引例^[2]

2012 年8 月22 日，天际电子公司（以下简称“天际公司”）因培训职工的需要，向静安酒店电话咨询了服务情况后，向该酒店发出传真，传真中写明：现将我公司培训计划传真给贵店，敬请确认，如有问题请随时联系。具体项目：①入住时间2012 年8 月25 日，离店时间8 月28 日；②入住人数：40 人；③住宿标准：2 人间360 元/天（5 间），3 人间300 元/天（10 间）；④用餐安排：8 月25 日晚餐为桌餐，标准50 元/人，其余时间早餐15 元/人、午餐及晚餐30 元/人；⑤8 月26、27 日晚餐后安排温泉洗浴。后附：敬请经理按以上计划安排有关事宜。静安酒店为此做了安排与准备。8 月23 日，天际公司的生活部长到静安酒店实地了解，对客房住宿及就餐环境表示满意，但对于温泉洗浴安排未明确表示态度。后天际公司到滨河景区培训，但未入住静安酒店，而是入住天鹅酒店。

基于以上事实，静安酒店起诉天际公司，其诉称：天际公司向我酒店发出传真，写明双方商定的房间数量及价格，我酒店为此做了相应准备，但天际公司未依约入住，故要求判令天际公司赔偿经济损失5600 元。

天际公司辩称：我公司所发传真只不过是要约邀请，对方收到该要约邀请后，未予以确认，故双方的旅店服务合同未能成立；退一步说，即使我方的传真构成要约，但对方未确认前，我方有权撤销该要约。由于合同未成立，我方不同意赔偿其经济损失。

问：

1.天际公司发出传真的行为是要约还是要约邀请？

2.天际公司与静安酒店之间的旅店服务合同是否成立？

基本原理

一、合同订立与合同成立

我国《民法典》第471 条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”即订立合同的一般过程就是要约、承诺的方式，除此之外，还有其他特殊的方式，如招标投标、拍卖等。

合同的订立是当事人（即缔约人）以订立合同为目的，通过一定程序协商一致，最终达成合意并在当事人之间建立合同关系的一种法律行为。合同订立是缔约双方从接触、协商直到达成合意的整个过程，是动态的缔约过程与静态的合同成立的结合，是动态行为与静态协议的统一体。动态的合同订立包括要约邀请、要约、反要约、承诺等步骤，反映了当事人之间反复协商的过程；静态合同成立是经过当事人之间反复协商最后达成合意。所以，合同的成立是当事人协商的结果，双方的权利义务以静态协议的形式得以确定的结果状态。各方当事人享有的权利和承担的义务得以确定，简言之，合同成立了。^[3]

合同的成立，是指当事人就合同的主要条款达成合意即意思表示一致的状态。合同成立是合同订立的组成部分，合同订立是合同成立的基础和前提，合同订立是当事人为订约而进行相互协商的全过程，而合同的成立仅是缔约当事人达成合意的状态。

合同成立需要两个要件：

1.合同当事人。合同是一种协议，因此合同至少应有两方或两方以上的当事人，这是合同成立对当事人的要求。根据《民法典》规定，合同当事人既可以是自然人，也可以是法人或非法人组织。

2.当事人就合同主要条款达成合意。合同成立是当事人就合同主要条款经谈判协商达成统一共识的结果。合同的主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同不能成立。现行立法对合同的主要条款的规定比较宽泛，我国《民法典》对主要条款做了一般包括的规定，但并不是每个合同都必须包括主要条款。合同的主要条款因合同性质不同而有所不同。只要合同当事人就合同的主要条款达成一致的协议，就意味着当事人意思表示一致，合同就可以成立，至于当事人的意思表示是否真实，则是确定合同效力所要考虑的问题。

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所谓意思表示就是行为能力适格者将意欲实现的私法效果表现于外部的行为。意思表示一致，是指双方或多方的外在表示意思达成了合意。

我国《民法典》第471 条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”即订立合同的一般过程就是要约、承诺的方式，除此之外，还有其他特殊的方式，如招标投标、拍卖等。

二、要约

（一）什么是要约

要约又称为发价、报价或发盘、出盘等，是指一方当事人向另一方当事人发出的希望订立合同的意思表示。发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人（或相对人、承诺人）。

要约是合同订立的启动点和起始点，也是合同订立的必经阶段，不经过要约阶段，合同不可能成立。要约的意思表示必须“内容具体确定”并“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。要约对要约人的效力表现在对要约人的拘束力，即要约人非依法律规定，不得变更、撤销要约；要约对受要约人的效力表现为受要约人取得承诺的资格，即受要约人一经承诺，合同即成立。要约的性质仅仅是一项意思表示而非民事法律行为，要约必须经过受要约人的承诺，当事人之间的合同才能成立。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第471 条 当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

第472 条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

（二）要约的构成要件

一项订约的建议要成为一个要约，取得法律效力，必须具备一定的条件。要约的构成要件有：

1.要约是特定合同当事人作出的意思表示。发出要约的目的在于订立合同，要约人发出的要约必须使受要约人能够明白是谁发出了要约以便作出承诺，因此，发出要约的要约人必须是确定的。由于要约人欲以订立合同为目的而发出某项要约，因此，要约人不论是自然人还是法人，应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的人。如果是代理人，需要取得本人的授权，否则对本人不发生法律约束力。

2.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。要约原则上应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。一方面，受要约人的特定意味着要约人对谁有资格作为承诺人的问题作出了选择，也只有特定才能明确确定承诺人。如果受要约人不能确定，则意味着要发出提议的人并未选择真正的相对人，该提议不过是为了唤起他人发出要约，如向公众发出某项提议，常常是希望公众中的某个特定人向其发出要约。另一方面，如果要约的对象不确定，仍可以称为要约的话，那么向不特定的许多人同时发出以出让某一特定物为内容的要约是有效的，这就可能会造成一物数卖、影响交易安全的后果。所以，如果不是向特定人发出的表示，原则上视为要约邀请。

要约原则上应向特定的人发出，但在特殊情况下，要约也可以向不特定人发出。一方面，法律规定在某些特定情况下向不特定的人发出的提议具有要约的效力，如《民法典》第473 条第2 款规定：“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约”。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。例如，向不特定的多数人散发其已经起草的标准合同。但是，向不特定人发出要约，必须具备两个要件，一是必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。所谓“明确表示”可以以各种方式表示，如在广告中注明“本广告构成要约”，或者注明“本广告所列的各种商品将售予最先支付现金或最先开来信用证的人”等；二是必须明确承担向不特定的人发出要约的责任，特别是要约人向不特定人发出要约后，应当具有在合同成立以后，向不特定的受要约人履行合同的能力，如自动售货机的设置、超级市场内陈列的商品、行驶运营中的公共汽车及出租车为空车且没有标明“停运”牌示的。

3.要约的内容必须具体明确。《民法典》规定，要约的内容必须具体确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如果不能包含合同的主要条款承诺人即难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立；所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，使受要约人不能理解要约人的真实意图，否则无法承诺。当然，合同的主要条款应当根据合同的性质和内容来加以判断。合同的性质不同，它所要求的主要条款是不同的。如按照美国统一商法典的规定，一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，因为价格、履行地点与时间可以事后确定。《联合国国际货物销售合同公约》第14 条中规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”此条仅要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定就算是满足了要约的条件。

4.要约必须具有缔约目的并表明经受要约人承诺，要约人受该意思表示的约束。要约必须具有订立合同的意图。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。例如，甲对乙声称，“我打算1000 元把我的电脑卖掉”，显然甲并没有决定订立合同，但如甲向乙提出，“我愿意1000 元把我的电脑卖给你”，则表明甲已经决定订立合同，且在该意思表示中已表明如果乙同意购买，则甲要受到此承诺的约束。再如，一方向另一方传达了有关商业上的信息，或者发布了有关的价目表或商品目录或销售广告，但并没有明确地表明要与对方订约，也不是要约。如新产品发布会、不是为销售而仅是为展出的产品展销会等，因不具有与出席展会的人订立合同的意思，所以不构成要约。由于要约具有订约意图，意味着要约人愿意接受承诺人的后果，因此要约一经承诺，就可以产生合同，要约人要受到拘束。

相关案例

甲、乙系朋友，同时也分别是甲厂和乙厂的法定代表人，甲写信给乙时，谈到甲厂将在半年后新开一条生产线，届时将用30 万元向乙厂订购一套设备，并希望到时候乙厂能送货上门，乙回信表示没问题。半年后，乙厂送货上门，甲厂拒收。问：合同是否成立？

合同没有成立，因甲信不是要约，其目的是向乙通报信息而不是为订约，且未表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

（三）要约的形式

要约属意思表示，有其外在表现形式，一般分为口头形式和书面形式。所谓要约的口头形式，是指要约人以直接对话或电话方式向相对人发出要约。所谓要约的书面形式，是指采用合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式，或以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文等形式进行要约。要约是采用口头形式还是书面形式，一般是以拟成立的合同类型为标准，拟成立要式合同的要约须采取一定格式的书面形式，如保证合同、长期租赁合同等。为促进交易便捷，法律对合同要式性的要求日益减少，当事人的合同自由能够得到更充分的体现。

反要约是受要约人对要约的内容作了实质性的变更，是新要约。

悬赏广告一般被认为是一种特殊的要约。

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反要约是受要约方对收到的要约提出异议或者从本质上改变了原要约，受要约方所发出的就不能视作是承诺而是反要约，又称新要约。《中华人民共和国民法典》第488 条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

悬赏广告是指广告人以广而告之的方式对不特定的人完成指定的行为而给予报酬的一种意思表示。《中华人民共和国民法典》第499 条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。”

相关案例1^[4]

甲学校向乙公司发出要约，要定作一批桌椅，要约中提出：“双方发生争议，提交某市仲裁委员会仲裁。”乙公司回信接受甲公司的一切条件，但在回信中指出，双方发生争议，任何一方有权向法院起诉。问题：乙公司的回信是承诺还是新要约？

乙公司的回信接受甲公司的一切条件，但在回信中指出，双方发生争议，任何一方有权向法院起诉。根据《民法典》第488 条的规定，乙公司对甲学校要约中提出的解决争议方法的变更，属于对要约内容的实质性变更，为新要约。

相关案例2^[5]

张某在餐馆吃饭时发现座位上有一个黑色提包，包里有一些证件和文件，但没有任何联系方式，过了几天，张某在报纸上发现一则寻包启事，对包的描述与张某捡到的相同并表明“如一周之内送还，酬金5000 元”，张某随即联系了失主并见了面，但失主表示寻包启事许诺给付酬金不是其真实意思表示，返还失物是张某的法定义务，张某无权要求支付酬金。请问张某是否有权要求失主支付酬金？

失主在报纸上刊登的“寻包启事”是一种悬赏广告，其明确表明了酬金的数额，属内容合法的悬赏广告，而张某，即悬赏广告中的行为人，在广告发出的“一周内”完成了广告指定的返还提包的行为，根据《民法典》第499 条规定，悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。故张某完全有权要求失主支付在悬赏广告中允诺的酬金。

（四）区分要约和要约邀请

要约的成立必须具备要约的条件。如果一项意思表示不符合要约成立的条件，则不能构成要约，只能成立要约邀请。

要约邀请，又称为邀请要约、要约引诱，是希望他人向自己发出要约的表示。我国《民法典》第473 条第1 款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示……”要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段，其目的在于引诱他人向自己发出要约，其内容往往是不明确、不具体的，其相对人是不特定的，所以，要约邀请不具有要约的约束力，发出要约邀请的人不受其约束。要约邀请与要约的区别在于：

1.目的不同，要约的目的在于与受要约人订立合同，其作用是唤起受要约人的承诺，而一经受要约人承诺，合同即成立；要约邀请的目的在于希望他人向自己发出订立合同的要约，以使自己取得承诺的资格。

2.内容不同，作为要约的意思表示，内容必须明确具体，包含足以使合同成立的主要条款，以供受要约人确认要约人的意思表示，并考虑是否作出承诺，而且必须标明一经受要约人承诺，自己即受该意思表示的约束；而要约邀请一般比较笼统抽象，不含有合同所必须的主要条款，有的要约邀请虽然也可能做到内容具体明确，但缺少要约邀请发出者受自己意思表示约束的内容。

3.效力不同，要约是一种意思表示，要约发出后即会产生一定的法律约束力，要约人如违反有效要约则应承担法律责任，要约一经受要约人承诺，合同即告成立；而要约邀请只是引诱他人发出要约，它不能因相对人的承诺而成立合同，要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律拘束力。

4.两者的后果不同，要约生效后，要约人即负有与对方订立合同的义务，受要约人即取得承诺的资格；而要约邀请只是处于订立合同的准备阶段，其本身并不发生必须与对方订立合同的效力，即使对方完全同意，对发出者也无法律上的约束力，但要约邀请发出者如果违背诚实信用原则，假借订立合同恶意进行磋商或者故意隐瞒与订立合同有关的主要事实，或者提供虚假情况，而给要约邀请接受者造成损失的，则应当依法承担损害赔偿责任。

确定一项意思表示是要约还是要约邀请比较复杂微妙，应按照意思表示解释的主客观相结合原则，探究当事人的真实意思，并最终结合诚实信用的原则、交易习惯加以确定。根据我国司法实践和理论，区分要约与要约邀请可以从以下几个方面判断：

（1）依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。如我国《民法典》第473 条规定：“……拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”

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1.寄送的价目表。寄送的价目表包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件（如需要购买多少吨水泥和什么型号的水泥），因此这只是要约邀请，而不是要约。当然，如果行为人向不特定的相对人派发的商品订单中明确表示愿受承诺的约束，或从订单的内容中可以确定有此意图，则应认定该订单为要约，而不是要约邀请。

2.拍卖公告。拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者订立买卖合同的特殊买卖方式。拍卖一般要经过三个阶段：拍卖公告；拍卖；竞拍。对拍卖公告，各国合同法一般认为是要约邀请，因为其中并未包含合同成立的主要条件（即价格条款），而只是希望竞买人提出价格条款。

3.招标公告。招标行为都要发出公告，招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。因此招标公告为要约邀请，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，从而使招标人能够寻找到条件最佳的投标人订立合同，一般认为，投标在性质上为要约。值得注意的是，如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约。

4.招股说明书。招股说明书是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面、真实、准确地披露股票发行人的信息以供投资者参考的法律文件。所以招股说明书在其性质上是通过向投资者提供股票发行人的各方面的信息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约，它是一种要约邀请。

5.商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的产品或者所提供的服务的文字、图形或影印作品。商业广告旨在宣传和推销某种商品或服务，而一般并没有提出出售该商品或提供该服务的主要条款。发出广告的人通常只是希望他人向其发出购买该商品或要求提供该服务的要约，所以商业广告只是要约邀请，发出商业广告不能产生要约的效力。但如果商业广告内容符合要约规定，应视为要约，或注明为要约或商业广告中含有希望订立合同的愿望，或写明相对人只要做出规定的行为就可以使合同成立者，即应认为是要约。

法条链接

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第3 条 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

（2）根据当事人的意愿作出区分。当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。如果某项意思表示表明当事人不愿意接受要约的拘束力，则只是要约邀请，而不是要约。当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则应根据当事人的意愿来作出区分。例如，某时装店在其橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”或标示为“样品”，并且都标示了价格，则“正在出售”的标示视为要约，而“样品”的标示可认为是要约邀请，因为不一定有现货。同时，当事人也可以对其所作的提议明确作出“任何人不得就提议作出承诺”或明确指出“无意使其提议具有法律拘束力”，这样，他所作的提议只能是要约邀请，而不是要约。由于要约是旨在订立合同的意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图；而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中订约的意图并不是明确的。

（3）依订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来作出区分。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。例如，甲对乙声称：“我有一部苹果11 手机，愿低于市场价出售，你是否愿意购买？”因该提议中并没有明确规定价格，不能认为是要约。如果甲对乙说：“我有一部苹果11 手机，愿低于市场价10%出售，你是否愿意购买？”因该意思表示中包含了合同的主要条款而应认为是一项要约。但是应当指出，仅仅以是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的。即使表意人提出了未来合同的主要条款，但如果他在提议中声明不受该意思表示的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要己方最后确认等，都将难以确定他具有明确的订约意图，因此都不能认为是要约。

（4）依交易的习惯来区分。复杂的交易，可以根据当事人历来的交易做法以及被各方当事人接受的习惯来确定当事人的意思表示是要约还是要约邀请。交易习惯指的是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，或当事人双方经常使用的习惯做法。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。再如，行使中的出租车司机只要是空车而且未标明“停运”牌示的，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种和价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。如采取招标投标的形式订立合同，一般需要经过招标、投标、开标评价、中标几个阶段，其中招标阶段旨在向不特定的多数人发出的要约邀请，以形成竞争局面，因此，招标公告一般为要约邀请；投标则是投标人报价，以参与竞争的过程，因为投标人在表述中明确提出自己的价额，故投标一般视为要约。此外，在区分要约和要约邀请时，还应当考虑到其他情况，诸如是否注重相对人的身份、信用、资力、品行等情况，是否需要实际接触，一方发出的提议是否使他方产生要约的信赖，等等。即综合各种因素考虑某项提议是要约还是要约邀请。确定一方向另一方发出的与订立合同有关的意思表示是要约还是要约邀请，直接决定了当事人的地位和合同的成立与否以及是否应当承担合同上的义务和责任等问题，有重要的现实意义。

相关案例

某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电，称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100 条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不购买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效；超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约，超市不受该行为约束。根据上述要约和要约邀请的关系分析判断，超市发出的电报是一项要约邀请。

（五）要约的法律效力

要约的法律效力又称要约的约束力。一个要约到底对要约人有无约束力，在合同法理论上存在着不同的观点。英美法对此持否定态度，而大陆法则持肯定态度。我国《民法典》虽然没有明确规定要约对要约人的拘束力，但从维护受要约人的利益出发，应当肯定要约的约束力，即一个要约如果符合一定的构成要件，就会对要约人和受要约人产生一定的效力。关于要约的法律效力，要注意以下几个问题：

1.要约的生效时间。要约的生效时间就是要约从什么时间对要约人产生约束力。要约是一种意思表示，根据《民法典》第137 条的规定，口头形式的要约，其法律效力从相对人知道要约的内容时开始生效。非对话方式要约的生效时间，采取的是到达主义。所谓到达主义，又称为受信主义，是指要约必须到达受要约人之时才能产生法律效力。即要约到达受要约人时生效，所谓到达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。其中，采用数据电文形式作出的要约，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文要约进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文要约进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。而以公告方式所作出的要约，则在公告发布时生效。

法条链接

《中华人民共和国民法典》

第474 条 要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。

第137 条 以对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。

以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

第139 条 以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。

2.要约效力的存续期间。要约效力的存续期间是指要约人受要约约束的期限，也是受要约人进行承诺的期限。要约是要约人作出的意思表示，所以要约效力的期限当由要约人确定，如果要约人没有明确规定，则只能以要约的具体情况来确定该期限。以对话方式作出的要约，如果要约人未确定承诺期限，那么受要约人应当即时作出承诺，如果受要约人没有立即作出承诺，要约就失去了法律效力。以非对话方式作出的要约，如果要约中未确定期限，则受要约人的承诺应当在合理期限内到达要约人。实践中要根据要约的具体情况来确定该合理期限，要考虑要约的传递方式、行业习惯、交易的性质等多种因素。

相关案例^[6]

甲公司于2015 年6 月10 日向乙公司发出订购一批红木的要约，要求乙公司于6 月15 日前答复。6 月13 日，甲公司收到乙公司的回复，乙公司表示可以为甲公司提供红木。问：甲公司的要约存续期限是多长？

甲公司以书面形式发出的要约，要求乙公司于6 月15 日前答复。故甲公司的要约存续期限为6 月15 日。

3.要约效力的内容。

（1）对要约人的效力。指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约内容随意加以限制、变更和扩张。禁止要约人违反法律规定随意撤销变更要约的内容，这对于保护受要约人的利益，维护正常的交易安全是十分必要的。当然，法律允许要约人在要约到达之前、受要约人承诺之前撤回、撤销要约，只要符合这些规定，则撤回或变更要约内容的行为是有效的。

（2）对受要约人的效力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在：其一，要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利，因为受要约人是要约人选择的，要约人才是要约的主人，要约人确定了受要约人以后，受要约人才是有资格对要约作出承诺的人。如果第三人代替受要约人作出承诺，此种承诺只能视为第三人对要约人发出的要约，而不具有承诺的效力。其二，承诺的权利也是一种资格，不能由受要约人随意转让，否则承诺对要约人不产生效力。当然，如果要约人在要约中明确允许受要约人具有转让的资格，或者受要约人在转让承诺时征得了要约人的同意，则此种转让是有效的。其三，承诺是受要约人享有的权利，但是否行使这项权利应由受要约人自己决定，这就是说受要约人可以行使也可以放弃该项权利，他在收到要约以后并不负有必须承诺的义务，除法律有特别规定或者双方事先另有约定外，受要约人不为承诺时也不负通知的义务；即使要约人单方在要约中明确规定承诺人不作出承诺通知即为承诺，该规定对受要约人也没有任何法律拘束力。

（六）要约的撤回和撤销

1.要约的撤回。我国《民法典》规定要约可以撤回。要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，宣告取消要约。任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力，视为要约人未发出要约。允许要约人撤回要约，是尊重要约人的意志和利益的体现。由于撤回是在要约到达受要约人之前作出的，因此在撤回时要约并没有生效，撤回要约也不会影响到受要约人的利益。而要约一旦生效，要约人的撤回权就消灭了。如甲在某日给乙去函要求购买电视机，但甲同日又与丙达成了购买该电视机的协议，就立即给乙发去传真要求撤回要约，因为传真比信件快，其先于信件到达受要约人，所以这种撤回是有效的。

2.要约的撤销。要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，受要约人承诺之前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。

撤销与撤回都旨在使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。但两者的区别在于：撤回要约发生在要约未到达受要约人而且并未生效之前，而撤销要约则发生在要约已经到达受要约人并已生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。由于撤销要约时要约已经生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定，如果因为撤销要约而给受要约人造成损害，要约人应负赔偿责任。而对要约的撤回并没有这些限制。我国《民法典》规定，如果要约中规定了承诺期限或者以其他形式表明要约是不可撤销的，或者尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了合理准备工作，则不可撤销要约。如果受要约人在收到要约以后，基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了一定的费用，在要约撤销以后有权要求要约人给予适当补偿。

相关案例

某市职业学校（以下简称“学校”）因准备建立电脑室，需购买100 台电脑，便向甲公司发出传真，要求以每台3000 元的价格购买100 台某型号电脑，并要求甲公司在半个月内送货上门。传真发出后，学校收到了乙公司的广告，其价格比甲公司的价格低5%并且能马上送货上门。于是，学校立即要求乙公司送货上门。收货后，学校想起自己曾经答应过购买甲公司的电脑，便立即打电话联系退货。因电话没有打通，便派专人到甲公司联系退货事宜。学校派出的人刚走，甲公司发来一传真，称同意学校意见，半个月内按时送货。学校派出的人到甲公司后，甲公司的人表示不能退货。半个月后，甲公司的货送到学校，可是学校拒收货物。于是甲公司提起诉讼。学校应否承担责任？

某市职业学校向电脑甲公司发出的传真符合要约的构成要件，甲公司在要约期限内发来的承诺是属于承诺。《民法典》第477 条规定：“撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。”学校对要约的撤销不符合法律规定的撤销条件，所以学校对要约的撤销不能成立。甲公司在规定期限内进行了承诺，合同已经成立，学校拒收货物构成了违约，应当承担违约责任。

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《中华人民共和国民法典》

第475 条 要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。

第141 条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。

第476 条 要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：

（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

第477 条 撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。

（七）要约的失效

要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效后，受要约人也丧失了其承诺的资格，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。要约失效的原因有以下几种：

1.拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约是指受要约人不接受要约所规定的条件，即受要约人接到要约后，通知要约人不同意与之签订合同。拒绝要约的通知到达要约人时，该要约即失去法律效力。当然，受要约人拒绝了要约后，也可以撤回拒绝的通知，但撤回拒绝要约的通知必须在拒绝要约的通知到达之前或者同时到达要约人，撤回拒绝通知才产生效力。

2.要约人依法撤销要约。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销且已经为履行合同做了准备工作的，要约不能撤销。要约一旦依法撤销，效力就消灭。(www.daowen.com)

相关案例^[7]

甲公司于10 月20 日向乙公司发出一项要约，欲向其购买材料一批，第二天因为发生安全事故公司停产，便想反悔，于10 月23 日发出通知取消之前发出的要约。要约于10 月26 日到达乙公司。10 月27 日，乙公司正在组织讨论是否应该接受这个要约的时候，取消通知到达。根据《民法典》第475、476 条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。甲公司发出的要约已被撤销，要约无效。

3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约中明确规定了承诺期限的，表明要约人规定了要约发生法律效力的期限，则承诺必须在该期限作出，超过该期限不承诺，要约的效力自动消灭。

4.受要约人对要约内容作出实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性的变更，形成了反要约。提出反要约就是对原要约的拒绝，原要约当即失去效力。如果受要约人作出的承诺通知只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人又没有及时表示反对，则该承诺有效，但要约人事先声明要约的任何内容都不得改变的除外。

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《中华人民共和国民法典》

第478 条 有下列情形之一的，要约失效：

（一）要约被拒绝；

（二）要约被依法撤销；

（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

三、承诺

（一）什么是承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于承诺一经生效，合同便告成立。但是，受要约人必须完全同意要约人提出的主要条件，如果对要约人提出的主要条件并没有表示接受，则意味着拒绝了要约人的要约，并形成了一项反要约或新的要约。

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《中华人民共和国民法典》

第479 条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第483 条 承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（二）承诺的构成要件

承诺的效力在于使合同成立，确定一项意思表示为承诺，也就确定当事人之间的合同成立。一项意思表示只有符合以下条件才构成承诺：

1.承诺必须由受要约人以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人，但受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。例如，要约要求承诺应以电报方式作出，则不应采取邮寄的方式。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。

承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这就是说，如果根据交易习惯或者要约的内容并表明可以以行为承诺，则受要约人可通过一定的行为作出承诺。比如买卖交易中，买主问鸡蛋多少钱一斤，此为要约邀请，卖主答5.5 元一斤，此为要约；买主又问：“10 元买两斤，可以吗？”卖主未明确答复，而是拿起鸡蛋称了两斤，按交易习惯，卖主称鸡蛋的行为就表示承诺。以行为作出承诺，绝不同于沉默。沉默是指受要约人没有作任何意思表示，也无任何行为，不能确定其具有承诺的意思，因此不属于承诺。例如，甲向乙、丙同时兜售手机一部，价值1000 元，甲问乙、丙是否愿意购买，乙沉默不语，未作任何表示，而丙直接掏出1000 元交给甲。乙为沉默，不能算承诺，而丙的付钱行为则属于以行为作出承诺。

2.承诺须由受要约人向要约人作出。要约原则上是向特定人发出的，因此只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺，受要约人以外的第三人无资格向要约人作出承诺，第三人向要约人所作出的同意其要约的意思表示只能是向要约人发出的一项要约而已。而受要约人也只有向要约人作出同意要约的意思表示，才为承诺。受要约人以外的人或者受要约人向要约人以外的人作出的意思表示，都不为承诺。

3.承诺的内容必须与要约的内容一致。所谓内容一致，是指承诺的意思表示是对要约的同意，其同意内容须与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。承诺的内容与要约的内容一致，意味着承诺不得限制、扩张或者变更要约的内容，也就是说，承诺不得对要约的内容作出实质性的变更。《民法典》第488 条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”但并不是承诺不得对要约的内容作丝毫改变，如果承诺并未更改要约的实质性内容，要约人也未表示反对，则承诺仍然有效。《民法典》第489 条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”。例如，要约人发出一项要约，内容为10 天内向受要约人供应某种型号的惠普电脑100 台，价格为每台4000 元，受要约人则在回函中表示100 台惠普电脑及价格均同意，并愿意在限定的期限内付款，但提出付款方式由电汇改为支票，这种意思表示应当视为未对要约作出实质性修改，只要要约人不表示反对，即构成承诺。但是，在以下两种情况下即使承诺并未对要约的内容作非实质性内容的变更，承诺也不能生效：

（1）要约人及时表示反对，即要约人在收到承诺通知后，立即表示不同意受要约人对非实质性内容所作的变更；如果经过一段时间后仍不表示反对，则承诺已生效。

（2）要约人在要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作出任何变更，否则无效，则受要约人作出非实质性变更也不能使承诺生效。

4.承诺必须在承诺期限内到达要约人。承诺期限通常都是在要约人发出的要约中规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达；要约没有规定期限时，根据《民法典》第481 条规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺，如果要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内作出并到达要约人。合理期限的长短应当根据具体情况来确定，一般包括，根据一般的交易惯例受要约人在收到要约以后需要考虑和作出决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。《民法典》第482 条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”未能在合理期限内作出承诺并到达要约人，不能成为有效承诺。如果要约已经失效，承诺人也不能作出承诺。对失效的要约作出承诺，视为向要约人发出新的要约，不能产生承诺效力。如果超过了规定的期限作出承诺，则为逾期承诺，逾期的承诺实质上不是承诺，而是一项新的要约，故不能产生承诺的法律效力。

相关案例

广州甲公司于2008 年3 月1 日给上海乙公司发出信件：“愿意购买贵公司某型号儿童玩具1 万件，每件价格100 元，你方负责运输，货到付款，30 天内答复有效。”3 月10 日信件到达乙公司，乙公司收发员李某签收，但由于正逢下班时间，于第二天将信交给公司办公室。恰逢乙公司董事长外出，2008 年4 月6 日才回来，看到甲公司信件后，立即给甲公司发去传真：“如果价格为120 元/件，可以卖给贵公司1 万件某型号儿童玩具。”甲公司不予理睬。4 月20 日，上海丙公司经理吴某在乙公司董事长办公室看到了甲公司的信件，当天回去也向甲公司发了传真：“我司愿意以每件100 元的价格出售1 万件某型号儿童玩具。”甲公司于第二天传真丙公司：“我们只需要5000 件。”丙公司当天回复：“明日发货。”

请分析甲公司、乙公司、丙公司所发出的信件及各个传真的性质。

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《中华人民共和国民法典》

第480 条 承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第481 条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

（三）承诺的效力

承诺从何时开始生效，两大法系的规定截然不同。大陆法采纳了到达主义，或称送达主义，即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效，合同即告成立。英美法系采纳了送信主义，或称发送主义，在美国也常常称为“信筒规则”，是指如果承诺的意思以邮件、电报表示的，则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力，除非要约人和承诺人另有约定。我国现行立法采纳到达主义。承诺生效的时间以到达要约人时确定。所谓到达，是指承诺的通知到达要约人支配的范围内，如要约人的信箱或营业场所等。承诺通知一旦到达于要约人，合同即宣告成立。如果承诺不需要通知，则根据交易习惯或要约的要求，一旦受要约人作出承诺的行为，承诺即生效。如在一项长期供酒协议中，乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。后甲为准备新年向乙订一大批货。乙没有答复，直接供货。此时乙的行为构成对甲的订单的承诺。

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《中华人民共和国民法典》

第484 条 以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第137 条的规定。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

第137 条 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。

以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

（三）承诺迟延与承诺撤回

1.承诺迟延。承诺迟延是指受要约人所作承诺未在承诺期限内到达要约人。包括两种情况：

（1）逾期承诺，指受要约人在承诺期限届满后发出承诺而使承诺迟延。逾期承诺是受要约人向要约人发出的同意接受要约的意思表示，因为它作出的时间晚于要约确定的承诺期限，所以不符合有效承诺的全部要件，不能发生承诺的法律效力。但是如果要约人在接到逾期承诺时，还希望与承诺人成立合同，那么逾期承诺是否还可以成为有效的承诺呢？《民法典》第486 条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。”据此规定，逾期承诺有两种效力：一是要约人及时通知承诺人，承认该承诺有效的，合同成立；二是如果要约人接到逾期承诺后未及时通知承诺人该承诺有效的，就只能认为是一个新的要约，而不能认为是承诺。

（2）承诺迟到，指受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况可以适时到达，却因为意外原因而超过承诺期限到达要约人的承诺。如因邮局、电报局的原因造成承诺延误。承诺迟到与逾期承诺不同，逾期承诺是在发出时就已超出承诺期限，而承诺迟到却是在承诺期限内发出，只是在到达要约人时超出承诺期限。根据送信主义，承诺迟延不影响合同的成立。《民法典》第487 规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。”可见，承诺迟到必须具备三个要件：①承诺在要约确定的承诺期限内发出；②承诺非因受要约人原因在承诺期限内未到达要约人；③该承诺在承诺期限后到达要约人。在承诺迟到情形下，要约人负有通知不接受承诺的义务，要约人未及时通知受要约人承诺迟到并拒绝该承诺的，该迟到承诺则为有效，承诺到达要约人之日合同成立。

2.承诺撤回。承诺撤回是指受要约人（承诺人）在承诺通知发出之后、生效之前为阻止承诺生效实施的行为。根据到达主义，受要约人发出承诺通知后可以将其撤回，只要撤回的通知先于或者同时与承诺通知到达要约人，则承诺撤回有效。《民法典》第485 条规定：“承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第141 条的规定。”允许受要约人在一定条件下撤回承诺符合其意志，也有利于使当事人根据市场交易的变化而作出是否缔约的决定，以实现其利益。

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《中华人民共和国民法典》

第485 条 承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。

第141 条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。

四、合同的成立

合同的成立是当事人就合同的内容协商一致而达成协议的结果，判断合同之成立应以当事人的意志为标准确认和解释。

（一）合同成立的时间

《民法典》第483 规定：“承诺生效时合同成立……”合同成立的时间是由承诺的生效时间决定，承诺的效果在于使合同成立，承诺一旦生效，合同便宣告成立，当事人就享受合同上的权利和承担合同上的义务，因此承诺生效时间在合同法中具有极为重要的意义。我国合同法采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。在确定承诺生效时间时应注意以下问题：

1.受要约人虽在承诺期限内发出了承诺通知，但因其他原因导致承诺迟延的，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则该承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间来确定。承诺期限的确定方法要根据要约的方式来确定承诺发出的时间，如果要约是以信件或者电报发出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

2.采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接收数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3.以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。

（二）合同成立的地点

《民法典》第492 条第1 款规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”可见，承诺生效地就是合同成立地，由于合同的成立地对确定法院管辖权及选择法律的适用等问题有重要意义，因此明确合同成立的地点十分重要。合同成立地点的确定有几种情况：一是采用数据电文形式的合同成立地点为收件人的主营业地，《民法典》第492 条第2 款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”；二是采用合同书形式的合同成立地点为当事人签字盖章的地点，但当事人另有约定的除外。《民法典》第493 条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。”

（三）合同的实际成立

对于要式合同，必须采用特定的形式，合同才能成立。在实践中，当事人虽未采用特定的形式，但从其实际履行合同义务的行为中，推定其已经形成了合意，则可认定合同成立。我国《民法典》规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受时该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时该合同成立。

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《中华人民共和国民法典》

第483 条 承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第490 条 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

第491 条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

第492 条 承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

第493 条 当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。

引例分析

旅店服务合同属于无名合同，《民法典》未对旅店服务合同所包含的主要条款予以明确规定，但就交易习惯或旅游实践而言，住宿人数、住宿标准、住宿时间等构成了旅店服务合同的主要条款。引例中，天际公司给静安酒店的传真中，明确载明了入住时间、入住人数、房间标准与价格、用餐安排与价格以及温泉洗浴的要求，并要求静安酒店“按此计划安排有关事宜”，该传真内容包含了旅店服务合同的主要条款；传真附言中“按此计划安排有关事宜”的用语直接表明了天际公司希望对方承诺的意思；“敬请确认，如有问题请随时联系”的用语也佐证了要约的内容具体确定，传真有明确的订约目的。因此，天际公司发给静安酒店的传真构成要约，该要约对天际公司具有约束力。静安酒店也已按天际公司传真的内容作出了相应的准备，以实际行动作出了承诺。《民法典》第484 条第2 款规定：“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”据此，静安酒店的准备行为作出时，承诺即已生效，双方合同也已成立。所以天际公司与静安酒店的旅店服务合同已经生效。

思考与练习

一、不定项选择题

1.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。关某入住该酒店，由于缺乏住店经验，又未留意标价单，误以为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一项是正确的？（　）

A.关某应按标价付款

B.关某应按市价付款

C.关某不应付款

D.关某应按标价的一半付款

2.碧溪公司与浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立？（　）

A.自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立

B.自碧溪公司签字、盖章时成立

C.自碧溪公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立

D.自浦东公司签字、盖章时成立

3.甲公司于4 月11 日信件方式向乙公司发出采购100 吨钢材的要约，4 月14 日信件寄至乙公司。乙公司于5 月1 日寄出承诺信件，5 月8 日信件寄至甲公司，适逢其董事长出差，5 月9 日，董事长知悉了该信内容，遂于5 月10 日打电话告知乙公司收到承诺。问：该承诺何时生效？承诺期限从何时开始计算？（　）

A.5 月1 日4 月11 日

B.5 月8 日4 月11 日

C.5 月9 日4 月14 日

D.5 月10 日4 月14 日

4.甲公司于2 月5 日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000 元1 吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100 吨，甲公司随即又发了一封快信给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100 元1 吨，其他条件不变。普通信件于2 月8 日到达，快信于2 月7 日到达，乙公司均已收到两封信，但秘书忘了把快信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。请问：甲乙之间的合同是否成立？（　）

A.合同未成立，原要约被撤销

B.合同未成立，原要约被新原要约撤回

C.合同成立，快信的意思表示未生效

D.合同成立，要约与承诺取得了一致

二、简答题

1.什么是要约？什么是承诺？

2.实践中如何判断一项意思表示是要约还是要约邀请？

三、案例分析

11 月7 日，某国土局在报纸上刊登了《土地使用权挂牌出让公告》，载明经人民政府批准，挂牌出让国有土地使用权。根据公告，11 月21 日某房地产公司在某国土局规定的挂牌地点依法参加了挂牌竞投活动，并于当日挂出了5000 万元报价的竞买单。11月22 日，某国土局以该开发宗地未经省国土资源厅批准为由，通知某房地产公司该开发宗地停止挂牌出让，拒绝与某房地产公司订立国有土地使用权出让合同。某房地产公司要求某国土局继续履行合同，将开发宗地出让给某房地产公司。

问：

1.某国土局的挂牌出让公告是属于要约还是要约邀请？为什么？

2.某国土局与某房地产公司的挂牌出让合同是否成立，为什么？