运史资料》（第一辑上册），上海人民出版社，1983年，第483—484页。

[48]〔美〕刘广京：《英美航运势力在华的竞争》，邱锡荣、曹铁珊译，上海人民出版社，1988年，第119—121页。

[49]〔美〕刘广京：《英美航运势力在华的竞争》，邱锡荣、曹铁珊译，上海人民出版社，1988年，第47页。

[50]沈四宝：《西方国家公司法概论》，北京大学出版社，1986年，第44—60页。

[51]关于西方公司注册制度的起源，主要得益于胡国成先生的《公司的崛起与美国经济的发展》，载《美国研究》，1993年第3期。

[52]胡国成：《公司的崛起与美国经济的发展》，载《美国研究》，1993年第3期。

[53]曾繁正、赵向标等编译：《西方国家法律制度、社会政策及立法》，红旗出版社，1998年，第88页。

[54]张忠民说：“近代中国早期的有些外国在华公司，采用在本国国内注册的方式，以保持其外国公司的法人地位。”见《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》，上海社会科学院出版社，2002年，第60页。

[55]张学仁：《香港法概论》，武汉大学出版社，1992年，第293页；E.J.Eitel：Europe in China，1895年出版，1983年牛津大学重印，第453页；雷麦在《外人在华投资》中说，“由于缺乏‘当地’注册的办法，当时在华外商都感觉不便。……后来外商公司，都到香港按照直辖殖民地（Crown Colony）的放任法律去注册，因此不便情形为之大减。非英籍的在华外国商人也可以到香港注册，丝毫不生问题，英国官府也不在国籍上严立限制”，见雷书第236页，在这一页的下面雷麦还有一段小注：“汇丰银行（Hongkong and Shanghai Corporation）系于1866年依一香港法令成立。”汇丰银行的成立应当依照的是《新公司法令》，但由于没有注明月日，因此无法判断是否在香港黄埔船坞公司之前注册。