1．监管条例问题

为了加大对地方金融的监管力度，各地纷纷出台金融监管条例。截至2019年8月份，山东、河北、四川、天津四地出台了地方金融监管条例。此外，上海已于2019年12月18日公布《上海市地方金融监督管理条例（草案）》，向社会公开征求意见；北京已准备立项论证；浙江已拟定意见稿；江苏已开始准备工作。监管条例的出台，能使金融监管部门对其监管对象的认识更加明确，也能发挥更强的监管力度。通过比较分析已出台的四部地方监管条例，可以总结出一些特点：一是围绕推动经济发展、维护地方金融稳定入手；二是内容大多根据“明晰监管对象—规范金融活动—确定法律责任”的脉络来展开；三是监管条例具有地方特色，如河北省的“信息共享机制”规则、天津市的“双罚制”责任规则等。各省份的地方金融监管条例也为江西正在讨论制定的地方金融监管条例提供了重要参考，并从侧面说明江西省出台该规定的迫切性与重要性。

2．合法性

在地方金融蓬勃发展的情形下，地方金融监管机构的金融监管权有其正当性和合法性。首先，地方金融监管权有制度渊源。我国的金融监管市场本就存在纵向的“统一”金融监管和“中央—地方”的双层金融管理体制。中央政府已出台的相关文件还强调了地方政府在金融监管中的重要性，将部分事项审批权和管理权下放到地方政府。其次，地方金融监管还有组织保障。各省设立的地方金融监管局作为地方金融监管的主要阵地，能掌握第一手的金融信息，对金融风险能施以最直接而有力的防控，有利于更有效地管理好地方金融监管事务。最后，这也是监管条例出台的必然要求。从权力制约的角度来看，为了使权力能正当地行使而不是演变为暴力，必须要通过权威机构和法律来对权力进行规制^[13]。为了使金融监管权得到有效实施和必要控制，需要地方金融监管条例这一广义上的法律制度来规制。

3．金融监管法治化理论

金融监管法是规范和促进金融市场的制度要素，应该以金融安全、金融效率和金融公平作为三个价值目标^[14]。冯果教授提出的“金融法三足理论”无疑为建设自由公平、开放竞争的金融市场环境提供了重要理论支撑。史际春教授曾提出“天使理论”，在他看来，能够调整市民（经济）权利和国家权力之间关系的，恰恰是经济法，“她像一位和平的天使，一手握住崇尚自由却柔弱哀怨的市民社会，一手握住强悍却孤立的政治国家，让它们和平共处，携手走向美好的未来”。^[15]在笔者看来，尽管经济法具有不可小觑的重要地位，但其作用并未如史际春教授所言这般重要。相反，民（商）法作为调整平等主体之间的法律制度，对民众的日常生活起着最直接和最明显的作用，民（商）法应该作为市民社会中的基本法。

从法律视角来看，在金融新秩序中，为了顺应“金融抑制向金融深化转变”的金融发展，需要民法、经济法、刑法三大部门法的匹配适用。首先，就“刑法超前立法”与“民商法先行立法”的理论之争而言，在金融领域只能采取适度的刑法超前立法^[16]。换言之，只有在已经被民商事法律占领的金融商品交易领域，才有刑法挺进的必要和可能性。刑法以其保护的法益侧重点进行划分可分为国家刑法与市民刑法。著名刑法学家马克昌先生指出，我们国家的刑法应从国家刑法转变为市民刑法、自由刑法，从强调国家权威转向强调保障公民人权和自由价值。与强调国家权威、维护法律尊严的强制性、严厉性的国家刑法不同，市民刑法更为强调保障公民人权，保障人民的自由，对国家刑罚权的实行施以诸多限制，降低犯罪裁判率和尽量减轻量刑^[17]。尽管如此，市民刑法中的强制性、严厉性、固定性等本质理念依旧与提倡自由、创新与服务的金融的经济属性还存在些许矛盾，依赖金融刑法作为解决问题的核心，只会限制资本的流动性和金融产品与服务的创新性。发达国家在国际金融中心法治建设过程中，仅将刑法规制作为其监管的一小部分，作为实施金融监管的“底线”而不是“前线”。基于民商法的基本原则与其所涵盖的内在精神，可以认为民商法先行才应当是金融领域立法合乎逻辑的必然选择^[18]。其次，民法作为调整平等主体间权利义务的法律，强调主体的平等、公平、自由。以民法作为金融市场的基本保护法，将会最大限度地保护金融市场中的自由与竞争，可提升经济活动的效率与安全。然而，经济法作为市场失灵后国家进行干预的宏观调控的重要手段，更多地是使用“有形之手”，其对金融市场的价值目标应侧重于保护竞争，以及限制垄断和不正当竞争。但是，干预过度，超量使用市场约束、抑制手段会与金融自由化的服务性、公平性不适应，不利于金融市场竞争和民间金融的发展。最后，作为金融领域的最后一道屏障，刑法的适用应当遵循谦抑性原则。对于金融领域刑民交叉案件的处理，应明确认识到不能盲目使用刑法手段，“先刑后民”并非唯一路径。当民商事纠纷与刑事犯罪情节有混杂，应对于刑法明文规定的法律事实进行认定，坚持遵循刑法的谦抑性，最大限度地保护公民的权益，对民事法律事实进行辨析，做出最符合社会价值的判断。之后再根据经严格甄别的法律事实，依据罪刑法定、罪刑责相适应原则进行定罪量刑。金融市场在发展中日益显现出混合性、交互性的特征，部分新型金融交易方式有时会偏离市场规定的运行轨迹，发生一些碰撞与纠纷，金融刑事法律和金融民事法律交叉或界限模糊的边缘地带中的金融刑民交叉问题就是最明显的表现之一。要解决此类问题，应坚持金融纠纷案件处理中对民法、经济法、刑法三大部门法的匹配使用，对金融刑法的使用尺度进行严格把控、严格适用，从严解释金融刑事法律。要加大对金融民法的解释力度，从宽解释金融民事法律^[19]。在金融领域的某一犯罪行为呈现多层次、复合性，杂糅着各种金融民事行为的情形下，如果这些民事行为的认定对犯罪性质或者犯罪情节有决定性影响或重大影响，就应当坚持以金融民事关系的前置性分析和定性为基础来判断刑事关系的原则^[20]。

由此可知，在金融发展理论的推动下，金融领域不再单纯强调金融效率与金融安全，而扩展至金融公平、金融普惠、金融平等。这便要求以平等主体间权利义务为核心的民法，强调经济效率、经济秩序、社会公平的经济法，强调金融安全、金融秩序的刑法这三大部门法的匹配适用，发挥三者协调互动所带来的效用^[21]。这就是金融法的“匹配性理论”。匹配性理论强调金融监管制度力求在三大金融法治目标“金融安全、金融效率、金融公平”之间达到一种平衡或制衡的状态。可以做形象的比喻：金融的发展如同一辆马车，给马车提供动力的三匹马是民法、经济法和刑法——民法是牵头马，承担着控制金融活动的主要动力，经济法和刑法作为“一中一后”两匹马为金融发展提供保障。通过对民法的平等自由私权价值、经济法的经济社会效益价值、刑法的惩罚犯罪维权价值等核心价值进行平衡与匹配适用，可以对金融行为进行调整，共同推动金融发展和金融法治进步。

“如果要寻觅究竟什么才是全体人民的最大利益，即每一法律体系努力的目标，我们就会发现：归结起来，不外乎两个重点——自由和平等。”^[22]法律是公众意志的产物，要维护公众利益，考虑到人民最真实、最需要的需求。对于地方金融监管机构而言，要树立民主式、协商式、合作式的金融监管理念，这有利于降低监管成本、提高监管效率，突出平等观念。而健全金融监管的法治化就必须实现自由与平等这两个终极目的，力图构建自由、竞争、开放的金融市场。

【注释】

[1]吴晓波：《影响商业的50本书》，浙江大学出版社，2020，第283页。

[2]鲍静海：《金融学》，科学出版社，2012，第1页。

[3]［美］罗伯特·席勒：《金融与好的社会》，束宇译，中信出版社，2012，第10页。

[4]《美国政府正式辟谣但中国应该要为“万一”作准备了》，《环球时报》http：／／mil．news．sina．com．cn／2019-09-30／doc-iicezueu9276705．shtml，浏览日期：2019年10月25日。

[5]《澳门有望成为金融中心的实力》，《中国青年报》2019年10月19日，https：／／baijiahao．baidu．com／s？id＝1647832357351333738＆wfr＝spider＆for＝pc，浏览日期：2019年12月28日。

[6]杨瑾：《最全解读！炸裂金融圈的最高会议纪要：金融业8大突破！涉及对赌、收益权转让、通道业务效力、票据贴现、场外配资等》，金融监管研究院，https：／／mp．weixin．qq．com／s／LZEYq MIvu AgF3vZx DiYZVw，浏览日期：2019年11月16日。

[7]张卉妍：《北大金融课》，浙江工商大学出版社，2018，第19页。(www.daowen.com)

[8]7类机构指小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司；4类机构指投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所。

[9]［美］罗伯特·J．席勒：《金融新秩序》，陈雨露、范文仲译，中国人民大学出版社，2004，第4页。

[10]中国银保监会《银行业监管统计指标季度情况表（2018）》，http：／／www．cbirc．gov．cn／cn／doc／9106／910601／C990691733D644B39582DEFA3EF1EF69．html，浏览日期：2019年10月1日。

[11]汤烫：《“民营银行”概念是误读，应踏实发展地方金融机构》，金融界，http：／／bank j．rj．com．cn／2013／11／22194816203274．shtml，浏览日期：2019年10月25日。

[12]王刚：《优化明确立法路径，加快推进地方金融监管法治化》，两岸数字金融创新与监管法治研讨会论文集，西北政法大学、陕西省西咸新区沣东新城管委会主办，2019年12月15日，第193页。

[13]［法］让-雅克·卢梭：《社会契约论》，陈红玉译，译林出版社，2011，第43页。

[14]冯果、袁康：《社会变迁视野下的金融法理论与实践》，北京大学出版社，2013，第25页。

[15]史际春、陈岳琴：《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2001年第5期，第35页。

[16]魏易：《论金融领域刑民交叉问题的应对——以服务上海国际金融中心建设为背景》，硕士学位论文，江西财经大学法学院，2012，第9—10页。

[17]宫步坦：《马克昌的最后一课：如何走向市民刑法》，《南方周末》2011年9月22日A4版。

[18]熊进光：《论金融领域刑民交叉问题的应对——以服务上海国际金融中心建设为背景》，“当前俄罗斯和中国经济活动中的法律规范问题”中俄国际学术研讨会会议论文，俄罗斯圣彼得堡，2012年11月23日。

[19]魏易：《论金融领域刑民交叉问题的应对——以服务上海国际金融中心建设为背景》，硕士学位论文，江西财经大学法学院，2012，第22页。

[20]肖晚祥：《金融领域中的刑民交叉关系及处理原则》，载卓泽渊、刘建、李小华主编《金融法律服务与管理创新建设论坛》，中国人民公安大学出版社，2012，第96页。

[21]王奕刚：《金融发展理论视角下的民间金融规制问题研究》，博士学位论文，江西财经大学，2016，第82—86页。

[22]［法］让-雅克·卢梭：《社会契约论》，陈红玉译，译林出版社，2011，第43页。