第三节　条例的性质和作用

一、条例、判例与判例法

在本节所要讨论的条例是指作为律的补充和辅助的刑事法规,譬如明代的《问刑条例》、清代历朝纂修的条例,它们的制定和修改通常须经过一定的程序。显然,这种意义上的明清条例是一种制定法或成文法,在英文中称作sub-statutes。因此,它与我们通常所理解的判例,即英美普通法中的判例,那种非制定法的法源形式是不同的。

美国著名学者博德指出:“但在明朝时候,逐渐形成一套完备的体制,专门解决法律的变化问题。这时产生的一个重要概念便是‘例’。在日常语言中,‘例’可表示原则、方式、概念或例证等含义。在明代法律体制中,‘例’具有‘判例’的意义,具体说来,它是一种在过去某个诉讼案件中作出的、对于后来一些诉讼案件的审判具有参考价值的判决。作为一个专门法律术语,‘例’的真实名称应该是‘亚律’(sub-statutes)……‘例’作为法律规范的一种,是对基本法律规范‘律’的补充。‘例’的原始来源有二,其一是皇帝的诏令,其二是刑部就具体案件所作出的、并经过皇帝批准的判决。这两种来源中,可能后一种更为普遍”。

他又说:

例一旦被收入法典,它也会像律一样具有某种稳定性。⁽¹¹⁰⁾

博德的这番话令人有点不得要领,一方面他说例具有“判例”的意义,另一方面他又说例是“亚律”。博德教授在美国乃至西方汉学界享有崇高的威望和巨大的影响力,大概也正是因为这点,使许多西方学者误认为“例”就是判例。⁽¹¹¹⁾

博德说得不错,大部分的条例来源于判例;但判例一经升格为条例,就不再是一般的判例,而变成了制定法或立法的一个组成部分。然而,由于判例和条例的这种血缘关系,还是使人们感到难于把握,甚至一些出色的学者也对如何界定条例的性质感到举棋不定。例如,著名的清代法制史学者郑秦教授曾经撰写过一篇极有分量的论文,题为:《康熙〈现行则例〉:从判例法到法典化的回归》。⁽¹¹²⁾为了完整地表述他的见解,下面将引述这篇文章的有关段落:

如果说律是成文法,那么格敕科比例等就具有判例法的意义,这是不应忽略的,几与成文法同时,中国的判例法也就出现了。这或许并非立法者的有意安排,而是在司法实践中,判例法不断被创造出来……

所以中国传统法律体系自形成之初,就开始了成文法典与判例法矛盾的苦恼。唐律与条格,宋律与编敕,以致明清律与条例,都是一样。

立法者的意图似乎更倾向于成文法典,无论“以敕代律”也好,还是“有例则置之律”也好,都没有废止律作为祖宗成宪的根本大法的地位……

接下来,郑秦回顾了“例”产生的历史,他指出:

例,作为中国传统法律体系中判例法的一种形式,发端于唐代,高宗时祥刑少卿赵仁本撰《法例》三卷,高宗以为烦文不便,“何为更详作例,致使触绪多疑”,遂废而不用。但是举例比附的情况到宋代更发展了,仁宗庆历年间诏刑部、大理寺“集断狱编为例”(《玉海》卷66),后又有《刑名断例》、《断例》,规定凡“法律不载者然后用例”“取从前所用例,以类编修”,但不能“引例破法”等等,例不绝于书。元朝的《大元通制》有三部分:诏制、条格、断例,断例717条,数量超过前二者,“集世祖以来法制事例”。由此知道例从一开始就是案例、断例也就是判例。例的发达,更在明清两代,淘汰了格、敕、科、比等各种形式,独与律并行。

郑秦提到的唐赵仁本所撰的《法例》,究竟是一种什么样的例,与明清的条例有什么异同,由于史书记载简略,我们无法加以比较。宋代的“断例”从“集断狱编为例”等有关记载来看,显然是一种案例,可能类似清代的成案,在司法实践中具有一定的参考意义,但因官方有“法律不载者然后用例”且不得“引例破法”等类似清廷对成案的限制性规定,足见它还没有取得明清条例那样的法定地位。也就是说,宋代的“断例”与清代的“成案”一样,其效力的发生不是必然的,是有条件的;而条例则与律一样,其效力是必然的、无条件的。至于元代,正处于法源混乱和过渡时期,诏制、条格、断例并存于《大元通制》之中,大致上,诏制接近宋或金的敕条,条格相当于唐至金代法律体系中的令,但也含有原来格和式的内容,是一种混杂的法源。至于断例,以往一般认为是“断案事例”,如《新元史·刑法志》说:“刑律之条格,划一之法也。断例则因事立法,断一事而为一例也”。晚近有学者对此提出异议⁽¹¹³⁾,认为元代的断例作为法律用词具有两种含义,一是“断案事例”或称“科断事例”,也就是我们一般意义上的案例或判例;当断例具有第二种含义时,所谓“断例”正是“划一之法”,也就是律。⁽¹¹⁴⁾此说可备查考。

郑秦认为,清康熙朝颁行的《刑部现行则例》是由判例法向成文法的过渡形态,他指出:

康熙《现行则例》的成立,几乎取代了《大清律集解附例》(顺治律例)的地位,这是判例法的胜利,还是一部新“法典”的诞生?

如果将《现行则例》作为判例法看待,其特征最明显不过的是保留有具体的案例。如名例门“逸出投归”条,记述囚犯徐元善因“寇乱”狱破,被纵出,待贼寇遁去以后,徐又自动投监,康熙认为他情有可矜,予以免刑,以后有类似情形者,“俱免死照此例发落”。又“反叛奴仆入官”条,记述叛犯侯满英家的奴仆张兴等被罚没入官,先是交与内务府,康熙认为应交与户部,并谕此后除叛逆的旗下人口外,凡“此等奴仆”俱交与户部入官。

再如,祭祀门“喇嘛容留妇女”条规定京城内白塔寺、崇国寺、城外四天王庙等各居住喇嘛多少名,应守规矩,不得容留妇女。又贼盗门“昌平等城兵丁为盗”条,特指昌平等12城、德州等4城兵丁一二人为盗,要惩处该管苏喇章京或防守尉,罚俸降级有差,又列举奉天、宁古塔、江宁、西安、杭州、京口等省城兵丁为盗者,俱照此例拟罪。

以上二例是已发的个案,是典型的判例,汇编入《则例》,成了可引用的法条。在全部《则例》中这样的个案并不多,但它足资说明判例、条例、则例的关系。后二者是禁止未然的令,但以具体事项设禁令,并能照例引用,这一类在《则例》中非常多见。这两种条例的共同点都是因事而生,以后为法。

如果说《现行则例》具有判例法的性质,那么这也是一种中国特色的判例法。在这里,中国特色的判例法不只是形形色色的案例汇集,更重要的是将典型案例奏准成为普遍适用的法条,条例、则例的产生就是如此,每一条例的背后都会有一个生动的案件或事例。

看来,郑秦先生对将《现行则例》界定为判例法还是感到有些犹豫不决的,因此他加上了一个“中国特色的判例法”予以限定。为了说明从案例向条例演进的完整过程,他特别列举了乾隆末年的孙元梅案,如何因乾隆皇帝的专门批示而由发生于一个监生身上的个案,升格为适用于所有“进士、举贡、生员、监生”的条例。据此,郑秦先生得出如下两点结论:

其一,每一“条例”都是从个案上升的一般的司法原则,是从判例向成文法过渡的一种形态。判例是法官创制的法,法官或学者可以将其编纂,汉儒“春秋决狱”就如是。罗马法中的“法学家解答”、《法学阶梯》、《学说汇纂》也是类似的判例和学说的汇集。在早期的古代国家法律中,判例法一般占有较重要的地位,同时,判例法和成文法也不是泾渭分明的。明清的条例源自判例,源自法官,具备判例法的基本特征。

但条例的成立,经法司奏请,或臣工会议,皇帝批准,又明显具有成文法的特征。成文法是立法机关按既定程序、先于审判而创制的法。只不过清代尚没有职权分设的立法机关、司法机关,部颁钦定的《则例》经“法司奏请”、“臣工会议”也就是一种“立法”程序。

其二,由判例而条例,由条例而则例的过程,恰似法典的编纂过程。康熙十八年,刑部在奉旨酌议时,尚称“现行条例”、“新条例”、“条例”(《现行则例》卷首),而修毕进呈时则题为“现行则例”了。条例,不过是一条一条的例。则例,就更多有法规的意思了。《康熙字典》云:则者,法也,常也,凡制度品式皆曰则。从条例到“则例”,立法者不会是没有法典化的考虑的,况且这部《则例》,是明令“刊刻通行”别自为书的。如此说来,《现行则例》的性质应是具有法典化倾向的判例法。不过,判例发展到极处也就是法典了。

这最后一句话——“判例发展到极处也就是法典了”——其实已经揭出了谜底,世界上恐怕没有哪个法典条文不是由判例发展来的,只是发展的程度不同而已。律典本身也是无数判例的高度抽象和凝练。正像“每一条例的背后都会有一个生动的案件或事例”一样,律典每个条款的背后也无不隐含着一个或多个生动的故事。如果说《现行则例》的许多条文还保留着鲜明的判例法色彩,那只能说明这部法典还处于比较原始的状态,说明应用于该法典的立法技术相当粗糙。明清的条例中也有若干类似的条文,例如博德所说的那个“以一段生动的开场白开始的”条例。⁽¹¹⁵⁾姚文然说:“律之所以通者,加之而重,减之而轻,适得其平也;例之所以间有窒碍者,行于一事、一时则可,行于事事,行于永永则不可也”⁽¹¹⁶⁾。明清时人之所以多褒律贬例,就在于条例的概括性和抽象力远不及律,适用于事实比较接近的案件具有优越性,但事实稍有出入,强行适用条例就显得“窒碍难行”了。

康熙《刑部现行则例》的双重性格显然令郑秦先生这样严谨的学者大感困惑,实在不敢在判例法和成文法之间作出贸然的判断,最终只能得出“过渡形态”的中性结论。

如果将郑秦先生的结论看作是描述性的(描述法典衍生的过程),毫无疑问是正确的;但是如果作为判断性的(判断某一事物的性质,非此即彼),那就无法令人满意了。关键的问题在于,我们所使用的“判例法”和“成文法”究竟是什么意义上的?如果是“中国特色”意义上的,问题至此已经了结了,因为作者的目的不是对话而是描述;如果是现代西方意义上的,恐怕还有继续讨论的必要,因为作者所使用的概念是共享的、具有普遍意义的。

毋庸赘言,我们今天所说的判例法通常指的是英美式的判例法,也就是以普通法系(common law system)为大背景的判例法。与此相对应的是以大陆法系为大背景的成文法。因此,在判断明清条例,包括康熙《现行则例》的性质时,首先应对判例法和成文法的概念加以限制和界定。判例法也称法官造法(judge-made law),是指由法官在听讼断案时作出的书面判决中发展出来的法律规范体系。这个规范体系在英美普通法系中具有特别重要的意义。当法官判决某个案件时,他的判决获得了法律的地位并成为解决未来相似法律争议时的先例。⁽¹¹⁷⁾也就是说,英美判例法背景下所说的判例,指的是一种具有法源地位的先例。从某种意义上说,判例法是普通法的源泉和基础,“普通法”在一定意义上就是指判例法。

有学者指出:“普通法是从司法判决而非立法中繁衍出来的:它不是成文法(statutory law)。发现它的技巧,或者也许是制造它的技巧,大别于立法的技巧;而且,它的性质(如果它有一种性质的话)是概念上的独特(conceptually distinct)。这种独特性只能从描述司法的方法并将之与如何创制立法加以对比才能获得解释。这种意义上的普通法包含所有‘司法的’或‘判决的’法,而不考虑它来源于何种类型的法院”⁽¹¹⁸⁾。

当然,广义的普通法也包含了制定法,“但是,在这二者中,判例决定了它的(指普通法——笔者)的生命。在法律家们的法的领域,制定法以往一直是,而且至今仍然是一个例外”⁽¹¹⁹⁾。

关于判例法(普通法)和成文法的差别,波斯纳的观点极有代表性:

在普通法和成文法规之间看起来有深刻不同,最根本的区别恰恰在于一个是概念系统,而另一个是文本系统。这种区别看来会使解释是后者的核心,而对前者则是边缘性的,甚至是无关的。

他指出:

由于普通法这一概念性特点,普通法在一种深厚意义上是一种不成文法。确实,一个普通法的原则比起牛顿的万有引力定理并不更文本化(textual)。这个原则是从一个司法意见中推出来的,或者更常见地是从一系列司法意见中推出来的。但这个原则并不是那些意见,或者也不是意见中的特别语言表述。

虽然普通法的原则有确定的含义,但并不在意以不同的语言或方式表达,在这一点上,普通法法官享有比成文法系法官大得多的自由。波斯纳比较说:

成文法规在这一点上不同,法律的文本——司法决定的起始点,并且在这方面(但仅在这方面)对应于普通法决定制定中的司法意见——在某些重要的意义上是不能由法官改变的,不能换成他们自己的语词。法官不能将成文法作为提出一个概念的一种尝试。他们必须首先从成文法中抽出概念——即解释法规(在某种意义上普通法法官也“解释”普通法,但这种意义上的“解释”意味着“理解”——原著者)。

虽然“许多成文法是从普通法中获得它们的术语,但这些公式在成文法中从来都不象在作为普通法的一部分时那样容易适用,因为总是必须在文本中考虑这些成文法的含义,而文本对法官来说具有规范性……就象成文法的概念必须以证明它们在成文法文本中的出处来证明其合理一样,普通法概念必须以证明其在合理的公众政策中的出处来证明其合理……在普通法案件中我们将要做出的是一个政治的或道德的判断”,而“在成文法案件中,我们将做出的是解释性判断……无论是哪一种案件,一旦我们满意地认为这个概念已经恰当地引出,我们就能够运用逻辑推理来将其适用于具体的事实上。因此在普通法和成文法的领域内都有一个供形式主义推理(在中性意义上这等于逻辑推理)的领地;而且可以想象在两种法律领域内,这领地同样大也许不很大”⁽¹²⁰⁾。

对于毫无普通法背景的人来说,波斯纳的话可能仍显费解。依笔者的体会,两种法系下的法官在适用法律的方法上有很大不同,这是由历史造成的。我们可以想象,在普通法形成之初,由于英吉利海峡的隔绝,英国法官不能像其他欧陆法官那样方便地获取罗马法的资料,因此他们必须根据自己对罗马法原理的实质性理解,而不是照搬罗马法的文字材料去判断实际案件。由于缺乏文本的权威性依据,为了获得当事人以及社会公众对判决公正性的认可,法官不得不亲自表演一番原始推理的过程,以使各方心服口服。久而久之,这个推理过程成为必不可少的普通法判决内容。尽管后来有了大量的先例的积累,但先例毕竟不能像成文法的权威那样不容置疑,仍须法官当众展示他是如何将抽象的公平、公正的概念运用于眼前的具体事实之中的。因此,普通法法官必须更多地依赖自己对法理的深刻理解而不是凭借外在的权威;长此以往,卓越的法官本身就获得了巨大的权威。与普通法法官不同,成文法系法官有现成的权威——法典、法规——可供凭倚,无须表演普通法官那样超卓的推理游戏,只要照搬法典条文就足够了。成文法法官的水平表现在对法典中若干抽象概念和术语的解释上。从这些差别上看,成文法法官更像是法典的傀儡和仆人。换言之,普通法法官之所以拥有比成文法系法官更大的权威,是因为他们自身扮演了部分立法者的角色,他们必须从原始的法理起点出发首先推导出某一具体的法律原则,并让人相信这个原则的公正和合法性——这本是立法者的工作——然后再将这一原则适用于特定的案件。

普通法的先例,包括约束性和说服性两类。前者是应当遵循的,后者则只具有参考价值。不过,对遵循先例原则不可机械地理解,由于普通法是一个开放的体系,法院所遵循的先例的生命力来自它自身的公正性和合理性。具备了这种特征的先例,即便只是说服性的,同样具有强大的影响力;缺乏这种生命力的,即便是约束性的,久之也会被上级法院或立法所推翻。因此,遵循先例原则并不十分严格,晚近以来的发展趋势更是如此。1966年,作为英国最高民、刑事诉讼法院的上、下议院宣布不再受自己以往的判决约束。正如法国著名比较法学家达维德所指出的那样:“英国判例的作用不仅仅是‘实施’,而恰恰是‘总结’出规范。在这种情况下,英国判例被赋予了不同于欧洲大陆判例的权威是理所当然的。法院判决提出来的规定应该得到遵守,否则就要破坏普通法的确实性,影响它的存在本身。恪守法官们提出来的规范(stare decisis)与遵循法院判决先例的义务是判例法体系的必然结果。然而,确实性与安全性的需要并非始终是一样强烈的,事实上,迫使英国法官恪守其前辈提出的规范的先例规则(rule of precedent),只是从19世纪前半叶以后才严格确立起来。在此以前,人们曾经关心过保证判例的结构严密,并且越来越经常地考虑以前的判决以求找到一项现有争端的解决办法,但从未提出过必须严格遵守先例的原则”⁽¹²¹⁾。在今天的美国,“狭义理解的先例法则在普通法中并非是绝对必需的”,“美国最高法院与各州最高法院不必遵守它们自己的判决,因而可以改变判例”⁽¹²²⁾。

理解了英美判例法的特征,我们再来衡量明清时代的条例,包括康熙《现行则例》,就会发现,尽管有些条例包含有生动、具体的案情,但仍然属于文本的体系,是供法官在审断案件时直接引证的文本依据,而非归纳法律原则的出发点。

不言自明,明清时代既不具有如此权威性的“法官队伍”,当时的法律制度也不允许法官们如此自行其是。明清律典皆有“断罪引律令”的专条,法官断案必须援引相关的制定法条文。即便是在缺乏可供援引的制定法条文而必须“援引比附、加减定拟之案”⁽¹²³⁾时,也应如援引制定法一样,必须有相近的律例条文作为参考。曾编纂过成案的乾隆朝人吴体恒说:

夫前事者,后事之师也。爰书中,成案既经廷议,仰蒙睿鉴,皆宽严得中者也。谳狱者可不奉为师法乎?或谓狱情变幻莫测,断一狱安得一成案之适符者而步趋之?予谓不然,夫成案者总不越律例之中而神明乎律例者也。或比拟精当,或从重而不失于枉,或从轻而不流于纵。⁽¹²⁴⁾

后来也曾编辑成案的胡肇楷也指出:

律例为治世之书,而文简义深,非参观成案无以通变而妙其用。昔马氏所见初、二、三集风行已久,数十年来,罪犯日积,断案愈多。嘉庆四年奉旨饬令有司断狱止许援引律例本文,毋得擅用从重字样,自是以来,名法家流奉行惟谨。但律例之明文有限而罪犯之情伪无穷,比拟援引毫厘有差,轻重悬隔。迨钦奉圣天子随案指驳,焕若发蒙,是昔之成案为律例这羽翼,今之新案为律例之指南,尤谳狱者所当详求而不可只字或遗者也。⁽¹²⁵⁾

清季改良派思想家陈炽分析条(则)例与成案的关系时认为:

则例者,治之具也。所以纲纪万事,整齐而约束之,以措一世于治平者也。有案焉,则理有所未安,情有所未协,事与势有所不同,诸臣审量其间,随时斟酌,奏定通行者也。

为了扭转清代奸吏舞文巧法的积弊,他建议将例与案统一编修,以期彼此协调:

谓宜通饬六部堂官,博选贤能,增修则例。则例而外,荟萃各案定为例案,折衷一书,以例为纲,以案为目,与例同者,去之;虽不同,无大出入者,亦去之。其必存者,别类分门,附载于后,毋须详备,惟取简明。书成后,请旨颁行,限期截止,所有积案,一火焚之。自内府各曹司,以迄京外大小衙门,各存一部,或准或驳,并依则例及此书,书所未有者,随时奏定,续有援案,或始藏之而后出之者,杀无赦。此后朝野上下,一本于大公,虽有神奸,无所措手。彼书吏仅供书算奔走之役耳,又何患焉?⁽¹²⁶⁾

以上三人都是对成案持较为积极态度的人,从上面所引证的言论看,他们也不否认成案对律例的依附关系。据此似可认定,成案对律例的依附,表明明清两代远不具备可与英美普通法相提并论的判例法系统。

更何况,明清政府还严格限制法官引证那些由“援引比附、加减定拟之案”而形成的成案。如果说有哪个法官享有像普通法法官那样的权威,恐怕只有皇帝自己,但皇帝的权威来自他的地位而非其判断力的高明和公平,况且皇帝也不会频频出面断案的。当然,在州县自理的相当于现在民事诉讼的案件中,法官享有较大的自由裁量权,可以适当发挥自己对公平、公正等抽象法理的想象力和理解力。但是,在判断这些案件时又没有,而且完全不必考虑先例的约束。地方的习惯、儒家的礼教和内心的公正观念均可成为判决的理性依据。

德籍学者陶安先生认为:人情万变,若要以有限的条文概括无限的现实,那就只能有两种选择:要么提高法律规范的抽象度而将个别性的判断委任于法官;要么降低其抽象度而不断地制定新的法律规范。采用司法解释就意味着选择了后者。像比附“因律起例,引例生例”一样,在法律规范之外,一旦产生司法解释,司法解释又产生其他司法解释,在司法解释之外又产生“准司法解释”,法律规范的具体化归结于不断地制定新规范。这将是无法避免的,也是从传统的中国法中可以归纳出来的一个很简单的道理。⁽¹²⁷⁾

显然,在他看来,明清时代因适用律典而繁衍日滋的条类似于西方大陆法系中的司法解释,仍属文本系统下的解释性规范,与概念系统下的判例法不同。此说不为无见。

这里想要附带指出的是,目前国内法史学界在使用判例、判例法等具有特定含义的概念时,存在相当混乱的现象。譬如有学者指出⁽¹²⁸⁾:

判例是具有规范与启迪作用的司法判决,判例不同于判例法。判例法是指与制定法相对称的以判例为基础、以遵循先例为原则的法律体系。判例也不同于判例制度。判例制度是指规范判例形成与适用的各项原则、制度与规则。

可见他所说的判例不过是案例而已,是制定法适用的结果或实际应用的记录而已。但他又说:

在中国古代法律体系中,制定法是最基本的法律形式,判例则居于从属的、辅助的但不可缺少的地位,同样是一种重要的法律形式。在存在的方式上,判例植根于律,

起着补充律、变通律、乃至发展律、完善律的作用。司法实践中,判例解释了制定法的含义,使之有效地适用于具体案件;判例创制新的法律规则,弥补了制定法的不足;判例确立了许多重大的封建法制原则,为制定法的适用创造了条件。特定时期,判例又直接冲击和破坏了封建法制,成为司法混乱的主要原因。因而,判例体现着法制的发展与进程,反映着司法的状况与水平,是特定时期法制状况的缩影,构成了国家法律体系的重要内容。中国古代由于制定法是整个法律体系的基石,因而不可能有判例法与之并存。但是,判例自春秋战国时起,就一直是一种重要的法律形式。判例制度的确立则经过了较长的历史过程。

显然,他所说的判例又不是一般的案例,而是一种具有法律渊源作用的东西,也就是英美法中的先例。依笔者所见,绝大多数的清代案例或判例并不必然享有法源的地位,只有个别判例譬如某些成案,有时可以被接受为一种法源。但成案的地位很不可靠,其适用的方式更接近成文法的引证方式,而不是英美判例法的归纳方式。遗憾的是,这位学者既未对自己所使用的“判例”概念作出限定,也未作进一步的解释;而是在不断地变换概念的过程中,让人们弄不清楚他所说的判例到底指的是什么,也不清楚他所说的判例与判例法、判例制度究竟是什么关系。

二、条例的具体和针对性

关于律典在明清法制中的主导地位已如前述。但是,不容否认,在如此庞大的帝国里,特别是在政务日繁、人口日滋的明清时代,想以区区四百余条的律典来囊括全国各地随时发生的事件,显然还存在着不少困难。律典固然有着稳定、成熟、平允等诸多优越性,但在具体运用中未免显得过于抽象、概括而失之具体、灵活,有时不能充分表达统治者的意图。而且,以沿袭晋唐之旧为突出特征的律典,对汉以后形成的官方支持的正统礼教的维护未免过于僵硬和教条主义,缺乏应有的弹性,这时,具有针对性强、变通性强等特点的条例就展现出律典所不具备的优势了。

与律典相比较,条例主要有如下两个特点:一是它具有具体、针对性强的优点;二是它富于灵活性和变通精神,这里先述其第一点。

(一)创造性补充

条例具备着具体、针对性强的优点,可以补充和辅助律典的不足。条例的修订与律典不同。律典是在上千年司法实践中,从无数相同或相似案情中总结出来的高度抽象化的原则;而条例则是现实统治者针对当时社会的一个或多个案件制定的,虽然也具有一定的抽象力,但较之律典则要具体、详细得多。条例的这种特点在实践领域里则表现为对抽象的律典的补充和辅助。“有为常律所不及者,必比例依附以出之”⁽¹²⁹⁾。“律以定罪,例以辅律”⁽¹³⁰⁾。

明清时人认为,条例产生的初衷就是为了补充和辅助律典。“后世法网益密,律不足以尽之,间增条例,夫例者不得已而佐律之穷者也”⁽¹³¹⁾。“明初诏李善长等定律令,悉遵唐旧。迨洪武三十年,始申画一之制。厥后因律起例,因例生例……”⁽¹³²⁾

因此,条例最主要的作用就是补充和辅助律典,这一点是不应有疑义的。明人说:

臣按:法者,祖宗所制百世之典;例者,臣僚所建一时之宜。法所不载,而后用例可也。既有法矣,何用例为。若夫其间世异势殊,人情所宜,土俗所异,因时救弊,不得不然,有不得尽如法者,则引法与例取裁于上可也。宋之臣僚请取前后所用例以类编修,与法有妨者去之,今日亦宜然。⁽¹³³⁾

清人说:

本朝化洽中外,随事作则,于律例之外特颁新例,制度周密,宽严相济。律未该则绳之以例,例或弛则准之于律,措置咸宜。⁽¹³⁴⁾

乾隆元年,刑部尚书傅鼐上奏说:

凡律所不备,必籍有例,以权其大小轻重之衡,使之纤细比附,归于至当。⁽¹³⁵⁾

条例对律文的补充作用是多方面的,从其本身的意义和影响来划分,笔者名之为创造性补充和一般性补充两种。所谓创造性补充,是指条例从律典的基本精神出发,对律典本身作出重大的发展,甚至在一定意义上说是对律典的突破和创新,这类条例一般是相当稳定而成熟的,下试列举其主要几种。

1.热审条例

这是根据传统的天人感应观念和矜罚慎刑思想制定的若干条例。热审制度起源于明朝。据沈家本考证,该制度当肇始于明成祖永乐时期。永乐二年(1404)四月,定热审之例。谕曰:

天气向热,狱囚淹久必病,病无所仰给必死,轻罪而死与枉杀何异?今令五府、六部、六科协助尔等,尽数日疏决,凡死罪狱成者俟秋后处决,轻罪即决遣,有连引待辨未能决者,令出狱听候。⁽¹³⁶⁾

宣德元年(1426),宣宗“谕三法司曰:‘古者孟夏断剖薄刑,出轻系,仲夏阅重囚,益其食,所以顺时令重人命也。我祖宗之时,每遇隆寒盛暑,必命法司审录囚系。卿等皆先朝旧臣所闻知之者。朕体祖宗之心,敬慎刑狱,冀不枉民命。今天气向炎,不分轻重而悉系之,非钦恤之道。古人谓刑为祥刑,以其用之至当,足以召和气福国家。卿等当体此心,即量为轻重而区别之,务存平恕,毋致深刻’”⁽¹³⁷⁾。

沈家本指出:

然是时既命驰谕中外,悉如京师例矣。而正统元年乃以兵部侍郎于谦言始命外省隆冬盛暑如京师录囚,盖已不免抵牾。至孝宗弘治七年,礼科给侍中吕献言:“每岁初夏,纵释系囚,此例独行两京,未及天下。”而武宗正德元年,掌大理寺工部尚书杨守随又言:“每岁热审事例行于北京而不行于南京,五年大审事例行于在京而略于在外”,于是始通行南京。凡审囚,三法司皆会审,在外审录亦依此例。则献所云两京者果何例也?两人相距仅十余岁,而先后互异若此,或孝宗末造刑政多所废弛故欤?按:热审之制,即《月令·孟夏》:“断薄刑,决小罪,出轻系”之意,良法,明代时行之而未经纂入例册,故有时行时不行之事。弘治中修《问刑条例》,而此事未经纂入,何也?⁽¹³⁸⁾

沈家本先生的质问恰中要害。尽管文献中有关明代实行热审的事例屡见记载,但未成定制,正如沈氏所谓“有时行时不行之事”。

清初热审亦如明代一样,时废时复,几经周折,到雍正年间定为成例。此后又经过大小数度修改,到嘉庆六年(1801)修并定型。

每年于小满后十日起,至立秋前一日止,如立秋在六月内,以七月初一日为止。内外问刑衙门,除窃盗及斗殴伤人罪应杖笞人犯不准减免外,罪应杖责人犯各减一等递行八折发落,笞罪宽免。如犯案审题在热审之先而发落在热审期内者,亦照前减免。倘审题在热审期内而发落时已逾热审者,概不准其减免。至热审期内监禁重犯令管狱官量加宽恤。其枷号人犯俱暂行保释,俟立秋后再行照例减等补枷,满日发落。⁽¹³⁹⁾

这条例文附于《名例·五刑》门后,律中并无相似的内容。此例是由笞杖刑的运用引申出来的,并对笞杖刑的运用进行很多补充和发展。

2.宗室觉罗条例

清朝根据“八议”的原则,结合本朝的特点,制定了一系列保护同时也约束皇室宗亲的条例。如:“凡宗室觉罗犯罪时系黄红带者,依宗室觉罗例办理;若系蓝带及不系带者,照常人例治罪”。又如:(www.daowen.com)

凡宗室到官,该衙门先讯取大概情形,罪在军流以上者,随时具奏;如在徒杖以下,咨送宗人府会同刑部审明,照例定拟。罪应拟徒者,归入刑部按季汇题,罪应笞杖者,照例完结,均毋庸具奏。若到官时未经具奏之案,审明罪在军流以上,仍奏明请旨。⁽¹⁴⁰⁾

上述条例既可以说是清朝对八议制度的补充和发展,又可以说是八议在清朝的特有表现形式。

3.留养承嗣

犯罪留养承嗣制度是对律文中的“犯罪存留养亲”条的发展,故附于此门。犯罪存留养亲之制源远流长,北齐时已经出现,唐律中定有明文,以后历代相沿。清雍正四年(1726),清世宗胤禛批示吕高一案指出:“一家兄弟二人……倘父母已故,而弟杀其兄,已无请留养亲之人,一死一抵,必致绝其祖宗禋祀,此处甚宜留意”⁽¹⁴¹⁾。存留承嗣之制由此而创,以后几经变化,遂趋定型。嘉庆重修会典时将存留养亲和存留承嗣合称为留养承嗣,成为一定不易的原则。这一原则扩大了律文的范围,是对律典的重大发展。

4.秋朝审制度

雍正三年(1725)改定后的大清律中出现了秋审、朝审名目,但关于这一制度的具体情况,律中并未涉及,而全部规定在条例之中。

秋、朝审制度追根溯源当始自明朝。明代制度规定:“凡死刑即决及秋决并三覆奏,蒞戮于市。凡重囚,京师岁霜降,五府、九卿、科道官会审于朝堂,虑而上请,曰朝审。情真者决,矜疑者戍边,有词者调司再问”⁽¹⁴²⁾。这就是所谓朝审的最初形态。据文献记载,早在“洪武元年,令处决重囚须从秋后,无得非时,以伤生意”⁽¹⁴³⁾。英宗天顺二年(1458),“令每岁霜降后该决重囚,三法司会多官审录,永为定例”⁽¹⁴⁴⁾。一般认为,朝审制度就是从这个时候开始正式确立的。至于“秋审”,明代典籍虽未见其名,但其制度应已具萌芽。《明史·刑法三》载:“凡决囚,每岁朝审毕,法司以死罪请旨,刑科三覆奏,得旨行刑。在外奏决单于冬至前会审决之”。

顺治元年(1644)十月,刑部左侍郎党崇雅上奏指出:

臣按旧制,凡刑狱重犯,大逆、大盗决不待时外,余俱监候处决。在京有热审、朝审之例,每岁霜降后方请旨处决,在外直省亦有三司秋审之例,未尝一丽死刑,辄弃于市。⁽¹⁴⁵⁾

如果党氏的说法确有所本,秋审之名应始于明朝。不过,作为一项具体、严密的制度,秋审是在清代逐渐发展完备起来的。清廷关于秋审制度纂定的条例很多,规定了中央、地方各级司法机关举办秋、朝审的各项细节,包括时间、地点、期限、文书册籍、人犯的分类、审判的具体程式、审判人员的组成、人犯的看管羁押、失职官员的整肃、特殊情况的处理等各个方面。

《刑律·有司决囚等第》门载秋审通例规定:凡每年秋审,直省督抚将监禁重犯审拟情实、缓决、可矜具题,五月内到部。刑部将各重犯原案贴黄及三法司看语并督抚案语刊刷招册,进呈御览。仍送九卿、詹事、科道各一册。八月内在天安门外金水桥西会同详覆情实、缓决、可矜,分拟具题,请旨定夺。其盛京等处案件,亦造入各省秋审案内具题,俟命下日先后咨行直省。将情实人犯于霜降后至冬至前正法。其咨文到地方限期:云南、贵州、四川、广西、广东、福建限四十日,江西、浙江……限内迟延不到者,该督抚将迟延地方官查明指参。至于秋审具题后,如有新结重案,俱入次年秋审。⁽¹⁴⁶⁾

秋、朝审制度源于我国古代死刑覆核制度,而又较之有很大的发展,构成了清代司法制度的重要一环。清廷围绕秋朝审制定的某些条例具备了较高的立法水准,有条件被升格为律文。薛允升认为:

此门专载秋审各例。秋审始于康熙年间,从前无此名目,是以律无明文。后来秋审事例,日益加多,似可于此律内注明,或添纂于名例律内。

秋审之名不著于律。此小注内始添入秋审、朝审字样。似应纂为条例。凡断狱门关系秋审各条,均分列于此例之后,或照赎刑名目,标明秋审、朝审字样,列于赎刑各条之前,以为一代之典章,似甚合宜。⁽¹⁴⁷⁾

以上列举的四类条例都是明清法制中意义重大、影响深远、具有代表性的条例。这些条例与其说是对律典的补充,不如说是对律典的发展更为妥切,它们集中反映了明清法制的特色。

(二)一般性补充

除了上述类型的条例外,还有大量条例也有补充律典的作用,但往往是就律典本身或其中某些相关的部分作出的补充,其意义和影响不及上述条例,故笔者名之为一般性补充。这类条例在全部条例中比例最大,其类型也多种多样。下试分别列举之。

1.局部引申

局部引申是指条例就某条律文的某一部分加以引申,或就律文已经涉及但较为笼统的部分作出具体规定。例如,《名例·五刑》门律文规定:“笞刑五,一十……五十;杖刑五,六十……一百”。条例则对笞、杖两种刑具的规格、尺寸和使用作出补充规定。

凡笞、杖罪名折责概用竹板,长五尺五寸。小竹板大头阔一寸五分,小头阔一寸,重不过一斤半;大竹板大头阔二寸,小头阔一寸五分,重不过二斤,其强盗、人命案件酌用夹棍。⁽¹⁴⁸⁾

又如《名例·犯罪自首》门律文规定:

若遣人代首,若于法得相容隐者为之首,及相告言,各听如人身自首法。

乾隆五年(1740)定例就律文中这一部分作出补充:

小功、缌麻亲首告得减罪三等,无服之亲减一等。其谋反、叛逆未行,如亲属首告或捕送到官者,正犯俱同自首律免罪,若已行者正犯不免,其余缘坐人亦同自首免罪。⁽¹⁴⁹⁾

如果律文只作出原则性规定,条例则可将该原则具体化。譬如《刑律·白昼抢夺》律规定:

凡白昼抢夺人财物者,杖一百徒三年,计赃重者,加窃盗二等……⁽¹⁵⁰⁾

条例补充规定:

白昼抢夺人财物,除赃在七十两以下者,仍依律拟以满徒外,其赃至八十两以上,即按律递加窃盗罪二等,罪止杖一百流三千里……⁽¹⁵¹⁾

这里条例将律文中未曾说明的“不计赃”与“计赃”的条件加以补充。这个条件由条例而不是律文规定是有深意的。随着社会治安状况的变化,这个条件的标准也可以上下浮动。再如《刑律·贼盗·盗马牛畜产》门律文规定:

凡盗民间马、牛、驴、骡、猪、羊、鸡、犬、鹅、鸭者,并计赃,以窃盗论……

附律条例就偷马、偷牛等情况又作出补充规定:

凡偷盗马二匹以下,仍以窃盗论,三匹以上,杖一百流三千里……二十匹以上不分首从拟绞监候,窝主及牧马人役自行盗者,罪亦如之。⁽¹⁵²⁾

有些条例在肯定律文的同时还作出一些补充规定。如《刑律·斗殴·殴大功以下尊长》门附例规定:

殴死同堂大功弟妹、小功堂侄及缌麻侄孙,除照律拟流外,仍断给财产一半养赡……⁽¹⁵³⁾

2.扩大补充

扩大补充是指条例就律文中没有直接涉及而又与律文的内容有密切关联的方面加以补充。这类条例与律文的精神完全一致,但在某种意义上却是对律文的扩大。这类条例作量特别多,其中因特殊主体犯罪的补充规定又特别多。清朝继承传统的礼法结合的传统统治方式,强调以刑罚手段维护官方的伦理道德。清代法制体现出浓厚的中国式的等级精神、家族主义和民族歧视政策。所有这些,不但在律文中加以明确,而且还通过大量条例作出补充。因此,根据等级、身份、民族、服制等情况加以区别对待,同罪异罚是清代刑法的重要原则。如《刑律·斗殴》律规定:“……同谋共殴伤人者各以下手重者为重罪,原谋减一等……”附例规定:“……凡回民结伙三人以上,执持器械殴人之案,除至毙人命罪应拟抵之犯仍照民人定拟外,其余纠伙共殴之犯,但有一人执持器械者,不分首从,发云、贵、两广极边烟瘴充军……”⁽¹⁵⁴⁾又如《刑律·人命·杀一家三命》律规定:“凡杀一家非死罪三人及支解人者,凌迟处死……”附例规定:“本宗及外姻尊长杀缌麻、小功、大功卑幼非死罪主仆、雇工三人者,俱斩决,杀期亲卑幼一家主仆、雇工三人者,绞决……”⁽¹⁵⁵⁾再如《刑律·贼盗·谋叛》门附例规定:“叛逆旗下人,照例交与该管衙门,其民人叛犯之奴仆,交与户部入官”⁽¹⁵⁶⁾。

有些条例补充了律中未曾涉及的特殊犯罪情节的治罪办法。如《刑律·人命·谋杀人》门附例规定:

凡谋杀人已行,其人知觉奔逃,或跌失或堕水等项,虽未受伤,因谋杀奔脱死于他所者,造意者满流,为从满杖。若其人迫于凶悍,当时失跌身死,原谋拟绞监候,为从者杖一百流三千里。⁽¹⁵⁷⁾

又如《吏律·职制·上言大臣德政》律规定:

凡诸衙门官吏及士庶人等,若有上言宰执大臣美政才德者,即是奸党,务要鞫问,穷究来历明白,犯人处斩……

附例据此精神又作出补充:

督抚等官或升任、更调、降谪、丁忧、离任,而地方百姓赴京保留控告者,不准行,将来告之人交与该部治罪,若下属交结上官,派敛资斧,驱民献媚,或本官留恋地方,授之意旨,籍公行事,事发得实,亦交该部从重治罪。⁽¹⁵⁸⁾

3.限定律文、申明律义

有些条例对泛指的律文在适用范围上作出一定的限制,或就言简意赅的律文加以详细阐释,使司法官员易于理解,不致援引舛错或上下其手。这类条例数量不多但很独特,故单列为一类。如《刑律·谋反大逆》门载例:

除反逆正案之亲属仍照律缘坐外,其有人本愚妄或希图诓骗财物,与立邪教名目,或挟仇编造邪说煽惑人心,种种情罪可恶,比照反逆定罪之案,若该犯之父实不知情,并不同居,无从觉察,审有实据者,将本犯之父照谋叛之犯父母流二千里律改为流三千里安置,其比照反逆缘坐之祖父及伯叔亦一体确审,分析减流。⁽¹⁵⁹⁾

又如《刑律·贼盗·盗贼窝主》门附例规定:

凡推鞫窝主窝藏、分赃人犯,必须审有造意共谋实情,方许以窝主律论斩。若止是勾引容留往来住宿,并无造意共谋情状者,但当以窝藏例发遣,毋得附会律文致概坐窝主之罪。⁽¹⁶⁰⁾

再如《刑律·亲属相盗》律规定:

凡各居亲属相盗财物者,期亲减凡人五等,大功减四等,小功减三等,缌麻减二等,无服之亲减一等,并免刺。

附例规定:

凡亲属相盗,除本宗五服以外,俱照无服之亲定拟外,其外姻尊长亲属相盗,惟律图内载明者,方准照律减等,此外不得滥引。⁽¹⁶¹⁾

还有《刑律·人命·谋杀人》律规定:

凡谋杀人,造意者斩,从而加功者绞,不加功者杖一百流三千里,杀讫乃坐。

附例规定:

凡勘问谋杀人犯,果有诡计阴谋者,方以造意论斩,下手助殴者,方以加功论绞,谋而已行,人赃现获者,方与强盗同辟,毋得据一言为造谋,指助势为加功,坐虚赃为得财,一概拟死,致伤多命,亦不得以被逼勉从及尚未成伤,将加功之犯率行量减。⁽¹⁶²⁾

上举四例并未在律文之外增加多少新内容,只是对律文的适用作出限制和解释,类似现在立法机关对法律文件作出的说明和解释,是一种立法解释,与律文有同等效力但必须依附于律文,以律文的存在为前提。

4.辅助律文

辅助律文指条例对适用律文的方法作出详细规定,这种条例有如现在的法律实施细则一般,通常不能独立存在,必须依附于主法。前面笔者已多次指出,律的规定比较原则、抽象,在纷纭万端的现实生活中不一定事事都能与实际案情相吻合,这时就需要条例发挥其具体、针对性强的优势,辅助律文的实现。例如雍正六年(1728)定例:

词内干证,令与两造同具甘结,审系虚诬,将不言实情之证佐按律治罪。

雍正七年(1729)定例:

控告人命,如有诬告情弊,即照诬告人死罪未决律治罪。⁽¹⁶³⁾

乾隆二十四年(1759)定例:

凡与人斗殴,而误杀其人祖孙父子,均依斗杀律科罪。⁽¹⁶⁴⁾

道光八年(1828)定例:

谋、故、斗殴杀人,罪止拟斩、绞监候之犯,若于杀人后挟忿逞凶,将尸头、四肢全行割落及剖腹取脏掷弃者,俱各照本律例拟罪,请旨即行正法。⁽¹⁶⁵⁾

以上数例中都有“照律”或“照……律”治罪等字样,类似的条例甚多。据笔者粗略统计,同治九年(1870)以前所颁布的近两千条条例中有三分之一以上属于这种类型。这类条例的存在须以律典的存在为前提,且多是规定为何依律治罪或依哪条律治罪,显然对律的实施起着一种辅助作用。这时律例的关系表现得至为密切。例无律不得以独立,律无例不能以自行(实现),二者互为前提,相互依存。

三、条例的灵活性和变通精神

律典作为经久长行的大法,一经制定,往往长期不得更改,但是瞬息万变的社会现象却不会因律典的稳定也保持静止状态,而是随着时空的推移而不断变化。统治者须根据时势的变化采取相应的灵活措施解决现实问题。这种灵活的措施历朝都有,只是名称和形式略有不同,如汉有令,隋唐有格,两宋有敕,明清有例。条例虽然可能与前数者不尽相同,但却有基本一致之处,即它们都是律典之外的灵活的法源形式,可以变通律典,及时、准确地反映现实统治者的意志,从这个意义上说,它们都是一脉相承的。如果说条例是汉令、唐格、宋敕的继续和发展也绝无不可。通过条例的灵活性变通律典,解决现实矛盾是明清两代运用法源形式的重要原则。

故律一定而不易,例则世轻世重,随时酌中之道焉。⁽¹⁶⁶⁾

律为一代之章程,例为应时之断制。⁽¹⁶⁷⁾律一成而不易,例因时以制宜,谳狱之道尽于斯二者而已矣。⁽¹⁶⁸⁾

条例变通律典的作用是多种多样的,其中最主要的是根据时间、空间的变迁以及统治者政策指向的变化作出变通,所谓:

于是律之外有例,例者所以济律之穷而通律之变者也。事非一时,时非一事,九州岳牧,罔不期于协中……⁽¹⁶⁹⁾

律一定而不易,例随时而修改,其由轻改重之例,每因惩创从严,原属权宜之制。⁽¹⁷⁰⁾

清朝入关之初,满洲贵族攫取了大量土地,在这些土地上清统治者改变了中原传统的土地经营方式,粗暴地推行满族落后的农奴制生产方式,在他们的庄园里大量使用奴隶劳动。这些奴隶大部分是从汉族地区俘获的,因不堪忍受非人的折磨,纷纷逃亡。清廷为维护满洲贵族的利益而制定了大量缉捕逃奴、严惩窝主的条例,俗称“逃人法”,经整编附载律后称《督捕则例》,人称“定例綦严”,一时有所谓“在北方者不曰七贼党则曰逃人,谓非此则不足以上耸天听下怖小民”⁽¹⁷¹⁾。雍乾以后,这种落后的剥削制度因严重违背历史发展趋势而逐渐解体,为此制定的一系列条例自然失去了效力,虽仍然保留在律书之中,但已形同虚设。“若时至今日,旗下家奴皆安其居,既乏逃亡之人,复何有隐匿之户。虽有此例,实等具文。今昔情形不同若是,诚刑制中一大关键也,学者不可不知也”⁽¹⁷²⁾。逃人立法是清初特定政治、历史背景的产物,它体现了条例及时、灵活地表达统治者意志的特点,但时过境迁,这些条例也无法长久地推行下去。

因时、因地制宜是条例变通律文的最重要特征,譬如针对某一地区在特定时期里出现的特殊情况而制定的条例,这个特征表现得尤为明显。这类条例在此特定时期里,常常取代了律典。然而这类条例通常并不稳定,因势而生,时过境迁,特定的情况不存在了,条例也即行废止。而曾一度停用的律典又自然恢复了效力。例如:

乾隆三十六年议准:沿海地方,习俗凶悍,逞凶斗狠,动辄金刃伤人,酿成人命,未必不因法轻易犯之故,自应与腹内民人稍为区别,始足戢凶暴而惩恶习。嗣后闵省沿海府属,如有金刃伤人之犯……即发近边充军。⁽¹⁷³⁾

又如同治九年(1870)定例:

奉天地方遇有匪徒纠伙抢夺,不论人数多寡、曾否伤人,但有一人执持鸟枪抢夺者,不分首从,照响马强盗例拟斩立决枭示……倘数年后此风稍息,奏明仍照本律问拟。⁽¹⁷⁴⁾

嘉庆四年(1799)三月,两广总督觉罗吉庆所上奏折中谈到广东省的情况,特别典型地说明了这个问题:

窃据按察司吴俟详称:斗律载金刃伤人者杖八十徒二年。又例载凶徒因事忿争,虽执持凶器而未伤人者杖一百。又人命律载同谋共殴人致死,余人不曾下手,致命又非原谋,各杖一百……各等语,宪典昭昭,历来遵守。嗣缘粤东民俗悍嚣……伏查制刑之轻重贵因时而变通,立法之宽严宜协中而画一。粤东持械凶殴及地方盗案分别从严惩办,原系一时权宜办理。今强悍之风既渐减,国有常刑,似应复还旧例以诏平允,详请具奏……请嗣后粤东寻常斗殴金刃伤人……均仍照各原律本罪问拟,毋庸加等办理……⁽¹⁷⁵⁾

有些地区因经济、文化、交通、习俗等方面不同于全国一般地区,通行的法律不便执行,清廷也就相应制定一些特别的条例因地制宜。这种条例通常比其他变通性条例稳定,但也不是经久不变的。如果该地区特定的条件消失了,或物质生活条件接近了普通地区,适当的时候也是可能改用律典的。例如前面提到的各边疆民族地区法规就属于因地制宜的条例。例如《番例》颁布以后,清政府为实现法律的统一曾多次试图在清藏地区废止《番例》,通行《大清律》,但由于该地区经济文化发展缓慢等特殊情况,不得不一再拖延。乾隆十三年(1748)决定,以后该地区仍准适用《番例》,不必屡请展限。例如,刑部为番民野性未驯等事,据甘属按察使顾济美条奏《番例》展限一折到部。查杀人者死,原为遵行成律,但番民僻处蛮方,各因其俗,一切律例素不通晓,未便全以内地之法绳之,不若以番治番,觉于夷情妥协。以后番民自相残杀、命盗等案,似应仍以番例罚服完结,毋庸如该臬司所请再行展限。⁽¹⁷⁶⁾