引例

某家具公司与某村经济发展公司（以下简称发展公司）达成如下意向：由发展公司按家具公司的要求，新建一座厂房以出租给家具公司。此后，发展公司着手设计厂房，并将设计图纸交由家具公司审阅修改，最终的施工设计图经家具公司最后确认后，发展公司开始按图施工。在双方审查确认图纸期间，家具公司于当年5 月15 日向发展公司发出一份“厂房租赁合同”文本，写明待建厂房的具体位置、长度、宽度及内部结构，同时，写明该厂房出租给家具公司，租期2 年，自当年11 月1 日起算，两年租金300 000 元，写明了租金给付期限和给付方式等内容。双方未在该合同文本上签字盖章。此后，双方又相互传递了数份略有改动但主要内容大致相同的厂房租赁合同文本。厂房施工期间，家具公司法定代表人数次前往施工现场，了解施工进度。10 月25 日，发展公司按图施工完毕，但家具公司改变主意，不想租赁该厂房，遂临时要求发展公司改动厂房库门，而发展公司拒绝，最终，双方均未在租赁合同文本上签字盖章。此后，发展公司认为新厂房是应家具公司要求而建，发展公司很难在短时间内找到有相同需求的新租客，是家具公司的原因造成其不能获得本可得到的两年租金，起诉要求家具公司赔偿其两年的租金损失300 000 元。家具公司则认为双方合同未成立，其对发展公司无义务，要求驳回发展公司的诉讼请求。

问题：上述案例，厂房租赁合同是否成立？如未成立，家具公司是否应该向发展公司承担赔偿损失的责任？

基本原理

缔结合同的当事人在进入缔约磋商阶段后，基于诚实信用原则，产生了特定的信赖关系，一方合理地信赖另一方是为了缔约而与自己磋商，并会在缔约过程善尽保密、通知、保护等义务，双方由缔约前的消极义务范畴进入缔约阶段的积极义务范畴。此时，如果一方当事人违背了诚实信用原则的要求，则难免会给缔约对方造成信赖利益的损失，为保护缔约过程当事人合理的信赖关系，法律规定了缔约过失责任。

一、缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指在合同订立过程中，当事人一方违反基于诚信原则而负有的义务，给缔约相对方造成信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任的概念由德国学者耶林首先提出。耶林于1861 年发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，指出：“从事契约缔结之人，是从契约外之消极义务范畴，进入契约上之积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要之注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在之契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露在外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意之牺牲品。契约之缔结产生一种履行义务，若此种效力因法律上之障碍被排除，则会产生一种损害赔偿义务。因此所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简单言之，当事人因自己过失致契约不成立，或无效者，对信其契约为有效成立之相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害。”^[1]此后，缔约过失责任被各国民事立法广泛采纳，成为一种特殊的民事责任制度。我国也在《民法典》中规定了缔约过失责任。

缔约过失责任是一种独立的、与违约责任和侵权责任并列的责任形态。在缔约磋商阶段，缔约当事人如果作出诸如恶意磋商等缔约过失行为，此时，合同尚未成立，当事人之间不存在合同义务，不能适用违约责任；缔约过失行为侵害的是对方当事人的信赖利益而不是其固有的人身、财产等绝对性的权利，不能适用侵权责任，此种情形，缔约过失责任应时而生。缔约过失责任保护了违约责任和侵权责任所无法保护的信赖利益，填补了违约责任和侵权责任的空隙，缔约过失责任制度有其独立的价值。

二、缔约过失责任的构成要件

具备下列要件，方可认定构成缔约过失责任：

（一）缔约的一方当事人违反了依诚信原则所应负的义务

《民法典》第7 条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依诚信原则的要求，缔约当事人在缔结合同的过程应向对方负有告知、说明、协作、照顾、忠实、保密、保护等义务，合同法理论上称之为先合同义务。先合同义务是一种法定义务，是法律为维护交易安全和保护缔约当事人各方的利益而赋予当事人的义务，先合同义务无须当事人约定设立，也不允许当事人约定排除。先合同义务的内涵和外延均具有不确定性，其范围不宜由法律严格限定，而是随着社会实际的发展而不断扩展。学者认为，目前先合同义务的范围主要包括：无正当理由不得撤销要约的义务；标的物使用方法的告知义务；合同订立前重要事项的告知义务；协作和照顾的义务；忠实义务；保密义务；不得滥用谈判自由的义务等。^[2]

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先合同义务是指合同成立之前，为缔约而磋商的当事人依据诚实信用原则所负有的忠实、照顾、告知、保密等义务。

合同义务是指合同当事人依照合同的约定所负有的义务。

后合同义务是指合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则所负有的某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务。

（二）缔约过失行为发生于缔结合同的过程

缔约过失责任是违反先合同义务的责任，因此，它只能发生在缔结合同的过程，而不能发生在合同有效成立之后，如果合同已经成立并生效，当事人之间产生了合同义务，任何一方违反合同义务，应承担的是违约责任而非缔约过失责任。即使是在附条件的合同中，在条件成就前，一方恶意阻碍或延缓条件的成就，也因为合同已经成立而按违约责任处理。所以，只有在合同尚未有效成立，或者虽然成立但被确认无效或被撤销时，才适用缔约过失责任。

原则上，应当以要约生效之时作为缔结合同过程的起点，因为要约生效后，受要约人获得了承诺的权利，产生了合理的信赖利益，理应得到缔约过失责任的保护。在要约未生效前，当事人还谈不上就缔约进行磋商，即使收到要约邀请，也应明白要约邀请不具备法律约束力，不应产生信赖，不能适用缔约过失责任。

（三）缔约过失行为造成了对方信赖利益的损失

缔约过失责任是为保护缔约当事人的信赖利益、弥补其信赖利益损失而设立的法律责任，填补信赖利益损失是缔约过失责任的价值所在，当事人如无信赖利益损失，即使缔约失败也仅是一拍两散，无须承担缔约过失责任。因此，一方当事人受有信赖利益的损失，并且此种损失与对方的缔约过失行为有直接的因果关系，是缔约过失责任的构成要件。即使一方当事人有违反先合同义务的行为，但另一方未受有损失的，也不发生缔约过失责任。

缔约过失责任中的损失主要是指一方当事人因信赖合同的成立和有效，但由于合同最终不成立和无效而遭受的信赖利益损失，如订立合同的费用、准备履行的费用等。信赖利益应当是基于合理的信赖而产生的利益，即根据客观事实，一方当事人的行为已使另一方当事人有足够的理由相信合同能够成立和生效，建立在此种合理的信赖基础之上的利益才受法律保护。判断此种信赖是否合理，应该以一个善意第三人在同样情况下的思维判断为标准。如果一方当事人的信赖欠缺合理性，即使信赖已经产生并在此信赖基础上支付了大量的费用或丧失了巨大的机会利益，该损失也不应由对方当事人赔偿。

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信赖利益是指由于合同一方当事人先前的予信行为（一方当事人针对另一方当事人作出的某种将导致该相对人产生合理的信赖的行为）导致对方当事人产生合理的信赖，因法律承认并保护这一信赖而获得的有利状态。

信赖利益损失是指合同一方当事人因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立或无效的结果所蒙受的不利益。

对信赖利益的侵害并不表现为相对人对信赖人的利益的直接侵害，而是信赖人自己因为信赖而使自己的利益状态发生改变的行为，但是由于该行为没有得到其赋予信赖的相对人恰当的尊重而变得毫无意义，或对自己的财产状态产生消极的影响。

（四）违反先合同义务的一方当事人有过错

缔约过失责任是一种过错责任。违反先合同义务的一方当事人主观上有过错是其承担缔约过失责任的主观要件。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

缔约过失责任中的“过失”的含义应理解为“过错”，它并非专指“过失”这种主观状态，而应采取举轻明重的解释方法，既然在“过失”情形之下都要承担责任，在“故意”这种更严重的过错情形之下更要承担责任。当然，行为人在行为时的主观状态往往需要通过其客观表现来予以分析确定，所以，也有学者认为缔约过失责任中的“过失”是一种客观过失，即依据行为人的行为是否违反了某种行为标准而确定其是否具有过失。^[3] 不论行为人主观上是故意还是过失，只要其实施了违反先合同义务的行为，就构成缔约过失，无须考量行为人实际的心理状态。

三、缔约过失责任的类型

我国《民法典》第500 条、第501 条规定了缔约过失责任的主要类型，同时，该法第157 条对包括合同在内的民事法律行为无效或被撤销后的赔偿责任也作出了规定，根据这些规定，缔约过失责任可以有以下类型：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商

指当事人根本没有订约的目的，缔约磋商只是假象，仅仅是假借订立合同而损害对方当事人或他人的利益。这是滥用缔约自由的典型表现。例如：甲和乙均是剧院音响设备生产商，甲知悉乙正与丙剧院洽谈音响设备购买安装事宜，遂假装成大客户向乙洽谈订货，使乙放弃与丙订约机会并着手准备为甲生产音响设备的材料，甲乘机与丙达成交易，并随即终止与乙的磋商。甲对由此而给乙造成的损失应当承担缔约过失责任。

这种缔约过失责任的构成要求恶意磋商的一方当事人主观上具有恶意。恶意包含两方面内容：一是恶意磋商人主观上根本无缔约意图；二是恶意磋商人具有损害对方当事人或他人的利益的目的。在缔约阶段，双方的磋商行为不具有任何法律约束力，任何一方终止磋商不需要说明理由，因此，主张追究对方缔约过失责任的当事人应对对方具有主观恶意承担绝对的举证责任，如果不能举出充足证据证明对方的主观恶意，就应承担举证不能的不利后果。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

这是《民法典》第500 条第2 项所作出的规定，是指当事人违反如实告知义务，实施欺诈行为而使相对人受到损失。在缔约过程中，当事人必须依据诚实信用原则，履行重要事实的告知义务，主要包括：财产状况和履约能力的告知义务、瑕疵告知义务、性能和使用方法的告知义务等。如果一方当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，并且使对方因此而陷入错误认识，作出错误的意思表示，则构成欺诈，因此而给对方造成损失的，应承担赔偿责任。

（三）泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，给对方造成损失

当事人在缔约磋商过程中，可能会知悉对方当事人的商业秘密或者其他应当保密的信息，依据诚信原则，无论合同成立与否，知悉该商业秘密或者信息的当事人均应负保密义务，不能向外泄露或作不正当使用，违反该保密义务而给对方造成损失即应承担缔约过失责任。

只有发生在缔约阶段的违反保密义务的行为才能导致缔约过失责任的适用。如果泄密或不正当使用对方商业秘密或应当保密的信息的行为发生在合同有效成立之后，则构成违约，当事人应承担的是违约责任而非缔约过失责任；如果泄密或不正当使用对方商业秘密或应当保密的信息的行为发生在合同终止之后，当事人违反的是后合同义务，所造成的损失并非对方当事人的信赖利益损失，也不适用缔约过失责任。

缔约过程中泄露或者不正当使用对方商业秘密或应当保密的信息的行为包括：将该商业秘密或者信息透露给他人；未经权利人授权而使用其商业秘密或者信息；非法允许他人使用商业秘密或者信息或将商业秘密转让给他人等。无论泄露或者不正当使用对方商业秘密或者信息的当事人是否因此而获得利益，只要其实施了上述泄露或者不正当使用对方商业秘密或者信息的行为，并且给对方当事人造成了损失，就应承担缔约过失责任。

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商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

（四）其他违背诚信原则的行为

由于当事人依据诚信原则所负有的先合同义务的外延具有不确定性和无限延伸性，所以立法不可能罗列所有缔约过失责任的情形。因此，《民法典》第500 条第3 项以“其他违背诚信原则的行为”作为兜底条款总括规定了其他的缔约过失责任情形。实践中，其他违背诚信原则而应承担缔约过失责任的情形主要包括：

1.要约人违反有效要约。根据《民法典》的规定，并非所有的要约都是可以撤销的要约，具有法定情形的要约为不可撤销的要约。如果要约人坚持撤销不可撤销的要约，则受要约人可以选择仍然作出承诺主张合同成立，也可以接受要约被违法撤销的后果并主张要约人承担缔约过失责任。

2.违反订约意向书、备忘录等初步协议而拒绝缔约。此时合同未成立，给相对人造成的信赖利益损失应按缔约过失责任处理。

3.合同无效或被撤销时的缔约过失责任。根据《民法典》第157 条的规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。导致合同无效或被撤销的事由发生在缔约阶段，合同无效或被撤销是当事人在缔约阶段的过错所致，因此，合同无效或被撤销后，有过错的当事人应当按照缔约过失责任承担赔偿责任。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第157 条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

4.依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，应当承担缔约过失责任。相对人可以依法院判决自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

5.效力待定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害，有过错的当事人应当按照缔约过失责任承担赔偿责任。

6.赠与合同中的缔约过失责任。赠与合同为诺成性合同，但《民法典》第658 条规定，除经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同外，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。赠与人撤销赠与不属违约行为，不负违约责任，但如果受赠人基于对赠与合同有效的信赖而已经作出接受赠与的相应准备，撤销赠与使其蒙受损失，则赠与人应当对其承担缔约过失责任。如：甲公司向乡村小学教师王某提出以公司的名义向其捐赠5 万元建设新住房，王某同意接受该赠与，双方就具体建设计划和工程进度作了详细约定。此后，王某向银行贷款作为前期投入，将自己原有的房屋拆除，准备在原址建房。但到了约定的支付捐款时间，甲公司拒绝支付捐款。王某因此无房可住、无力还贷、也无力再自行投资将房子建起。此种情形，甲公司应当承担缔约过失责任，赔偿王某信赖利益损失。(www.daowen.com)

7.无权代理情况下的缔约过失责任。《民法典》第171 条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，“善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”。行为人无权代理而以被代理人名义订立合同，损害了相对人的信赖利益，应当承担缔约过失责任。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第500 条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。

第501 条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

四、缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失造成的是对方当事人的信赖利益损失，缔约过失责任的承担方式即是赔偿损失。缔约过失责任的赔偿范围应当限于信赖利益损失。信赖利益损失可以分为直接损失和间接损失。

（一）直接损失

直接损失是指当事人因为信赖合同的成立和生效所实际支出的各种费用，主要包括：①因信赖对方要约的有效而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物所支出的合理费用；②因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备所支出的合理费用；③为谈判所支出的劳务；④为支出上述费用所损失的利益。^[4] 直接损失应当由缔约过失的行为人承担赔偿责任。

（二）间接损失

间接损失是指缔约一方因另一方的过错导致合同不能成立，从而丧失商机，亦即丧失与他人的缔约机会等导致的损失。例如甲在乙、丙两个供货人中选择了与乙缔约，但由于乙的过错导致合同最终不能成立生效，甲只能转而与丙缔约以取得货物，此时货物已比甲最初可选与丙缔约时上涨，甲不得不接受此价格，前后两个价格之间的差价即是由于乙的缔约过失而给甲造成的间接损失。间接损失是否应予赔偿，存在不同的观点。一种观点认为：间接损失的机会利益并不具有确定性，其能否实现很难确定，对机会利益损失的举证也存在困难，将间接损失列入缔约过失责任的赔偿范围会使责任难以确定，也过分加重缔约过失方的责任。另一种观点与此相反，认为既然间接损失也是由缔约过失行为造成，就应该与直接损失一样得到赔偿，将间接损失排除在缔约过失责任的赔偿范围之外不符合公平正义的法律价值要求，不能实现缔约过失责任制度的遏制缔约欺诈、促进诚信缔约的目的，甚至会使缔约过失责任制度形同虚设。我们认为：间接损失应当属于缔约过失责任的赔偿范围。不能因为机会损失难以确定就不对机会损失进行赔偿，是否存在机会损失应当由受害人举证，受害人如果不能举证，自应由其承担举证不能的不利后果。当然，只有与缔约过失行为有直接因果关系的间接损失才能够得到赔偿。在司法实践中，间接损失具有自由裁量的性质，在确定是否应该赔偿间接损失时，缔约过失责任的宗旨和制度价值、缔约过失行为人主观过错的严重程度，以及间接损失的可确定程度都应该列入考量的范围。

对于信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。因为履行利益是合同目的完全实现时可以获得的利益，是缔约双方追求的最高目标，而就信赖利益而言，当事人仅能信赖合同能够得以成立生效，不能信赖合同必定可以得到履行，所以，信赖利益的赔偿范围应当小于履行利益。如果实际的信赖利益损失超过了履行利益损失，则此信赖不具有合理性，不应得到赔偿。

（三）缔约过失责任与维持利益损失

缔约过失责任只保护信赖利益，不保护维持利益，缔约过失责任的赔偿范围不包括维持利益的损失。

缔约过失行为不仅会导致信赖利益的损失，有时也会侵害人身及财产权益，例如，出卖人在交付货物时，不慎将货物掉下来砸伤买受人，合同也因此不能成立，出卖人违反了保护顾客安全的先合同义务，造成买受人的信赖利益损失，同时也造成了买受人的身体健康权等维持利益的损失。此种情形下，缔约过失责任仅限于对合同不成立而导致买受人信赖利益的损失进行赔偿，买受人在此过程中所受到的人身、财产损害，则应提起侵权之诉而获得赔偿。这是因为缔约过失责任制度是为了弥补违约责任、侵权责任的不足而创设，在适用违约责任、侵权责任足以对当事人提供充足的保护的场合，自然没有适用缔约过失责任的必要，更何况，适用侵权责任可以使受害人得到全部的赔偿，包括精神损害赔偿，而缔约过失责任仅赔偿信赖利益损失。

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履行利益是指法律行为（合同）有效成立，债务履行而使债权人得到的利益。

维持利益，也称固有利益，指公民享有的生命和身体健康权以及所有权不受他人侵害的权利。维持利益是侵权法所保护的利益。

五、缔约过失责任与侵权责任的区别

1.责任产生的前提不同。缔约过失责任存在于缔约过程中，以当事人之间存在缔约过程的特殊的信赖关系为前提，而侵权责任存在于一切社会交往之中，不要求当事人之间有任何特殊关系。

2.责任承担方式不同。缔约过失责任的承担方式仅为赔偿损失，侵权责任的承担方式包括赔偿损失、停止侵害、排除妨碍等。

3.保护的利益不同。缔约过失责任保护的是信赖利益，侵权责任保护的是维持利益。

缔约过失责任是为弥补违约责任和侵权责任的不足而创设，其赔偿范围也不完全等同于违约责任和侵权责任的赔偿范围，出于对自身利益的考虑，受害人应当首先选择提出合同上的请求权或侵权上的请求权，主张追究对方的违约责任或侵权责任，只有在违约责任和侵权责任不能成立或不利于更充分地保护受害人利益之时，才应当主张缔约过失责任。

引例分析

引例中，发展公司与家具公司仅相互传递厂房租赁合同文本，并未签字盖章，因此双方之间的合同尚未成立，家具公司不承担违约责任。合同尚未成立，即双方仍处于谈判磋商阶段，双方都应承担依诚信原则所生的先合同义务，家具公司在缔约磋商过程中的行为足以使发展公司相信合同必将成立生效，并为将来合同的履行做了积极的准备工作，但家具公司故意找借口拒绝缔约，致合同不成立，其主观存在过错，客观上有违反先合同义务，并造成了发展公司信赖利益的损失，构成缔约过失责任。因此家具公司应当赔偿发展公司的损失。

思考与练习

一、不定项选择题

1.甲公司于6 月5 日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6 月10 日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6 月15 日来人签订合同书。6 月15 日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列说法正确的是（　）。

A.买卖合同于6 月5 日成立

B.买卖合同于6 月10 日成立

C.买卖合同于6 月15 日成立

D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

2.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性？（　）。

A.欺诈

B.以合法形式掩盖非法目的

C.恶意磋商

D.正常的商业竞争

3.甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知。甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法正确的是（　）。

A.甲的行为属于正常的商业竞争行为

B.甲的行为违反了先合同义务

C.甲的行为侵犯了乙的商业秘密

D.甲应承担缔约过失责任

4.下列有关缔约过失责任说法正确的是（　）。

A.缔约过失责任发生在合同的订立过程中

B.缔约过失责任可以发生在合同无效的情形之下

C.缔约过失责任的产生以违反先合同义务为条件

D.缔约过失责任的责任形式是赔偿损失

二、问答题

1.缔约过失责任的构成要件有哪些？

2.缔约过失责任中的赔偿损失的范围包括哪些？