引例

新成公司与富华公司合伙建造新华广场D 楼，双方签订了一份《共同投资协议》，协议约定该楼由双方合建，各出资50%，楼宇建成后各享有50%的产权，新成公司首期投入3000 万元，富华公司投入10 亩土地的土地使用权。在第二期建设中，新成公司再投入2000 万元，富华公司应投入1500 万元，如第二期资金投入后仍不够，则由双方继续各投入一半将楼宇建成。在第一期完工后，富华公司已将土地使用权移转给双方注册登记的新华公司（性质上为合伙企业），但新成公司仅投入2000 万元，新成公司向富华公司去函告知由于资金周转困难，无法将剩余的1000 万元与第二期的资金一起投入。富华公司对此并未表示异议。在第二期开工后，新成公司立即投入了1200 万元，而富华公司迟迟未投入1500 万元，新成公司催促富华公司尽快投入资金，富华公司提出新成公司前期已经迟延因此自己也有权迟延，后新成公司发现富华公司正与他人组建一个股份公司，已将投入新华广场D 楼的权益作为出资投入该公司之中，而且在该股份公司的账上已将本应投入新华公司的土地使用权作为富华公司的出资加以记载，新成公司认为富华公司拒不出资并抽逃资金，已经构成违约，因此向法院起诉请求其承担违约责任。

问：新成公司、富华公司是否构成违约？能否行使同时履行抗辩权？

基本理论

一、保证合同

（一）保证合同的概念和特征

保证是一种常见的担保形式，通常被称为人的担保。保证合同是为保障债权的实现，由保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同，具有从属性。主债权债务合同无效的，保证合同无效。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

保证债务以担保主债务为唯一目的，主债务因清偿、提存、抵消、免除等原因消灭时，保证债务也随之消灭。

保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。

保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

保证合同的当事人应当适格，机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。机关法人包括各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、监察机关、军事机关，也包括参公管理的社会团体法人、事业单位法人，各级党的机关、妇联、共青团等，均准用机关法人的相关规则。

（二）保证的方式

包括一般保证、连带责任保证和最高额保证。

一般保证指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，一般保证中的保证具有补充性。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：①债务人下落不明，且无财产可供执行；②人民法院已经受理债务人破产案件；③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；④保证人书面表示放弃本款规定的权利。可知，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，仅在主债务人的财产不足以完全清偿债权时才对不能清偿的部分承担保证责任。

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任的保证人不享有先诉抗辩权，只要主债务人不履行到期债务或发生当事人约定的事实，债权人即可要求保证人承担保证责任。

保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，最高额保证指保证人与债权人约定，就债权人和主债务人之间在一定期间内连续发生的债权，预定最高限额，由保证人承担保证责任。最高额保证除适用保证合同规定外，参照适用《民法典》物权编中最高额抵押权的有关规定。

保证人可以要求债务人提供反担保。反担保，也称为求偿担保，是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的求偿权而设定的担保。

（三）保证合同的效力

1.保证的范围。包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

2.保证期间。是指确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。保证期间是除斥期间，债权人可以在该有效的保证期间内请求保证人履行保证义务，未在该期间内履行的，保证人的保证责任消灭。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6 个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。（《民法典》第692 条）

一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。（《民法典》第693 条）

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。（《民法典》第694 条）

3.主合同变更对保证责任的影响。①主合同变更。债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。（《民法典》第695 条）②主债权转让。债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。（《民法典》第696 条）主债权转让仅涉及债权人的变化，对于主债务人的履约能力没有影响，一般不会增加担保人的风险和负担。因此，担保债权随主债权一并转移。③主债务转移。债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。（《民法典》第697 条）主债务的转移涉及保证人的利益，未经保证人同意的主债务转移虽然可以在当事人之间发生效力，但不得对保证人主张，保证人在转移的主债务范围内免除担保责任。第三人加入债务只会更有利于保证人，因此不需要保证人书面同意，只需继续按照原约定承担保证责任。

4.一般保证人的特定免责事由。一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。（《民法典》第698 条）

在一般保证下，债权人应先就主债务人的财产依法强制执行以实现债权，保证人具有先诉抗辩权，仅就债权人未能获偿的部分承担保证责任。如果债权人放弃或怠于行使权利，致使财产流失不能强制执行，保证人可以在相应范围内免责。

5.共同保证。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。（《民法典》第699 条）

保证可分为一人保证和共同保证。共同保证可以再分为按份共同保证和连带共同保证。共同保证人承担按份责任只限于保证人对保证份额有明确约定的情形，如果没有约定保证份额，债权人可以请求任何一个保证人对全部主债务承担连带保证责任。

6.保证人的求偿权与代位清偿。保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。（《民法典》第700 条）

保证人的求偿权，指保证人履行保证债务后，可向主债务人请求返还。保证人的代位清偿，指保证人承担保证责任后，在其承担保证责任的范围内承受债权人对主债务人的债权，行使原债权人之权利。

7.保证人向债权人主张主债务人的抗辩。保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。主债务人对债权人所享有的任何抗辩，保证人均可以主张，以对抗债权人的履行请求。保证人是以自己名义而非以主债务人的名义主张该抗辩。

8.保证人对主债务人之抵销权或撤销权的援引。债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。保证人并无直接行使主债务人对债权人的抵销权和撤销权的权利。在主债务人对债权人享有抵销权和撤销权时，保证人得以在相应范围内享有拒绝履行保证债务的抗辩权。

二、保理合同

（一）保理合同的概念和特征

保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。保理实际上是一种债权转让（尤其是无追索权的保理）与其他服务附合在一起的混同合同。保理合同适用债权转让的有关规定，也适用诚实信用原则、法律行为规则、合同编通则的规则等。

保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。保理合同属于有偿、双务、诺成、要式合同，应当采用书面形式。保理合同一般属于商事合同，保理人是商事主体。

（二）保理合同的分类

1.有追索权的保理与无追索权的保理。有追索权的保理，又称回购型保理，指保理人不承担为债务人核定信用额度和提供坏账担保的义务，仅提供包括融资在内的其他金融服务。当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。但保理人不能从债权人和债务人处获得重复清偿。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息、保理人未受清偿的应收账款融资额度承诺费、保理手续费和其他相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。保理人负有清算义务。

无追索权的保理，又称买断型保理，指保理人根据债权人提供的债务人核准信用额度，在信用额度内承担债权人对债务人的应收账款并提供坏账担保责任，债务人因发生信用风险未按合同约定按时足额支付应收账款时，保理人不能向债权人追索。无追索权的保理实际上属于应收账款的债权买卖。当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。

2.明保理与暗保理。二者以保理人与债权人之间的保理合同是否让债务人知道为标准划分。明保理指债权让与通知债务人的保理，又称公开保理、通知保理；暗保理指债权让与不通知债务人的保理，又称隐蔽保理、不通知保理，仍由让与人或保理商以让与人名义继续收取债权，另以保理商控制收款账户等方式确保保理商对给付利益的控制，以对让与人设定违约责任等方式吓阻让与人另行收取债权。我国法律虽未规定此种形式的保理，但不妨碍这种保理形式的存在和运行。

（三）保理人的通知义务

保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。

应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

（四）债权人与债务人虚构的债权不得对抗保理人

应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

（五）债权多重让与下的保理

应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

三、技术合同

（一）技术合同概述

1.技术合同概念、内容与特征。技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。是技术开发、技术转让、技术许可、技术咨询与技术服务合同的总称。订立技术合同，应当有利于知识产权的保护和科学技术的进步，促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广。技术合同以技术成果和技术秘密为标的物，受《民法典》合同编和知识产权法等多种法律法规的调整。技术合同是双务、有偿、非要式合同。

技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。

技术合同的内容一般包括项目的名称，标的的内容、范围和要求，履行的计划、地点和方式，技术信息和资料的保密，技术成果的归属和收益的分配办法，验收标准和方法，名词和术语的解释等条款。与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。

2.技术合同价款、报酬和使用费的支付。技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式可以由当事人约定，主要有定额支付和提成支付两种。

定额支付，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。

约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定提成支付的，当事人可以约定查阅有关会计账目的办法。

3.职务与非职务技术成果相关权利的归属。职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果。

非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。

4.署名权和获得荣誉权。完成技术成果的个人享有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。

5.非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。非法垄断技术包括以下情形：①限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括无偿提供、独占、共享、非互惠转让改进技术的知识产权；②限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或与其竞争的技术；③阻碍当事人根据市场需求按照合理方式充分实施合同标的技术；④不合理的限制技术接受方的行为。

（二）技术开发合同

技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。“新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统”，包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外。当事人之间就具有实用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照适用技术开发合同的有关规定。

技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。

1.委托开发合同。委托开发合同指当事人一方按照另一方的要求完成研究开发工作，另一方当事人接受研究开发成果并支付报酬的合同。

委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬，提供技术资料，提出研究开发要求，完成协作事项，接受研究开发成果。

委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划，合理使用研究开发经费，按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。

委托开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

2.合作开发合同。合作开发合同指双方或多方当事人就共同合作开发进行技术研究拟定的合同。

合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资，分工参与研究开发工作，协作配合研究开发工作。

合作开发合同的当事人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

3.技术开发合同的风险负担。技术合同的风险指负担指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人的事由而不能履行时，该风险应当由谁承担。

作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510条的规定仍不能确定的，风险由当事人合理分担。

当事人一方发现在合同履行过程中可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失；没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。

4.技术开发合同中专利申请权的归属。委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以依法实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有；当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。但是，当事人另有约定的除外。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，除当事人另有约定外，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。

5.技术秘密权利的归属及利益分配。委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

（三）技术转让合同与技术许可合同

1.概念和内容。技术转让合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。

技术许可合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。技术许可合同包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。

技术转让合同和技术许可合同中关于提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于合同的组成部分。技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。

技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展。

2.专利事实许可合同的效力。专利实施许可包括独占实施许可、排他实施许可、普通实施许可。

独占实施许可，指许可方仅许可一个被许可方实施专利，许可方依约定不得实施该专利。排他实施许可，指许可方仅许可一个被许可方实施专利，同时许可方也可依约定自行实施该专利；普通实施许可，指许可方在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。当事人对专利实施许可方式未约定或约定不明确时，应视为普通实施许可。(www.daowen.com)

专利实施许可合同仅在该专利权的存续期限内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣告无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。

专利实施许可合同的许可人应当按照约定许可被许可人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。

专利实施许可合同的被许可人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利，并按照约定支付使用费。

3.技术秘密转让合同的效力。技术秘密转让合同，又称为非专利技术转让合同或专有技术许可合同，指双方当事人约定转让方将其拥有的技术秘密提供给受让方，明确技术秘密的使用权和转让权，受让方支付约定使用费的合同。

技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。这里的保密义务，不限制许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外。技术秘密转让合同的受让人和技术秘密使用许可合同的被许可人应当按照约定使用技术，支付转让费、使用费，承担保密义务。

4.转让方和许可方的义务。技术转让合同的让与人和技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。

转让方未按约定转让技术，许可人未按照约定许可技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

受让人或者被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人或者许可人承担责任，但是当事人另有约定的除外。

5.受让方和被许可方的义务。技术转让合同的受让人和技术许可合同的被许可人应当按照约定的范围和期限，对让与人、许可人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。

受让方、被许可人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费或者支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经许可人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

6.后续改进技术成果的权益分配。当事人可以按照互利的原则，在合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法；没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。

（四）技术咨询合同与技术服务合同

1.技术咨询合同与技术服务合同的概念。技术咨询合同是当事人一方以技术知识为对方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。

技术服务合同是当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同，包括技术辅助服务合同、技术中介合同和技术培训合同，不包括承揽合同和建设工程合同。特定技术问题，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。

2.技术咨询合同的效力。

（1）委托方的义务。技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料，接受受托人的工作成果，支付报酬。

技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

（2）受托人的义务。技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题，提出的咨询报告应当达到约定的要求。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。

（3）实施风险的负担。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但是当事人另有约定的除外。

3.技术服务合同的效力。

（1）委托人的义务。技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬。技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

（2）受托人的义务。技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。技术服务合同的受托人未按照约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。

（3）合同履行过程中新技术成果的归属。当事人有约定的从约定，未约定或约定不明的，技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。

（4）费用约定不明的分担。技术咨询合同和技术服务合同对受托人正常开展工作所需费用的负担没有约定或者约定不明确的，由受托人负担。

四、合伙合同

（一）合伙合同的概念和特征

合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙合同的性质为合同，而非组织体。双务合同中的抗辩权（如同时履行抗辩权、不安抗辩权等）在合伙合同中不能行使。合伙合同终止时不需要外部清算。

（二）合伙人的出资义务与合伙财产

合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产，属于全体合伙人共同共有。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。

（三）合伙事务的决定与执行

合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外。

（四）合伙的利润分配、亏损分担和债务承担

合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

（五）合伙财产份额的转让

除合伙合同另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。转让合伙份额可由当事人自由约定。合伙人对外转让合伙份额，可以部分也可全部转让，全部转让实际上构成退伙。转让合伙份额的多少属于当事人意思自治的范畴，可自行约定。

（六）合伙人债权人代位权的限制

合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。合伙人的债权人，指合伙人个人债务的债权人。无论是否与合伙有关，只要债务是以合伙人个人名义发生的，对外都是个人债务，对内可按约定共同分担。

（七）不定期合伙合同

合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据《民法典》第510 条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。合伙期限届满，合伙人继续执行合伙事务，其他合伙人没有提出异议的，原合伙合同继续有效，但是合伙期限为不定期。合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。

（八）合伙合同的终止事由

合伙人死亡、丧失民事行为能力或者终止的，合伙合同终止；但是，合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的除外。

（九）合伙剩余财产的分配

在合伙合同终止后，应对合伙财产关系进行结算清理。合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据《民法典》第972条的规定进行分配。

引例分析

本案争议焦点：第一种观点认为，富华公司的行为已经构成违约，因此应向新成公司承担违约责任。第二种观点认为，富华公司作为共有人有权转让其应有的份额，属合法行为，并不构成违约，至于其将土地使用权作为出资记载在股份公司的账上，也因为土地使用权已经办理登记过户给新华公司，所以不能构成抽逃资金。另外其迟延投入第二期款项也是正当行使抗辩权的表现，新成公司违约在先，因此富华公司不能构成违约。

分析：在合伙合同中，当事人的利益是共同的而不是相对的。民法中的同时履行抗辩原则上并不适用于合伙。合伙合同与一般合同在风险负担方面是不同的。在合伙合同中，该合同要确立当事人的出资义务以及利益的分配、风险和责任的分担问题，所以法律明确规定成立合伙应当订立书面合同。

富华公司不能行使同时履行抗辩权，其根据在于：首先，在合伙合同中，由于合伙人经营的是共同事业，双方的利益不是相互对应的，也不能判定一方的不履行和不适当履行与另一方的拒绝履行的内容彼此间是否具有相互对应性，因而不能适用同时履行抗辩权。其次，即使富华公司可以行使抗辩权，新成公司迟延投入与富华公司拒绝投入的款项之间也不形成对应关系。且履行迟延不宜适用同时履行抗辩权。最后，新成公司的行为并没有构成违约，因为新成公司在迟延投入之前曾经向富华公司去函告知由于资金周转困难，无法将剩余的一期资金与第二期的资金一起投入。富华公司对此并未表示异议。

富华公司以其份额向股份公司出资的，富华公司转让其新华广场D 楼的权益实际上是一种退伙行为，从本案来看，双方并没有约定合伙的期限，但这并不意味着富华公司可以随意退伙。

相关法律规范

1.《民法典》第三编第十三章、第十六章、第二十章、第二十七章。

2.《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

思考与练习

1.试述连带责任保证与一般保证的区别。

2.试析有追索权保理和无追索权保理。

3.试述各技术合同的效力。

4.试述合伙合同中合伙人的出资、利润分配和亏损分担、债务承担。

拓展阅读

1.滕佳一：“合同无效时返还规则的适用”，载《法学家》2020 年第6 期。

2.臧颖：“买卖合同风险负担规则研究——以网络购物合同为视角”，载《北方经贸》2020 年第6 期。

3.宁红丽：“中国民法典上典型合同风险负担规则研究”，载《中国政法大学学报》2019 年第6 期。

4.于韫珩：“论合同法风险分配制度的体系建构——以风险负担规则为中心”，载《政治与法律》2016 年第4 期。

买卖不破租赁与优先购买权

一、什么是买卖不破租赁？

根据《民法典》的相关规定，买卖不破租赁是指在租赁关系存续期间，即使房屋持有人将房屋产权转让他人，买受人不得以房屋产权人身份否定此前的租赁关系。这是为了更好地保护承租人在租赁期间内，顺利、安全地对租赁物使用收获。但是这里指的租赁，是指有固定期限的租赁，未定租期，房主要求收回房屋自住的，一般应当准许。

二、有租户的房子如何卖？

如果房屋尚在出租状态，房屋产权人应在售房之前的合理期限内通知承租人，在实际案例中这个期限一般为15 或30 天。这样承租者可以提前了解房屋持有人的出售意愿，根据自身情况决定是否行使优先购买权，或利用这段时间另寻房屋，或和房屋持有人约定告知买主租赁现状。

三、租户一定能优先买房吗？

虽然租户享有优先购买权，但并不意味着租户一定能优先买房。还需要满足下方条件：

1.承租人与出租人之间签订的租赁合同必须合法有效。

2.房屋产权人将房屋出售给配偶、父母、子女等亲属的话，承租人无法主张优先购买权。

3.承租人只能在同等条件下行使优先购买权。所谓的“同等条件”是指，承租人购房的条件与第三人购房的条件是相同的，不论是在房价、支付方式还是其他方面，承租人都不会以优于第三人的购买条件买下房屋。

4.如果承租人和共有权人同时想购买房屋，一般情况下，共有人可以先于承租人行使优先购买权。

5.承租人必须在一定的期限内行使优先购买权。房屋产权人卖房之前要确保租客等享有优先购买权的人已经放弃使用权利，要求对方出示放弃优先购买权的声明。

从具体条文看民法典合同编亮点^[1]

民法典合同编分为通则、典型合同、准合同三个分编，共计526 个条文，几乎占据民法典条文的半壁江山。民法典合同编在原来的合同法基础上，进行了全方位的升级，贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、平等、公平精神，完善合同制度，紧跟时代步伐，积极回应社会关切，亮点纷呈。

从合同编整体来说，一是关注民生，回应社会热点，诸如限制“霸座”、禁止高利放贷等内容，在合同编中均有体现；二是尊重意思自治，合同编中诸多条款遵循了合同主体“约定优先”，突出了意思自治；三是承继与创新并重，在合同法的基础上进行了大的修订，吸纳了司法解释中的精华，是符合我国国情的民法典合同编。

从具体条文中也可以看到许多亮点，例如禁止高利放贷的规定。高利放贷是民间借贷领域的突出问题，近年来，“校园贷”“套路贷”等频发，高利贷问题引起广泛关注，今年两会审议通过的《中华人民共和国民法典》中对高利放贷予以禁止，《民法典》合同编第680 条明确规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”民法典禁止高利放贷，表明了国家鼓励人们投资实体经济，有利于推进公平放贷，解决因高利放贷导致的一系列社会问题。有利于助推实体经济发展，实现脱虚向实，助推经济高质量发展。

虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为民间借贷利息划出了“两限三区”，但司法解释仅对超出法定上限部分的利率进行否定及规制，而民法典从上位法的高度，对高利放贷行为进行规制，也是我国首次在人大立法层面，明确对高利放贷行为予以禁止，这不仅是法律效力层级的提升，更是对高利放贷行为在法律治理结构方面的完善。

另一大亮点是确立了情势变更的适用。民法典合同编规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人，可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

关于情势变更，在司法实践中早已适用，最高法院曾陆续通过对个案的批复、司法解释等方式，阐释了情势变更的适用，而今情势变更写入民法典合同编，为处理合同履行过程中的情势变更情形，提供了新的指引。

此外，为适应现实需要，合同编在现行合同法规定的买卖合同等15 种典型合同的基础上，增加了保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同四种新的典型合同，使更多的合同能够在民法典中对号入座，有利于民事纠纷的有效预防和精准解决。

总之，民法典合同编具有中国特色、回应社会关切、体现时代精神。民法典为合同主体明确了行为规则，无疑会更好地保护民事主体合法权益，进一步保障交易公平有序，维护社会经济秩序，增强市场经济发展的动力，为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦，提供有力法治保障。