第四节 律例关系辨析
一、争议之由来
关于明清律例的关系,特别是清代律例的关系,以往一直存在着一种成见,认为在明清两代,律已是形同虚设的过时的法源,在清代法制中已无实际的意义;而例已基本取代了律典,成为最有效、最重要的法源。(177)应当说这种观点的形成不是凭空臆造的,也不能说毫无道理。据笔者考察,上述成见的形成,最主要的论据来自下面几条材料:《明史·刑法志》:
由于人不知律,妄意律举大纲,不足以尽情伪之变,于是因律起例,因例生例,例愈纷而弊愈无穷。
《清史稿·刑法志》:
盖清代定例,一如宋时之编敕,有例不用律,律既多成虚文而例遂益滋繁碎。
《大清会典·刑部》:“有例则置其律”。《牧令书·无名氏·刑名总论》:“有例应照例行,无例方照律行”。此外,还有一些材料,上述著作尚未提及,如康熙二十七年(1688)题准:
一应审拟事件,有例者引例,无例者引律。(178)
至于这种成见的道理所在,笔者在前面已经谈到,由于明清两朝频频修例,条例的数量愈增愈多,导致条例与律、条例相互之间参差抵牾,加以司法官吏或图省便、或图私利,乐于直引条例。所以在明清司法实践中确实存在着一定程度的重例轻律现象,这是不容否认,也无须否认的。但是明清条例与律的关系,并非简单的2>1,A=B的关系。因此,仅根据上述因素即得出例的效力高于律或律成虚文的结论,似乎尚嫌草率而失之简单化、片面化,容易引起不必要的误解。对此,我们必须辩证地、全面地探讨。笔者以为,明清司法实践中存在的重例轻律现象只是法律实施过程中出现的一种偏差,并不是主流。在当时已为很多有识之士所痛斥,明清政府也采取了一些相应的措施予以纠正。
律例并行的格局首先出现于明朝。据《明史·刑法志》引述说:
洪武末,定《大明律》,后又申明《大诰》,有罪减等,累朝遵用。其法外遗奸,列圣因时推广之而有例,例以辅律,非以破律也。乃中外巧法吏或借便己私,律浸格不用。
可见,“例以破律”是因个别君臣遂心所欲所导致的一种非正常现象,并非普遍的、正当的现象。明代官方对条例可能产生的负面影响绝非毫无意识,而是一直在设法减少或避免律例冲突局面的出现。弘治以前围绕着是否应修定《问刑条例》一直存在着争议,其原因也正在这里。永乐时,明成祖朱棣“诏法司问囚,一依《大明律》拟议,毋妄引榜文条例为深文”。成化元年(1465),辽东巡抚藤照指出:
《大明律》乃一代定法,而决断武臣,独舍律用例,武臣益纵荡不检。请一切用律。
同年,宪宗朱见深还下令“谳囚者一依正律,尽革所有条例”(179)。明孝宗修定《问刑条例》时,采纳礼科给侍中王纶的意见,规定:
凡有奏议刑狱条例者,但令法司会议斟酌,务上合律意,下通民情,然后条陈奏请上裁,著为事例。
万历续修《问刑条例》时,修例主持人舒化也强调:“盖立例以辅律,贵依律以定例”。有学者统计,弘治初修《问刑条例》的二百七十九条例文中,有一百一十四条属新增条款,一百三十一条属补充条款,十八条属修正条款,只有四条是与律文相冲突的条款。另外还有四条是与相关律文重复的,大概是为了强调而设。换言之,弘治《问刑条例》除极少数“冲突条款与律相矛盾外,其余四类约267条,要么与律有松散联系,要么直接来源于律,要么完全与律相同,总之在内容上并未‘破律’。”(180)
清代由于形成了定期修例的制度,条例的数量大大超过明代,律例冲突的现象也因此有所加剧,但从整体上看,清政府仍然遵循明代“立例以辅律,贵依律以定例”的宗旨,律例并行的格局始终未曾被打破。乾隆十五年(1750),熊学鹏上疏指出:
臣见近年臣工条奏更改刑名律例者大概多尚严厉,在诸臣急思整顿虽不尽有成心,然礼载:“刑平国有用中典”。现在法度章程灿然明备,但使守而勿替,即不流于废弛。何必将法令渐改渐急,浸至滋章,有伤治道……至于律令既定,遵守不易,非大不便不可轻议增改,况物情万有不齐,焉能事事定一条例。查《名例》内开“断罪无正条者引律比附,应加应减,定拟罪名,议定奏闻”等语,是律令该载不尽事理,原有此条可遵,毋庸多设科条,致滋烦扰。(181)
清高宗弘历也分别于乾隆六年(1741)和二十七年(1762)两次严敕内外官员,禁止增设条例改淆成法。(182)雍正三年(1725)定例共有条例八百二十五条,乾隆五年(1740)修例增至一千零四十九条,十五年增加了二百二十四条,平均每年增加十四点九条。嘉庆六年(1801),条例总数增至一千五百七十三条,六十一年增加了五百二十四条,平均每年增加八点六条。同治九年(1870),共有条例一千八百九十二条,六十九年增加了三百十九条,平均每年增加四点六条。从上述增长率来看,条例增加的势头已逐年减弱,排除其他原因不论,应当认为是清政府限制增修条例的措施发挥了作用。
例如,光绪十三年(1887),御史庆祥上奏要求对民间私藏洋枪者加等治罪并“严定洋枪伤人罪名”。他认为,洋枪为害甚于鸟枪,因此应对私藏洋枪者照私藏鸟枪例加等治罪,并建议饬下刑部凡以后遇洋枪伤人之案,对致人死者照谋杀论,致人伤者照谋杀人伤而未死论。如果这个建议得到批准,等于制定了一条新例。按照惯例,此类事情应由刑部讨论上报。沈家本受托拟写了刑部答复此事的奏稿。他在奏稿中写道:私贩、私藏洋枪,例中虽无明文,但以前此类案件一直比照私造鸟枪及私藏例治罪,原有“定章已极详明”,今后只要“再行申明定章”,“按私造鸟枪及私藏治罪”,即可将此类案件“根株”“尽绝”。对庆祥提出的几点建议不以为然。他指出:洋枪虽比鸟枪“便捷,而易于杀人则仍与鸟枪相同”。争斗中用鸟枪杀人者以故杀拟斩,伤人则充军发遣,如争斗中用洋枪杀伤人,同样与“先期造谋不同”,而与“临时有意故杀无异”。如用洋枪杀人即按谋杀治罪,“不惟与例意不符,且同一火器杀人,于鸟枪之外又分出洋枪办理,亦涉纷歧”。因此主张,今后“如系火器杀人,均照故杀律问拟斩候,俾示惩儆而昭画一”(183)。
某些学者未曾全面考察律例关系的各个方面,往往从某些材料中摘取一两条成句即轻易地得出一般性的结论来。这种结论既不可能把握律例关系的实质,也不可能真正理解明清政府运用法律的基本精神。如果发现规律这样简便的话,笔者亦有现成材料足兹反证。如康熙年间,张惟赤曾说“务使以律为主,以例佐之”(184)。又如康熙十九年(1680)戊辰上御懋勤殿,讲官进讲毕,上曰:‘律与例不容偏废。律有正条自应从律,若律无正条,非比例何以定罪’”(185)。再如,“是以内外谳狱首重依律科断,次则察例具奏……”(186)
依据这几条材料,我们是否也可得出相反的结论呢?史学理论家陆懋德先生指出:“由此而知历史并非同于一种记载,且远过于一种记载,而实为一种研究”。“不但已过的记载不是历史,即已过的历史亦不是历史。例如《史记》在汉代为历史,而在今日则为记载;《通鉴》在宋代为历史,而在今日则为记载”(187)。
如果我们接受陆懋德先生对“历史”与“记载”所下的不同定义,上述作为论据的资料只能视为对于历史的一种记载而已,只能反映历史事实的一个侧面而不是全貌。若要真正掌握明清朝廷运用法律的基本原则和法源之间的本质的必然联系,还必须进行深入的研究。
律例关系的主流究竟是什么呢?是相互替代——以例破律、以例代律,还是相互辅助——律为主导,以例补律?这确实不是一个简单的问题。上面在论述律例双方的性质和作用时已经谈及这个问题,为了进一步说明,下面试从律例在调整社会关系的范围中所体现的相互关系入手,作更深入的探讨。
律例作为两种不同的法源形式,在调整明清社会的政治、经济关系过程中,必然会发生一定关系,这种关系的表现反映了二者在明清法制中所处的地位和发挥的作用。笔者通过对大量律例内容的分析,认为,清朝律例在调整范围上发生的关系大致有以下几种情况。
二、律例关系的两种表现
(一)重复调整
所谓重复调整是指律例调整的社会关系的范围是重合的,即律例调整的是同一范围内的社会关系,通俗些说就是律例是就同一问题作出的规定。二者的规定可能是一致的,也可能是互相矛盾的。当律例的规定发生矛盾时,二者的关系就表现为相互排斥和对立。这又可区分为两种情况。
1.绝对排斥
绝对排斥指律例对同一问题的规定是完全矛盾的,这往往表现为例对律的否定。下述类型的条例往往取代了律文,因为条例是现实统治者制定的,须体察现实政治、经济以及社会关系的变化,以便于法律有效实施。如《户律·婚姻·尊卑为婚》律规定:“……若娶己之姑舅两姨姊妹者,杖八十并离异。”但雍正八年(1730)定例:“其姑舅两姨姊妹为婚者,听从民便”(188)。这个条例的制定反映了明清婚姻家庭关系变化的基本趋势。关于此点,笔者将在下面专门讨论。又如《户律·户役·人户以籍为定》律规定:
凡军、民、驿、灶、医、卜、工、乐诸色人户,并以籍为定,若诈冒脱免,避重就轻者,杖八十;其官司妄准脱免,及变乱版籍者罪同。若诈称各卫军人,不当军民差役者,杖一百,发边远充军。
雍正三年(1725)定例则规定:
各省乐籍,并浙省惰民、丐户,皆令确查削籍,改业为良。若土豪地棍仍前逼勒凌辱及自甘污贱者,依律治罪。其地方官奉行不力者,该督抚察参,照例议处。(189)
这一条例的制定体现出清代社会政策的变化。明代及清前期,局部地区存在着社会地位低于“四民”的所谓“贱民”群体,包括浙江绍兴府一带的“惰民”、“九姓渔户”,苏州属县的丐户,广东的疍户、寮民,福建、浙江、江西三省的棚民,安徽徽州、宁国、池州各府的伴当、世仆,直隶、山西等省的乐户等等,受到社会的歧视和法律的限制。据说在明英宗时期曾除豁乐工三千八百余人,明景泰帝也曾打算除豁乐工,后因英宗复辟未能实现。清世宗胤禛登基后不久,即发布一系列除豁令,宣布废除贱籍。雍正元年(1723)四月首先下令除豁乐籍,九月又下令取消惰民的贱籍。雍正五年(1727),下令除豁伴当、世仆,雍正七年(1729)下令除豁疍户,八年(1730)又除豁丐户。雍正帝自述其除豁贱籍的意图时说:
朕以移风易俗为心,凡习俗相沿,不能振拔者,咸与以自新之路。如山西之乐户,浙江之惰民,皆除其贱籍,使为良民,所以励廉耻而广风化也。(190)
日本学者寺田隆信认为:
除豁贱民未必是雍正帝自己的主意,进言者曾有好几个地方官;但雍正帝自即位起即将这种除豁当作一贯的方针,其除豁令就是在这一方针之下发出的,由此似乎可以看到他对社会问题的强烈关心。除豁令的发布,无疑如其自己所说,是为了“励廉耻而广风化”;至于伴当和世仆等在形成过程中和清朝没有任何关系的贱民的除豁,则是为了表现专制君主的恩宠,另外也是其天子之下万民平等的统治观念的反映。在更积极的方面,大概可以将这种除豁看作出于下述的实际需要:即预防由于歧视贱民而引起的某些地方的纷争。(191)
无论雍正帝的除豁令是否取得了令人满意的效果,也无论胤禛发布除豁贱民令的真实意图究竟如何,废止贱籍顺应了社会发展的大趋势。清政府以条例的形式肯定这项社会进步终归是值得称道的。
再如《户律·户役·脱漏户口》律规定:
……若隐漏自己成丁人口不附籍,及增减年状,妄作老幼废疾,以免差役者,一口至三口,家长杖六十,三口加一等,罪止杖一百……
雍正三年(1725)定例规定:
直隶各省编审察出增益人丁实数,缮册奏闻,名为盛世滋生户口册。其征收钱粮,但据康熙五十年丁册定为常额,续生人丁遵康熙五十二年三月十八日恩诏,永不加赋……(192)
这个条例的制定也是清代特定经济、政治背景的产物,是明清两代赋役制度改革的立法总结。明代中叶以前实行的赋役制度包括田赋和差役。田赋采取的是“两税法”,即征收夏税和秋粮,主要课取实物。由于田地质量差距甚大,征收的科则也难求一律,因此需要将土地分为一定的等级,并以该等级为依据确定赋额。差役主要以户和丁作为征发对象,分银差、力差两种。这种赋役制度是建立在国家对赋役承担者实行严格控制以及田土户等处于相对稳定基础上的。前引《户律·户役·脱漏户口》律文,就是这种制度存在的依据。但是明初统治者制定的一整套赋役制度到明中叶已无法继续实施下去了。明代中期,随着土地兼并的加剧,旧有的田土户等不断遭到破坏,国家对赋役承担者的控制也逐渐削弱。于是从嘉靖时起,有的地方官员开始在江南等地推行一种新的赋役制度,即“一条鞭”法。所谓“一条鞭”法即“总括一州县之赋役,量地计丁,丁粮毕输于官”(193)。在“一条鞭”法中已经取消了“力差”和“银差”的界限,统以雇役代之,并出现了赋役合并,役归于地的倾向。不过,差役的敛派对象——人丁,尚未完全取消。清初的赋役制度仍然沿袭明末的“一条鞭”法。丁银的征收依旧受到重视,为此规定了户口编审制度。自康熙平定三藩之乱以后,大规模的战争已基本停止,在社会经济得到迅速恢复和发展的同时,土地兼并也日趋严重,大批自耕农和部分中小地主沦为佃农或无地可依的“光丁”。在这种情况下,继续征收这批人的“丁银”无异于雪上加霜,其结果必然导致激烈的社会冲突乃至社会动荡。于是,越来越多的人开始关注这一严重的社会问题,许多人提议改革或废除征收丁银,在明代“一条鞭”法改革的基础上进一步实行“摊丁入地”。所谓“摊丁入地”,是将人丁负担的税额(差役)纳入地亩中一并征收。康熙五十一年(1712)二月,清圣祖玄烨发布谕旨:
朕览各省督抚奏,编审人丁数目,并未将加增之数尽行开报。今海宇承平已久,户口日繁,若按现在人丁加征钱粮,实有不可。人丁虽增,地亩并未加广,应令直省督抚,将见今钱粮册内有名丁数,勿增勿减,永为定额。其自后所生人丁,不必征收钱粮,编审时止将增出实数察明另造清册题报。
次年,他又发布谕旨说:
嗣后编审增益人丁,止将滋生实数奏闻。其征收办粮,但据五十年丁册定为常额,续生人丁永不加赋。(194)
这就是前引雍正三年条例出台的背景。这个条例的制定否定了律典所维护的传统的户丁编审制度,并为新确立的赋役制度——摊丁入地,在雍正朝得以在全国普遍推行奠定了必要的法律基础。这是继唐中叶均田制破坏以后实行“两税法”到明张居正推行“一条鞭”法——这一系列赋役制度改革的最终完成。这一改革虽未改变传统的所有制,但却取消了税收的双重标准,在一定限度内改变了赋役不均的局面,减轻了无地贫民的重负,同时也放松了政府对农民的人身控制。
以上所举事例,条例与律文之间表现为一种绝对排斥的关系。由于条例是根据现实情况制定的,更符合现实统治的需要,所以条例事实上取代了律文。这就是所谓的以例破律、以例代律,律为具文,而不再发生效力。绝对排斥情形见下图,其中条例(有色小圆形)位于律典(无色大圆形)之中,条例覆盖了律文,即表示条例取代了律文。
律例绝对排斥情形
2.相对排斥
相对排斥是指律例的规定虽然重合,但这种重合不是绝对的,而是有条件的。条例只有在具备某些特定的条件下才能取代律文发生效力。这些条件可能是特定时间、地点、特定的主体、客体、对象、情节(客观方面),以及特定形式、文化、习俗、传统、物质生活水准等情况。例如《户律·课程·盐法》门载嘉庆六年(1801)定例:
巡捕官员乘机兴贩至三千斤以上,亦照前例问发……须至三千斤,不及三千斤,在本行盐地方,虽越府省,仍依本律。(195)
薛允升说:
律不拘斤数多寡,均拟满徒;例则满三千斤以上者,加重充军,较律为严。(196)
又如《刑律·贼盗·盗军器》载乾隆二十五年定例:
拿获偷盗军器之犯,除犯该流绞者仍依律办理外,其犯该徒杖者仍照窃盗赃加一等治罪,仍于犯事处加枷号一个月……
薛允升说:
此例徒杖以下,加等,并加枷号;流罪以上,照律办理,无庸加等,自系因罪已至流,无从复加故也。(197)
上述情况下的条例虽与律文在某些方面的规定有所冲突,但条例并未否定律文,而只是在特定的时期、地区及根据特定的情节适当变通律文,较之律文或加重或减轻,恰如包世臣所说“查例因随时整饬,故轻重多与律殊”(198)。这时的条例只是对律文的变通,不仅没有废除律文,也没有改变律文。有关这方面的情况,笔者在前面已列举了不少事例,并作了详细的论述。以上两种情况下的律例关系都有一定的排斥性。在司法实践中,遇到这类情况,清廷的原则是“有例者引例,无例者引律”。其中前一种情况下,“有例不用律”是因为律已是过时的了,条例事实上业已取代了律;后一种情况下,律是对一般情况的规定,而条例则是处理特殊情况的手段,是具体问题具体解决的方法,所以也要“有例则置其律”。但在后一种情况下,律文并不因条例的适用而失效,与前一种情况截然不同。论者所谓“条例具有优先的效力”只适用于这两种情况。但是须注意的是,“绝对排斥”的条例,在《大清律例》全部近两千条条例中所占的比重微乎其微,至多不过百分之二三,只是很小的一部分,远不能代表律例关系的主流。“相对排斥”的条例在所有条例中占有一定的比例,但这种情况下的律文并未成为具文,仍然具有普遍的效力。条例的优先地位只是相对的,而且随着特定条件的丧失,条例的优先地位还可能随时消失。以此情况而论,条例变通律文虽与律文发生了局部的冲突,但其根本精神与律典并无二致,仍是为了使律文更有效地发挥作用,而不必拘泥于具体的文字。所以,这类条例并未影响律典的主导作用。以上两类条例,总的来说都是变通律文的,只是变通的程度不同,前一种条例的变通实际上是否定;而后一种变通则是折中,有点类似于今天的特别法,其与律典的关系是特别法与普通法的关系。相对排斥情形见下图,其中条例(有色)与律典(无色)相交部分,条例覆盖了律文,即表示条例在特定条件下取代了律文。
律例相对排斥情形
(二)各自调整
律例在调整的社会关系的范围上更多地表现为不重复调整或称各自调整。通俗些说,各自调整就是条例对律典没有涉及的,或虽已涉及但不具体的情况作出的规定。这类条例的作用表现为对律文的补充和辅助。这时就不存在所谓的“有例不用律”、“有例则置其律”的问题了。因为此时,条例所规定的,律文并未规定;律文规定具体的,条例亦不作规定。在调整的目标上,二者交替出现,并不同时并存,因此也无冲突可言,更谈不上何者优先、何者次要的问题了。这类条例在近两千条清代条例中所占比重最大,它代表了清代律例关系的主流,表明条例的主要作用是补充和辅助律典。关于这方面的情况,笔者已在“条例的性质和作用”一节内作了详细论述,此处不再重复。各自调整情形见下图,其虚框椭圆形代表律典,黑色实框椭圆代表条例。
律例各自调整情形
关于清代律例的关系,以上已作了理论上的分析。也许,更有说服力的方法是考察一下清代的司法实践。令人欣慰的是,清代各级官府的审判案例至今仍以多种方式大量保存着。现存各种版本的官私案例汇编、官府档案、说帖、私家文集等文献都保留了数量众多的案例,这就为我们考察清代的律例关系提供了最有力的依据。由于清代案例卷帙浩繁,全面统计简直是不可能的,因此,我们只能对个别文献中的某些卷函作有代表性的统计。例如,光绪十二年版《新增刑案汇览》卷二《名例》篇所载三十一件案例中,引律断案的有十八件,占百分之五十八强。其他十三件案例有全部依律断案的,也有四五件因律例均无正条而比附断案的,还有两件因案情严重依朱批诏旨断案的。同书卷三载案例二十二件,其中依律科断的十三件,占百分之五十九强,其余九件中有四件系比附断案,其中有依例比附的,也有依律比附的。该书以后各卷与此两卷情形大同小异,大致上依律科断的要占一半以上。如光绪六年(1880)案:“川督奏:已革世职钻越承袭一案,查律载:‘文武官员弟侄不依次序袭荫者杖一百徒三年’等语。此案……合依文武官员弟侄不依次序钻越袭荫者杖一百徒三年律拟杖一百徒三年,到配折责充徒”(199)。又比律断案之例如:
热河都统奏:内务府厢黄旗汉军巴克坦布佐领下人王立泉,年十八岁,充食地幼丁,在热河园当差,奉官派割荆条,因镰刀把松,误在路旁御制诗歌巨人碑磕顿,致将字边旁楞角磕伤,讯非有意毁损,遍查律例并无作何治罪明文,自应比例问拟。王立泉应请比照弃毁乘舆服御物者杖一百徒三年照例折枷四十日移旗鞭责发落。(200)
笔者按:《礼律·仪制·乘舆服御物》律载:
……将乘舆服御物私自借用,或转借与人,及借之者,各杖一百徒三年,若弃毁者,罪亦如之……(201)
是此案系比照此律断罪。又据《刑部直隶各省重囚招册》广东司第一本统计,吴锦等九案有六案依律拟罪排列在前,有三案依例定罪排列在后。又统计安徽司“常犯”册五案中有三案依例定拟,有两案依律问罪。再湖广司“服制”册三案皆依律拟断。
又统计《刑案新编》所载道光十八年(1838)至光绪十四年(1888)的三十案中,引律问罪的有十六案,占半数以上。如浙江司咸丰三年(1853)案:
查律载“强盗已行而得财者不分首从皆斩。”又例载“盗劫之案……将法所难宥者正法,情有可原者发新疆给官兵为奴”各等语。此案朱阿溎等行劫……系属法所难宥,自应按律问拟……情有可原之程三、沈四、李小三、陈大均应照强盗免死例发新疆给官兵为奴……(202)
总括以上的分析,可以认为:明清官方处理律例关系的基本原则是以律为主导,条例为补充、辅助和变通,律例并行而非偏废某一方。律例关系的主流是相辅相成、互相补充。相互替代是有条件的,不是普遍的。如果用哲学的术语来表述,律例是一对矛盾的统一体,二者既互相对立,又彼此统一,互为条件,互为前提,同时并存。如果说律是以不变应万变的话,例就是以变应变。所谓“律守一定,例则因时变通”(203)。又所谓“律者一定之法,例者无定之权。以一定教无定而使万变不越乎范围”(204)。明清统治者根据律例不同的性质和作用,发挥其各自的优越性。
【注释】
(1)柳赟:《唐律疏议序》,载刘俊文点校:《唐律疏议》,北京,中华书局,1983。
(2)吉同钧:《律学馆大清律例讲义·自序》,光绪三十四年,法部律学馆印。
(3)孙星衍:《重刻故唐律疏议序》,刘俊文点校:《唐律疏议》,北京,中华书局,1983。
(4)王明德:《读律佩觽·序》,康熙刻本,北京大学图书馆藏。
(5)谈迁撰,汪北平点校:《北游录》,378页,北京,中华书局,1960。
(6)[日]岛田正郎:《清律之成立》,载刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》,第八卷《法律制度》,姚荣涛、徐世虹译,480页,北京,中华书局,1992。
(7)《清世祖实录》卷五。
(8)《清世祖实录》卷七。
(9)《清世祖实录》卷八。
(10)《清世祖实录》卷十。
(11)《清世祖实录》卷一四。
(12)《清世祖实录》卷一六。
(13)吉同钧:《律学馆大清律例讲义·自序》光绪三十四年,法部律学馆。
(14)薛允升:《读例存疑·总论》,光绪三十二年律例馆刻本。
(15)《寄簃文存》卷六,《大清律例讲义序》,载《历代刑法考》,2232页,北京,中华书局,1985。
(16)《答金震方先生问律例书》,《小仓山房文集》,卷一五,载《袁枚全集》,王英志校点,南京,江苏古籍出版社,1993。
(17)清德宗(李鸿章奉)敕撰:《钦定(光绪)大清会典事例》,光绪三十年前后石印本,卷八五二。
(18)汪辉祖:《佐治药言·读律》,道光十二年刊本。
(19)蔡嵩年、蔡逢年:《大清律例彙辑便览》(即《律例便览》),周祖培序,同治十一年湖北谳局刊本。
(20)孟远:《与张侍读书》,载姚椿:《国朝文录》卷三七,华亭张氏终南山馆刊本,咸丰元年印。
(21)贺长龄:《皇朝经世文编》卷91,《引用律例疏》,中华书局影印本,1991。
(22)《答金震方先生问律例书》,《小仓山房文集》,卷一五,载《袁枚全集》,王英志校点,南京,江苏古籍出版社,1993。
(23)吴廷琛:《大清律例增修统纂集成序》,载《大清律例增修统纂集成》,同治四年新刻本。
(24)《大清律例根源》,张沣中序,道光刻本。
(25)瞿同祖:《清律的继承和变化》,载《历史研究》,1980(4)。
(26)光绪《大清会典事例》卷八五二。
(27)《甲辰科会试策问第五》,载张廷玉:《澄怀园文存》卷六,光绪十七年云间官舍重刊本。
(28)《答金震方先生问律例书》,《小仓山房文集》,卷一五,载《袁枚全集》,王英志校点,南京,江苏古籍出版社,1993。
(29)分见Li,Victor H.,Law Without Lawyers:A Comparative View of Law In China And The United States,Boulder,Westview Pr.,1978,p.10,p.19,p.20。
(30)Li Victor H.,Law Without Lawyers:A Comparative View of Law In China And The United States, Boulder,Westview Pr.,1978,p.42.
(31)《驳案汇编》,阮葵生序,图书集成局仿聚珍版。
(32)《胡文忠公遗集》卷五七,《宦黔书牍·致左季高书》,光绪十四年刊本。
(33)参见陶安:《法典与法律之间——近代法学给中国法律史带来的影响》,2003年“法史学的传承、方法与趋向——戴炎辉先生九十冥诞纪念国际学术研讨会”论文。
(34)William C.Jones,“Theft in the Qing Code”,30 American Journal of Comparative Law,pp.501~502.
(35)See Lewis,“A Requiem for Chinese Customary Law in Hong Kong”,32 International&Comparative Law Quartly(1983)及该文参考之Pegg:“Children in the Family Law of Hong Kong-Part II”,(1980)10 H K LJ 3。
(36)张惟赤:《题为律例未定全书奏谳每难画一》,载《海盐张氏涉园丛刻》,《入告编》下编,宣统三年海盐张氏铅印本。
(37)据《清史稿·刑法志》的记载,《现行则例》奉旨编修的时间是康熙十八年(1679),但据则例前的题本,刊布时间应是康熙十九年。参见沈厚铎:《康熙十九年〈刑部现行则例〉的初步研究》,载韩延龙主编:《法律史论集》,第1卷,542页,北京,法律出版社,1998。
(38)参见《古今图书集成·经济汇编·祥刑典》卷五十九律令部,影印本,上海,中华书局,1934。
(39)参见《古今图书集成·经济汇编·祥刑典》卷五十九律令部,影印本,上海,中华书局,1934。
(40)张惟赤:《题为律例未定全书奏谳每难画一》,载《海盐张氏涉园丛刻》,《入告编》下编,宣统三年海盐张氏铅印本。
(41)张惟赤:《题为律例未定全书奏谳每难画一》,载《海盐张氏涉园丛刻》,《入告编》下编,宣统三年海盐张氏铅印本。
(42)雍正《大清律集解附例·图纳奏疏》。
(43)雍正《大清律集解附例·图纳奏疏》。
(44)雍正《大清律集解附例·图纳奏疏》。
(45)盛氏说:“查职制等目悉依旧律编次,则凡属新例皆可分入各条”。
(46)沈家本:《雍正三年修律黄册跋》,《寄簃文存》卷八,载《历代刑法考》,2270页,北京,中华书局, 1985。
(47)沈家本说:“所载旧例三百二十一条,上标‘原例’二字,系承用《明律》。又刑部原刻例二百九十九条,上标‘增例’二字,系康熙现行例。雍正年间增定例二百四条,是为‘钦定例’。”《寄簃文存》卷八,《雍正律刻本跋》,载《历代刑法考》,2269页,北京,中华书局,1985。
(48)《大清律例·凡例》。
(49)徐象先:《大清律讲义》,第一编第一章。民政部高等巡警学堂光绪三十三年刻本,北京大学图书馆藏。
(50)《唐六典》卷六,“刑部”谓:“律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程式。”
(51)沈家本:《万历大明律跋》,《寄簃文存》卷七,载《西代刑法考》,2263页,北京,中华书局,1985。
(52)清德宗(昆冈等奉)敕撰:《钦定(光绪)大清会典》,光绪三十年前后刊刻,卷五四注文。
(53)雍正《大清律集解附例·凡例》。
(54)光绪《大清会典事例》卷八零一。
(55)光绪《大清会典事例》卷七七零。
(56)光绪《大清会典事例》卷七六四。
(57)光绪《大清会典事例》,卷八一九。
(58)光绪《大清会典事例》卷七三五。
(59)光绪《大清会典事例》卷七三五。
(60)光绪《大清会典事例》卷七四九。
(61)光绪《大清会典事例》卷七六六。
(62)光绪《大清会典事例》卷七六六。
(63)光绪《大清会典事例》卷七六五。
(64)徐象先:《大清律讲义》。
(65)《新刊刑部秋审实缓比较成案·长白英祥序》,光绪二年刊本。
(66)《大清律例刑案彙纂集成·文柱序》。
(67)《长白英祥序》。(www.daowen.com)
(68)陆向荣:《瘦石山房笔记》,载徐栋辑:《牧令书》卷一七,道光二十八年刊本。
(69)田纶霞:《慎刑纂要序》,载陆耀:《切问斋文钞》卷二三,道光五年刊本。
(70)《答金震方先生问律例书》。
(71)孟远:《与张侍读书》。
(72)孟远:《与张侍读书》。
(73)李之芳:《请除无益条例疏》,载《国朝文录》卷二六,“奏议类编二”。
(74)胡林翼:《致左季高书》。
(75)冯桂芬:《省则例议》,载《皇朝经世文统编》卷八八,上海宝斋刊本,光绪廿七年版。
(76)《大清圣祖实录》卷八九。
(77)参见周旺生:《立法论》,61页,北京,北京大学出版社,1994。
(78)王毓铨:《〈皇明条法事类纂〉读后》,载《明史研究论丛》,第一辑,转引自赵珊黎:《明代〈问刑条例〉的比较研究》,中国社会科学院研究生院硕士学位论文,1997。
(79)参见《皇明条法事类纂》,转据曲英杰、杨一凡:《明代〈问刑条例〉的修订》,《中国法律史国际学术讨论会论文集》,343页,西安,陕西人民出版社,1990。
(80)参见王天有:《明代国家机构研究》,29页,北京,北京大学出版社,1992。
(81)刘海年、杨一凡总主编:《中国珍稀法律典籍集成》乙编第二册,《问刑条例》,217页,北京,科学出版社,1994。
(82)参见刘海年、杨一凡总主编:《中国珍稀法律典籍集成》乙编第二册,5~6页,《点校说明》,北京,科学出版社,1994。
(83)《明世宗实录》卷一,转引自曲英杰、杨一凡:《明代〈问刑条例〉的修订》,载《中国法律史国际学术讨论会论文集》,349页,西安,陕西人民出版社,1990。
(84)《明世宗实录》卷一,卷九四,转引自赵珊黎:《明代〈问刑条例〉的比较研究》,中国社会科学院研究生院硕士学位论文,1997。
(85)转引自赵珊黎文:《明代〈问刑条例〉的比较研究》,中国社会科学院研究生院硕士学位论文,3页, 1997。
(86)参见清高宗敕撰:《续通典》卷一一二,1817页,台北,新兴书局,影印本,1965。
(87)参见刘海年、杨一凡:《点校说明》,5~7页,《中国珍稀法律典籍集成》乙编第二册,《问刑条例》,北京,科学出版社,1994。
(88)张居正:《辛未会试程册二》,载《张太岳集》卷一六,193页,上海,上海古籍出版社,1984。
(89)曲英杰、杨一凡:《明代〈问刑条例〉的修订》,载《中国法律史国际学术讨论会论文集》,354页,西安,陕西人民出版社,1990。
(90)参见《明神宗实录》卷一六零。
(91)参见曲英杰、杨一凡:《明代〈问刑条例〉的修订》,载《中国法律史国际学术讨论会论文集》,354页,西安,陕西人民出版社,1990。
(92)万历《问刑条例》。转据曲英杰、杨一凡:《明代〈问刑条例〉的修订》,载《中国法律史国际学术讨论会论文集》,355页,西安,陕西人民出版社,1990。
(93)[日]织田万:《清国行政法》,18页,临时台湾旧惯调查会,大正三年印刷。
(94)参见中国第一历史档案馆藏档案:朱批奏折:163-4-24-1,乾隆五年十二月初七日刑部左侍郎张照奏折。
(95)姚文然:《虚直轩外集》卷五,光绪十三年天津广仁堂刻本。
(96)光绪《大清会典事例》卷七四零载:康熙六年“奉旨,刑部酌定现行则例,详细分款,陆续进览”。康熙十九年颁布《现行则例》。又《清朝文献通考》卷一九五载:康熙十八年:“遵旨更改条例,缮册奏准,刊刻通行,名曰《现行则例》”。
(97)《中国历代律令名称考》,载《中国法学论著选集》,台北,汉林出版社,1976。
(98)光绪《大清会典事例》卷七三九。
(99)《光绪会典事例》卷七二七。
(100)《明律目笺》卷一,载沈家本:《历代刑法考》,1793页,北京,中华书局,1985。
(101)马建石、杨玉棠主编,吴坛原著:《大清律例通考校注》,217~218页,北京,中国政法大学出版社, 1992。
(102)《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》,《寄簃文存》卷一,载沈家本:《历代刑法考》,2032页,北京,中华书局,1985。
(103)分见董康:《中国编纂法典概要》,载《中国法制史讲演录》,香港文粹阁版,香港大学冯平山图书馆藏书,170、156页,《中国法律修订之经过》。
(104)参见光绪《大清会典事例》卷七四零及《清朝文献通考》卷一九五。
(105)薛允升:《读例存疑·总论》。
(106)乾隆二十五年九月二十二日贵州巡抚周人骥奏折。
(107)参见[日]织田万:《清国行政法》,19页,临时台湾旧惯调查会,大正三年印。“《增修律例统纂集成·凡例》上有:‘律例所载皆关罪名轻重,每届纂修条例,增一言,删一字,刑部详审斟酌,然后缮册进呈,恭候钦定’云云。又在续修《大清会典》卷四四,刑部律例馆的职制注上有:‘凡钦奉谕旨及议准内外臣工条奏,除止系申明例禁无关拟议罪名者,毋庸编辑外,若关系罪名轻重应行修改及新旧条例不符应修应删者必悉心参校,照奏定章程分修改、修并、续纂、删除各名目开列本例之首,粘贴黄签,并于本条之下各加按语,分晰陈明。有原例皆叙原例于前以次叙新例于后,使眉目犁然不紊’。如依此观之,作为条例需要纂修的是有关罪名的轻重以及新旧例有抵触的,大概没有疑义了。其需要改动的如上所列,必须以周密的形式贴附黄签或将新旧例进行明确的对照,如此而成的草案即为黄册。黄册是以清、汉文分为二种缮写进奏,经敕裁作为条例进行刊刻颁布的”。
(108)道光十一年版《钦定户部则例》载道光九年奏。
(109)嘉庆十九年版《钦定工部军器则例》载嘉庆十三年四月奏。
(110)转引自[美]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,60、62页,南京,江苏人民出版社, 1995。
(111)记得1993年至1995年,笔者在美国华盛顿大学法学院做访问学者期间,导师(adviser),最新版《大清律》的英译者,美国中国法学者钟威廉(William C.Jones或译作琼斯)曾对笔者说“条例就是判例,因为它来源于判例”。钟对博德极为推崇,参见苏亦工:《当代美国的中国法研究》,载《中外法学》,1996(5)。
(112)参见郑秦:《康熙〈现行则例〉:从判例法到法典化的回归》,载《罗马法·中国法与民法法典化》,202~ 214页,北京,中国政法大学出版社,1995。
(113)参见黄时鉴:《〈大元通制〉考辨》,载《中国社会科学》,1987(2)。
(114)参见黄时鉴:《〈大元通制〉考辨》,载《中国社会科学》,1987(2)。
(115)该条例规定:“在(京)外刁徒身背黄袄,头插黄旗,口称奏诉,直入衙门,挟制官吏者……”[美] D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,63、325页,南京,江苏人民出版社,1995。
(116)《虚直轩外集》卷一,《律意律心说》。
(117)See Helene S.Shapo,Marilyn R.Walter,Elizabeth Fajans,Writing and Analysis in the Law,2nd edition, Foundation Press,Inc.,1991,p.2.
(118)Peter Wesley-Smith,The Source o f Hong Kong Law,Hong Kong,Hong Kong Univ.Press,1994,p.4.
(119)A.G.Chloros,Common Law,Civil Law and Socialist Law:Three Leading Systems of the World,Three Kind of Legal Thought,Comparative Legal Cultures,ed.By Csaba Varga,Dartmouth Publishing Company Limited,Aldershot,1992,p.84.
(120)[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,313~316页,北京,中国政法大学出版社,1994。
(121)[法]达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,354~355页,上海,上海译文出版社,1984。
(122)[法]达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,406、405页,上海,上海译文出版社,1984。
(123)转引自[美]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,148页,南京,江苏人民出版社, 1995。
(124)吴体恒:《谋邑备考·序》,乾隆二十九年版。
(125)胡肇楷、王又槐增辑:《新增成案所见集总编·序》,寄螺斋藏板,光绪壬午重刊本。
(126)陈炽:《庸书·内篇》卷上,《例案》条,载《陈炽集》,11~12页,北京,中华书局,1997。
(127)参见陶安:《“比附”与“类推”:超越沈家本的时代约束》,载马志冰等编:《沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集》,475页,北京,中国法制出版社,2005。
(128)参见汪世荣:《中国古代判例研究》,前言,北京,中国政法大学出版社,1997。
(129)《刑案新编·何福堃序》,光绪壬寅年兰州官书局版。
(130)《清朝通志》卷七六,《刑法略》二。
(131)徐旭龄:《引用律例疏》,载《皇朝经世文统编》卷九一。
(132)秦瀛:《律例全纂序》,载《小砚山人文集》卷三,无锡秦氏城西草堂刊本,道光间刊。
(133)丘濬:《大学衍义补》卷一零三,《定律令之制》下,海口,海南书局,1931。
(134)顾鼎重编:《王仪部先生笺释·重编八则》,清古吴顾氏刻本,北大藏本。
(135)张沣中:《大清律例根源·奏疏》,道光刻本。
(136)沈家本:《历代刑法考》,1152页,北京,中华书局,1985。下引沈氏语未注明出处者同。
(137)王圻:《续文献通考》卷一七零,万历刊本,元明史料丛刊第一辑,台北,文海出版社有限公司,1979。
(138)沈家本:《历代刑法考》,1152页,北京,中华书局,1985。
(139)参见姚雨芗、胡仰山:《大清律例增修统纂集成》卷四,同治四年刻,下同。
(140)《大清律例增修统纂集成》卷四。
(141)光绪《大清会典事例》,卷七三三。
(142)王圻:《续文献通考》卷一六八。
(143)王圻:《续文献通考》卷一七零。
(144)王圻:《续文献通考》卷一七零。
(145)《清世祖实录》卷十。
(146)参见光绪《大清会典事例》卷八四四。
(147)分别转引自胡星桥、邓又天主编:《读例存疑点注》,844、2页,北京,中国人民公安大学出版社,1994。
(148)《大清律例增修统纂集成》卷四。
(149)《大清律例增修统纂集成》卷五。
(150)光绪《大清会典事例》卷七八七。
(151)光绪《大清会典事例》卷七八八。
(152)光绪《大清会典事例》卷七九一。
(153)光绪《大清会典事例》卷八一一。
(154)胡星桥、邓又天主编:《读例存疑点注》,621页,北京,中国人民公安大学出版社,1994。
(155)光绪《大清会典事例》卷八零三。
(156)光绪《大清会典事例》卷七七九。
(157)光绪《大清会典事例》卷八零零。
(158)光绪《大清会典事例》卷七四九。
(159)光绪《大清会典事例》卷七七九。
(160)光绪《大清会典事例》卷七九八。
(161)光绪《大清会典事例》卷七九四。
(162)光绪《大清会典事例》卷八零零。
(163)此二例均见光绪《大清会典事例》卷八一八。
(164)光绪《大清会典事例》卷八零四。
(165)光绪《大清会典事例》卷八零三。
(166)《大清律例根源·部颁凡例》。
(167)《牧令书》卷一七,《刑名上·刑名总论》。
(168)朱梅臣辑:《驳案汇编·驳案新编序》,上海,图书集成局仿聚珍版,光绪九年刊本。
(169)陈绳祖:《成案所见序》,载马世麟:《成案所见集》,乾隆刻本。
(170)杨景仁:《式敬编》,卷一,《平法》,光绪刊本。
(171)《大清圣祖实录》,卷二一。
(172)徐象先:《大清律讲义》第一编第三章第九节。
(173)光绪《大清会典事例》,卷八零七。
(174)光绪《大清会典事例》,卷七八八。
(175)《奏为酌复旧例以广皇仁以平谳律事》,中国第一历史档案馆藏档案:《朱批奏折》,163·4-24-1。
(176)参见《颁发〈番例〉奏》,载《番夷章程》,北京图书馆(今国图)藏抄本。另北京图书馆《番夷成例》所收此奏亦同。
(177)例如,民国时学者任启珊先生认为:“在明朝的中叶,只有以例破法的倾向,刑官只大发‘律格不用’的牢骚罢了。到清朝,则直认例的效力大于律了,换一句话说,清朝直以律为基本法,例为特别法”(《番例考》,载《社会科学论丛季刊》,第三卷第一期,民国二十六年)。我国法律史学前辈瞿同祖先生也认为:“因此例在法律上处于优先的地位,这是清代法律的一个特点,此点非常重要,不可忽视。”(《清律的继承和变化》)。统编教材《中国法制史》(303页,北京,群众出版社,1982)写道:“例不仅数量多,而且起着特殊的作用。它的效力大于律……清朝统治者从历史和现实的统治经验中,认识到‘例’是一种灵活的法律形式,较之固定的律更能适应阶级斗争形式的变化,可以随时把他们的意志提升为法律而不受法律条文的约束。因此在实践中广泛推行以例断狱”。
(178)光绪《大清会典事例》,卷八五二。
(179)《明史·刑法一》。
(180)赵珊黎:《明代〈问刑条例〉的比较研究》,中国社会科学院研究生院硕士学位论文,1997。
(181)《请慎改律令》,载《皇清奏议》卷四六,光绪刊本。
(182)参见本章第一节“律典的主导地位”。
(183)《压线编·议驳御史条陈私藏洋枪及洋枪伤人罪名》,载刘海年等整理:《沈家本未刻书集纂》,北京,中国社会科学出版社,1996。
(184)张惟赤:《题为律例未定全书奏谳每难画一》,载《入告编》,下编。
(185)《大清圣祖实录》,卷八九。
(186)《新刊刑部秋审实缓比较成案·长白英祥序》,北大图书馆藏。
(187)陆懋德:《史学方法大纲》,3页,北京师范大学史学所编印,1980。
(188)光绪《大清会典事例》,卷七五六。
(189)光绪《大清会典事例》,卷七五二。
(190)《清世宗实录》雍正五年四月癸丑,转据[日]寺田隆信:《关于雍正帝的除豁贱民令》,载刘俊文主编,乐成星、南炳文译:《日本学者研究中国史论著选译》,第六卷(明清),503~504页,北京,中华书局,1993。
(191)《清世宗实录》雍正五年四月癸丑,转据[日]寺田隆信:《关于雍正帝的除豁贱民令》,载刘俊文主编,乐成星、南炳文译:《日本学者研究中国史论著选译》,第六卷(明清),504页,北京,中华书局,1993。
(192)光绪《大清会典事例》,卷七五二。
(193)《明史·食货志》。
(194)郭松义:《论“摊丁入地”》,载《清史论丛》,第三辑,14页,北京,中华书局,1982。
(195)参见光绪《大清会典事例》,卷七六二。
(196)胡星桥、邓又夫主编:《读例存疑点注》,266页,北京,中国人民公安大学出版社,1994。
(197)胡星桥、邓又夫主编:《读例存疑点注》,406页,北京,中国人民公安大学出版社,1994。
(198)包世臣:《安吴四种》,卷三一上,《齐民四术》,卷七,《刑一上》,塾南书舍藏版,嘉庆十三年刻本。
(199)潘文舫:《新增刑案汇览》,卷二,上海,图书集成局,光绪二十四年版。
(200)潘文舫:《新增刑案汇览》,卷三,光绪九年版。
(201)光绪《大清会典事例》,卷七六七。
(202)《刑案新编》,光绪壬寅年兰州官书局版。
(203)王凯泰:《重修律例统纂集成序》,载《大清律例增修统纂集成》。
(204)孙士毅:《成案所见集全编序》,载《成案所见集》。
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