第一节 律典的主导地位
一、律典的继承性和稳定性
律,是秦汉以来历代王朝最正统、最持久也最稳定的法源。这种形式源远流长,经久不衰,是历代法制经验的集中总结,也是传统政权维护统治的有效武器。
律这种形式起源甚早,“自魏文侯以李悝为师,造《法经》六篇,至汉萧何定加三篇,总谓九章律,而律之根荄已见”。魏晋以后,不断发展,到隋唐时期,唐律的颁行,标志着这一形式完全成熟:“曹魏作新律十八篇,晋贾充增损汉魏为二十篇,北齐、后周或并苞其类或因革其名,所谓十二篇云者裁正于唐,而长孙无忌等十九人承诏制疏,勒成一代之典,防范甚详,节目甚简,虽总归之唐可也。盖姬周而下,文物仪章莫备于唐”(1)。五代以后,历朝虽略有更改,但基本沿袭唐律,发展变化不大。清季律学家吉同钧说:“要以永徽之律疏三十卷为最善,论者谓《唐律疏议》集汉魏六朝之大成,而为宋元明清之矩矱,诚确论也”(2)。
明初修律在继承与创新之间几经抉择,最后虽然选择了创新,但继承性仍是突出的,与历代律典相比较,明律的沿袭成分远远大于创新。按照孙星衍、薛允升等人的看法,明律较之唐律的最大变化就是“重其重罪,轻其轻罪”。孙星衍说:“自永徽律已后,宋元皆因其故。惟明代多有更改,又增《奸党》一章,以陷正士,而轻其轻罪,重其重罪”(3)。
相对于明初修律来说,清初修律简直就是原封不动地照搬明律。王明德说:“我清入定中原,首申律令,一本明律为增损,源而溯之,则寔归宗乎?”(4)清初人甚至说“大清律即大明律之改名也”(5)。虽然不能说《顺治律》与《大明律》毫无二致,但称得上有创新意义的几乎完全看不到,可谓乏善可陈。日人泷川政次郎曾将他所见到过的据称是顺治律的原刻本与《大明律》加以详细比对,得出了如下结论:顺治律“删除明律的律目律文三条(《吏律·公式》之‘漏用钞印’条、《户律·仓库》之‘钞法’条、《刑律·诈伪》之‘伪造宝钞’条——原著者,下同),改移律目律文二条(‘信牌’条从《吏律》之《公式》移到《职制》、‘漏泄军情大事’条从《吏律·公式》移到《兵律·军政》),改变律目律文的顺序四条(《吏律·职制》之‘官员袭荫’条从第四条改移为第一条、《吏律·职制》之‘选用军职’条从第一条改移为第五条、《刑律·受赃》之‘官吏听许财物’条从第十一条改移为第四条、《刑律·受赃》之‘私受公侯财物’条从第九条改移为第十一条),修改律目二条(《户律·婚姻》之‘蒙古色目人婚姻’改为‘外藩色目人婚姻’、《刑律·受赃》之‘因公擅科敛’改为‘因公科敛’),增纂律目律文一条(《名例律》的最后增‘边远充军’条)。总之,对明律的修正之处极少,篇目结构也完全仿照明律。这个顺治律,除了四五八条律以外,还有四四九条条例附于本律之下。其中三八零条与万历三十八年刊刻之《大明律集解附例》的相应部分一致,剩余的也都是明末以前制定的条例,不含一条清朝自身的条例。此外,总目与各篇的目录、图、服制、制义(明律为例义)、附图等,全是仿照明律的,而顺治二年奏定的《大清律附》,也无非是弘治十年奏定的《大明律附》的仿制品而已。”(6)至于雍正以后的修律,同样多属于“校正文词”等细节上的零星修补,对律典正文的影响不大。下面我们简要回顾一下清朝的修律过程。
顺治元年(1644)六月,顺天巡抚柳寅东上疏说:“民值乱离之后,心志彷徨,鼎革以来,政教未敷,蠢然之民莫知所守,奸恶之辈,靡所顾忌。盖闻帝王弼教不废五刑,鞭责不足以威众,明罚乃所以敕法,宜速定律令,颁示中外”(7)。此疏奏上后,多尔衮下令:“自后问刑,准依明律”。同年八月,刑科给侍中孙襄又上疏条陈刑法四事:“一曰定刑书,刑之有律,犹物之有规矩准绳也。今法司所遵及故明律令中,科条繁简、情法轻重。当稽往宪合时宜,斟酌损益刊定成书,布告中外体知,画一遵守”(8)。九月,刑部右侍郎提桥启言:“五刑之设,所以诘奸除乱,而死刑居二,曰斩、曰绞,明律分别差等,绞斩互用。我朝法制,罪应死者,俱用斩刑。臣以为自今以后,一切丽于重典者仍分别绞、斩,按律引拟,至于应笞之人罪不至死,若以板易鞭,或伤民命,宜酌减笞数,以三鞭准一板,庶得其中。伏恳敕下臣部,传示中外一体遵行。从之”(9)。同年十月,刑部左侍郎党崇雅又上疏说:“更有请者,在外官吏,乘兹新制未定,不无凭臆舞文之弊,并乞暂用明律,候国制画一,永垂令甲”(10)。党氏在这里要求暂用明律,然而早在三个月前,清政府已下达此令,作为刑部的主管官员,想来他不会不知。
顺治二年(1645)二月,刑科给侍中李士焜上疏中谈到当时情形:“今者,律例未定,止有决、杖二法,重者畸重,轻者畸轻,请敕部臣早定律法。”(11)五月,福建道试监察御史姜金允奏言:“我朝刑书未备,止用鞭、辟。臣以小民无知犯法,情有大小,则罪有轻重。斩之下有绞、徒、流、笞、杖,不忍尽死人于法也。斩有立决复有秋决,于缓死中寓矜全也。故历朝有大理、覆奏,有朝审、热审,又有临时停刑。盖死者不可复生,恒当慎之。今修律之旨久下,未即颁行,非所以大畅皇仁也。请敕部速行定律,以垂永久。得旨:‘著作速汇辑进览以便裁定颁行。其覆奏、朝审、热审、停刑各款,著三法司一并详察旧例具奏’。”(12)
看到这道奏疏,更令人感到困惑不解。既然依“明律治罪”之令早下,何以当时的刑罚仍只有入关前的杖、杀两种呢?根据种种情况揣测,最合理的解释是依明律治罪的命令受到了满洲贵族的抵制。事实上,满洲贵族所抵制的不仅是明律,而且是明律背后的法律文化传统。作为“马上得天下”的征服者,他们自然不会心甘情愿地接受汉人的文化;另一方面,中国历代的开国君臣,大都以武力自矜,蔑视一切成规,拒绝任何约束。汉高祖、明太祖就是典型的例子。
中国历史上,凡是用武力建立的王朝,其立国初期的法制状况通常比较混乱,根本的原因是统治集团自己践踏法制。从君主到权臣大都出身草莽,混迹行伍,长期的造反生涯使他们养成了蔑视一切权威、规矩、法度的习惯,即便是他们自己建立的制度和规范也往往得不到尊重。由于历代的开国皇帝们大都具有卓越的才干、超人的精力和猜忌多疑的心理,这就决定了他们的统治必然是好大喜功、急于求成和残酷无情的政治斗争。表面上的励精图治、明察秋毫不仅未能给黎民百姓带来期待已久的休养生息,连统治集团内部也不得安生,总是相互倾轧。
概括地说,清廷大规模的修律活动主要有三次,先后颁布了三部律书,即顺治律、雍正律和乾隆律。这三部律书的内容先后变化不是很大,主要是在唐明旧律的基础上,结合本朝的情况进行适当的调整、完善。所谓“详绎明律,参以国制”,正是清初修律的指导思想。需要注意的是,尽管清廷修律直接以明律为蓝本,但同时也参考了唐律的精神和原则。
“国初虽沿用明律,而修订之本仍根源于唐律疏议。此大清律所以斟酌百王为损益尽善之书也”(13)。薛允升说:“尝考唐律所载律,条与今异者八十有奇,其大同者四百八十一有奇。今之律文与唐律合者亦十居三四,盖其所从来者旧矣”(14)。沈家本也说:“律文则因者多而革者少”(15)。
可见,清律虽几经修订,但继承性仍是主要的,官方也反对对律书进行创新。刑科给事中孙襄顺治二年(1645)五月上奏曾说:“而不知此(指修律)非可创为者,但取清律、明律订其异同,删其冗繁,即足以宪百王而垂后世也”。多尔衮肯定了孙襄的奏疏,也就表明了朝廷的态度。
清廷强调律的继承性,正是由于看到了律的精华所在,而绝不仅是出于保守的缘故。袁枚指出:“公以先君子擅刑名之学,故将邮罚丽事,采访殷殷。枚趋庭时,年幼无所存录,但略记先君子之言曰:‘旧律不可改,新例不必增。旧律之已改者宜存,新例之未协者宜去’。先君之意以为,律书最久,古人核之已精。”(16)
自乾隆五年(1740)《大清律例》颁布以后,清廷多次重申律的稳定性之必要,对某些官员提出的改律请求常持否定态度。乾隆六年(1741),高宗传谕指出:“本朝大清律周详明备,近年又命大臣斟酌重修,朕详加厘定,现在刊刻通行。而新到任之臬司科道等条陈律款者尚属纷纷,至于奉天府尹吴应枚竟奏请酌改三条。夫以已定之宪章,欲以一人之臆见妄思变易,究竟不能尽民间之情弊;而朝更夕改,徒有乖于政体。嗣后毋得轻议纷更。”二十七年(1762),乾隆又传谕说:“国家设定律例,历经斟酌损益、条分缕析,已属周详。近来新任各省臬司辄于律令内摭拾一二奏请增改,其中固有旧例于事情未尽隐括,应随事变通者;而未能通彻律意,或就一时之见,率请更易者亦复不少……然各逞己见,议改议增,适以变旧章而滋纷扰,于谳狱之道有何裨益?著将此传谕中外问刑衙门知之”(17)。
清朝的许多大臣、士人也纷纷上疏或著书立说,力陈律的优越性,强调律的稳定的必要。汪辉祖说:“幕客佐吏全在明习律例,律之为书,各条俱有精蕴,仁至义尽”(18)。周祖培说:“律即古人之心耳。夫律书至我朝而集大成,牛毛蚕丝,析及芒忽。其所为委曲详尽者非同密网以示民以无可逃也”(19)。孟远说:“夫可以垂诸百代者谓之法,一定而不易谓之法”(20)。徐旭龄说:“古者乐曰律,法律亦曰律,其意一也。律差累黍则声音即变。故立法者取之言一定而不可移易者也”(21)。袁枚也说:“盖律者,万世之法也;例者,一时之事也。万世之法,有伦有要,无所喜怒于其间;一时之事,则人君有宽严之不同,卿相有仁刻之互异,而且狃于爱憎,发于仓卒,难据为准。譬之律者衡也、度也,其取而拟之,则物至而权之、度之也。部居别白,若纲在网……且夫律之设,岂徒为臣民观戒哉?先王恐后世之人君任喜怒而予言莫违,故立一定之法以昭示子孙,诚能恪遵勿失,则虽不能刑期无刑,而科比得当,要无出入之误”(22)。其实,不独明清,中国历代律典从总体上看,都突出地体现着注重继承而缺乏创新精神的特点。其原因尽管很难一言加以概括,但笔者以为,简单地说,还是自汉以来所形成的法律价值观念、兵刑合一的暴力法理论、私家化的政权属性和官民二元社会格局没有发生变化所致。
二、律典的概括性
律是一种抽象力强、概括力强的法源,而条例则相对来说是一种比较具体、针对性强的法源。这二者各有优劣,将二者相互补充、相辅而行,是经过历代王朝的长期实践方始总结出来的经验,也是明清两代运用法律的一项重要原则。律虽简略但包括的范围却很广泛,正如柳赟所说的“节目甚简”但却“防范甚详”,能够提纲挈领,概括全面,这种优点是其他法源形式难与相比的。
“律尚简而例独尚繁,非简不足以统宗,非繁不足以征引。其条分缕析,秩然井然乃能极万物之情伪一皆有所附丽,而不容毫厘之差,盖若是其至纤至悉也”(23)。“故律尚简而例不得不繁,势也。要惟明其根源,自无虞枝叶纵生”(24)。老一辈法律史学家瞿同祖先生认为,清代刑法采取的是列举主义而非概括主义。他指出:“条例之所以越来越多是由于一种指导思想:古人认为罚必当罪,各种情况、各种身份,特别是服制,必须加以区别,而定罪名,力求确切不疑,情罪相当。官吏执法者依律例判罪,不致有出入分歧,不采取概括主义而采取列举主义”(25)。
瞿先生的这种看法值得商榷。清高宗弘历在其发布的上谕中曾经指出:“律例一书原系提纲挈领,立为章程,俾刑名衙门有所遵守。至于情伪无穷,而律条有限,原有不能纤悉必到,全然赅括之势,惟在司刑者体察案情,随时详酌,期于无枉无纵则可。不可以一人一事而即欲顿改成法也”。他又说“其实多设科条徒尘案牍,即无当于政简刑轻,转滋窒碍难行之处。不知刑名案件情伪微暖,变幻百出,若事事曲为逆臆,虽日定一例,岂能遍给乎?惟在司刑宪者临时详察案情,参酌令典,期于平允协中”(26)。雍正朝重臣张廷玉说:“夫立法以昭信,莫善于简。简则无舛违出入之患。民易知而可守,先儒之言详矣”(27)。袁枚说:“今之条奏者,或见律文未备,妄思以意补之,不知古人用心较今人尤精。其不可及者,正在疏节阔目,使人比引之余,时时得其意于言外。盖人之情伪万殊,而国家之科条有限。先王知其然也,为张设大法,使后世贤人君子悉其聪明,引之而议,以为如是断狱固已足矣。若必预设数万条成例,待数万人行事而印合之,是以死法待生人,而天下事付傀儡胥吏而有余。”(28)
以上言论基本上代表了清代官方的态度。应当说,明清两代,甚至包括更早的各代,普遍倾向于立法简明,目的是“使小民知所趋避”。美籍华人学者李浩博士(Voctor H.Li)曾经指出:由于中国缺乏一支数量可观的专业法律人才队伍,这就决定了中国的法律在结构、方法和内容上必须是简单的。为使相对来说缺乏法律职业训练的人们甚至是普通公众积极参与法律的进程,法律形态的简单化显然是必要的。他进而指出:“强调法律的简单化,其意义并不局限于此。中国人坚持法律应当是简单的。如果群众不能很好地理解法律,不能轻而易举地运用法律,法律又怎么为人民服务呢?这可能成为一种必要的美德,但我想还不止这些。隐含在其背后的根本原则是,法律应当是而且事实上也必须是具有广泛的群众基础,而不能立足于由一群特定的法律精英组成的专业队伍基础上。在这种情况下,法律变成了执行群众意志的工具,而不是单纯由法律职业者们所利用的一整套规范”。李浩的上述言论当然都是针对20世纪50至70年代的中国法制状况而发的。不过,他的研究总是置于广阔的历史背景之下。他指出:“现行中美法律制度的许多差异都是文化态度和历史发展不同的产物”,“法律在中国传统社会没有形成为一种职业”(29)。李浩还说:“中国缺乏一支类似我们的律师或其它相关人员构成的中介组织。由于这种欠缺,以及从意识形态上鼓励群众参与和群众管理,法律直接通过群众媒体与公众对话。运用这种渠道必然影响法律的语言。即法律必须使用简单的口头语言来叙述而不是采用技术性的术语。特定的规范不能过于具体或复杂,因为群众媒体只能表达广义的概念。在西方观察者看来,许多中国法律就像是对一般原则或政策的陈述,而非一整套具体的规范”(30)。李浩的观点至少符合明清时期的实际情况,过于繁琐的法律在当时的社会缺乏实际可行性。
康熙帝曾说:“律例繁简,因时制宜”,明太祖朱元璋则屡屡强调法律要简明,就是这个道理。这说明明清政府并未就概括主义和列举主义作出一定的抉择,而是视时势而定。需要注意的是,清代的条例不同于英美法的判例,不可牵强附会(详见本章第三节)。况且,明代系统编修的条例最多时不过五百条,清代则不超过两千条,远远达不到列举的程度。清朝司法实践中大量运用比附,所谓比附即律例无正条时依相近律例定罪。如果条例达到了列举主义的程度,比附显然是多余的了,这也足兹反证。“谳狱之道尽于斯二者(指律例)而已,至情伪百出,非三尺所能该,则上比下比协于中,此历年旧案,亦用刑之规臬也。顾援引成案,例禁綦严者,诚恐移情附案,矜深刻以为聪明,务姑息以慧奸慝,致有覆盆漏网,开奇请他比之端,故大为之防耳”(31)。
广泛援引成案本来是可以达到列举主义的,但清廷对成案的援引控制很严,这也说明清代官方不赞成列举主义。但是,也不能否认,社会治安状况越差,政局越不稳定,律的稳定性、概括性作用就越难发挥;相反,条例的数量就会越多,作用就会越大。这一点不独明清为然,历代的情况大都如此。咸丰朝时,胡林翼曾说过“大抵天下乱则法密,密则必乱天下;治则法疏,疏则必治天下,此不刊之至论也”(32)。专制时代,法律片面地掌握在政府手中,仅仅是政府维护统治的工具,不是人民用以捍卫自身权利的有效保障,没有服务于人民的专业法律队伍,即便有,也不可能享有与政府对等的抗辩权利,人民只能听任官方对法律随意加以解释。在那种情况下,密罗的法网对人民来说的确只能是一种灾难。
总之,由于律典具备了成熟、稳定、概括性强等优越性,便在古人心目中形成了一种特殊的价值,即便是专制暴君,也不得不或多或少地接受这样的价值观。于是,除了个别时期以外,律典保持了在明清法制中的首要地位和主导作用。具体而言,这种地位和作用又主要表现在以下几个方面:
1.学理基础
如前所述,明清律典有着悠久的历史渊源,总结了历代成文法典的成功经验,集中了千百年来的律学智慧,文化蕴含丰富,学术积累深厚,构成了中国传统刑事法律的基本概念体系,是条例及其他刑事法源的理论基础和逻辑框架。
有西方学者指出:法典与法律之间大相径庭:从法律最狭隘的定义来讲,法律就是主权者的命令,主权者只要制订一个一般性的行为规范,并将其强制于某一种规制对象,就能创立一条新的法律。但是,对于法典,唯独主权者却无能为力。编纂一部法典,首先要通过长期的法律实践,不断地积累经验、汇集知识,并将其归纳为有系统的体系。法典与法律之间存在着多种历史经验和学术工作。(33)
美国学者钟威廉先生更指出:“这种以我们的术语分析其它的社会的倾向,是一个不能全然避免的问题,但有一种方法可以减小这种倾向性,那就是尝试着采用与中国人所用相同的分析手段。尽管,就我可以确信的范围内,尚没有系统的有关中国法的分析性著述或评论文字,但律典(指大清律——笔者)本身却是相当系统的,且有一系列内在的分析。这一点也不奇怪。如果一部法典是真正的法典,而不只或多或少的是一种漫无目的的法条编纂物,那么,大量的分析就必然融入其结构之中,而且,其中许多分析都会是相当明晰的。经常出现的情形是,某部法典本身就是有关被它所法典化的那种实体法的一篇论文或著作。典型的例子是德国民法典,特别是它的总则部分。中国的律典(指大清律——笔者)很明显也是这种类型。它以一个总则部分作为开篇,其中包含着适用于其余各‘分则’部分的众多规范和解释。这就以其自身证明,大量的智慧已被灌输到律典构架之中了”(34)。钟威廉先生的看法是不错的,律典是中国固有法律文化最重要的载体,是汇集了历代法律词汇的百科全书。没有律典,条例中所使用的大量专门术语就变成了无法解读的死文字,那真是不可想象的事。19世纪40年代之间,香港法庭一直承认大清律对某些华人案件的效力。然而,香港法庭历来是不接受《大清律》中的刑事规定的,所接受的只是律典中对中国习惯法相关术语的解释。(35)
2.体例上的制约
律典作为明清的基本刑事法源,在体例上对条例具有制约作用,这也是律典得以发挥其指导作用的重要途径。体例是法规采用的外部结构形式,与法规的内容无甚关系。但是,体例的优劣对于法规本身效力的发挥却有着密切的关联。因此,体例的发达水平往往成为鉴定法律体系本身发展程度的重要标准。
明、清律例体例的发展经历了几乎完全相同的过程,即均由最初的律例各自独立到逐渐统一、合流的过程。这里,我们以清代为例,描述一下律例合流的过程。清初颁布律典以后仍随时制定条例,当时的律典与零星制定的条例各自成书。据时人记述:“但查历年以来续有更定新例,每称不必入律,留此例行。因而至今律自为律,例自为例,两不相合。”(36)沈家本也曾指出:“犹之本朝康熙年间《现行则例》亦各自为书……”
康熙十九年(1680)颁行的《现行则例》(37)是清朝建立以来第一次大规模的修例,这次颁布的条例采用的体例与律文不尽相同,没有采用律典的七篇分类方法,但其二级结构则仿效律典,保留了律典三十门中的二十八门,即:名例、职制、公式、户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛、祭祀、仪制、宫卫、军政、关津、厩牧、邮驿、贼盗、人命、斗殴、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱、营造。最大的差别是第三级目录,即各门下的条例名目与律条的名目截然不同。(38)例如,职制门下的例目是:科场作弊,更名重役,婪赃复入衙门;公式门下的例目是:在京事件限期,直省事件限期,人命限期,督抚限期,新任督抚限期,紧要事务限期,奉天等处咨文限期,判案、流犯限期,五城归结,逃人干连,差役扰民,隔省提人,讳盗,查核赎锾,民之苦情不报上司,汉军革职等官回旗。(39)条例自成一体,与律典不相协调,导致了司法实践中的一些严重问题,既不便于官员引用查核,又为某些人营私巧法提供了可乘之机。“臣又见刑部覆尚书朱之弼条议过钱与钱一款,近见各省官役抑勒索诈等项取财者,有将与受过付俱拟同罪者,亦有照律分别拟罪者俱不画一等。因又部题侵盗钱粮一款称:‘衙役侵盗仓库钱粮或一省引衙役犯赃新例,或一省引侵盗原定律,拟罪事不画一’等。因据此可见律例各行,官司审断多有异同之处,亦且承问官吏不肖者因而或用律、或用例,得以任意轻重,行私自便”(40)。
律例体例上的差异和分隔导致了一系列问题,引起了朝野许多有识之士的关注,纷纷要求统编律例,有些官员甚至自发地将律例合编在一起。“臣见坊间刻本将康熙三年三月前定例奉旨增入律例者一二十条另为一卷附于律后,既非统会贯穿之文,亦非经呈钦定之本,且至康熙三年以后题定新例则全缺焉,尤非大全之书足为一代定本……是不可不集成统会一书刊布中外,使折狱官司晓然共见也。臣近见该部司官将年来题定新例照律内六部分项编次,刊成一册,冀使成宪昭然,非不苦心校定,然终属律为一部例又另为一部,各自分行,翻对查拟,仍不画一。且又律文系奉旨颁刻之书,新例系司官校辑之书,未呈御览敕谕刊颁,终未足为皇府昭定本。请乞敕部即将大清律原本详对新例,续经题定者皆照原律开载之法,凡有条例各于律文之本项后一一随类注入,务使次第井然。如此则律例统贯总成一书,凡听断官执此一编,随事开卷,无不一览在目,不烦检阅之劳,永无异同之失矣”(41)。
康熙二十八年(1689),广西道御史盛符升又上疏力陈合刊律例的重要性,他说:“民之大命系于刑狱,历朝之大法载在律书。皇上诚恐正律之外条例过严,特谕刑部会同九卿、詹事、科道详加酌改,刊为《现行则例》。查职制等目悉依旧律编次,则凡属新例皆可分入各条,并载正律之内……伏乞将律例之分别者合之,新旧之不符者通之,轻重之可议者酌之,务期尽善,然后刊刻全书勒成定本。”(42)
这道奏疏最初在刑部讨论时曾遭到反对,理由是:“律文系递沿成书,例乃因时酌定,凡现行则例或遇事而定或遵旨而定,若将此等陆续定例事件附入律内,则律文难以告成。”(43)但不久,在九卿会议讨论时又得到肯定:“但律文条例乃将历代所行之条有摭拾汇辑者,见行则例系因时著定者,若使重复繁多,倘详查不周则情罪虽一而轻重或异……应如台臣盛符升所请将见行则例载入大清律条例内”(44)。
盛氏提议通过后,康熙帝指令专人主持其事,经过近二十年努力,到康熙四十六年(1707)方始告成。但终康熙之世,此合刊本一直未曾公布。编而不发的原因何在?笔者未见到直接的材料。从盛氏提议最初曾遭否决来推测,如前的意见分歧恐怕仍然存在,并未因盛氏提议的通过而销声匿迹。皇帝也无主见,只有采取搁置的办法。然而司法实践中援引法源存在的问题毕竟是无法回避的,律例合体已成大势所趋。律例合体,应采用哪一方的体例呢?在这点上,清统治者看来毫无分歧。很显然,律的体例是经过长期统治检验证明有效的,其合理、严谨的程度自非条例所能企及。其实,条例最初虽未完全采用律的体例,但自觉不自觉地已在向律的体例靠拢,这是律例能够合体的基础。前引盛符升氏奏疏已道出此点。(45)正是因此,到雍正时期,终于正式开始了律例合体的工作。
“查《大清律》纂修于顺治三年,校正于康熙九年。其《见行则例》酌议于康熙十八年。迨二十八年台臣盛符升请将《见行则例》载入《大清律》条例内,复命尚书图纳、张玉书等为律例馆总裁,于三十四年将律文名例先缮进呈,至四十六年全书进呈,未蒙颁发。雍正元年,复经部臣奏请,派员速修,于三年进呈黄册,五年刊行。”(46)雍正时期的律例合体工作虽已进行,但并不完善。这时的条例一方面依律分类编排,另一方面又以时间先后为顺序。(47)这种方法虽较以往有所进步,但仍存在问题。“雍正五年刻本,于每条之上分列‘原例’、‘增例’、‘钦定例’各名目,既以时代为先后,势必不能依类编辑。”(48)乾隆时修律,废除了“原例”、“增例”、“钦定例”等以时间为顺序的分类方法,悉依条例的内容和性质分类附入律中,最后完成了律例合体的工作。“昔日修纂,以时代为先后,乾隆五年修律,因其不依类编辑,检阅较难,遂概行删除”(49)。
律例合体,从表面上看是一个自发的、自然的过程,但如果我们考察一下历代的情况,不难发现其中似乎存在着某种规律性的因素。以明清两朝为例,大致走过了相同的过程,即都是由律例各行→民间自发地合编律例→官方合编律例,以律为纲,以例附之。这种相同的发展过程是否纯出于偶然呢?任何偶然现象的背后都隐含着必然性的因素。如果我们进而回顾一下唐宋法源形式发展的脉络,或许能够看得更清楚一些。隋唐时期,法律形式分为律、令、格、式四种(50),四者各自为书,互不统摄。到唐宣宗大中时期,出现了“刑律统类”的形式,历经五代,到宋朝成为法典的主要形式。所谓刑律统类,就是将令、格、式、敕中与刑律相关的部分依类附入律后,以便查考援引。
据《旧五代史·刑法志》说:刑统“其所编集者,用律为主,辞旨之有难解者,释以疏意;义理之有易了者,略其疏文。式令之有附近者次之,格赖之有废置者又次之。事有不便于今、该说未尽者,别立新条于本条之下……至于朝廷之禁令,州县之常科,各以类分,悉令编附”。
可见,由律令格式→“刑律统类”的发展过程与律例各行→律例合编的过程,存在着惊人的相似之处,这恐怕不尽出于巧合。我们知道,刑统的形式不是自始就有的,而是经过长期实践摸索以后总结出来的;律例合编形式的出现也是如此。这是否说明,在中国古代法制发展的长河中,稳定的法源形式从体例上统摄灵活的法源形式,是双方有效地发挥效力的最优方式。条例以律的体例为体例,这就从某种意义上意味着,在形式和体例方面,律是居于主导地位的,而例则是处于从属的地位。
3.律是条例制定和修改的宗旨
条例的制定和修改须体会律的精神,以律为原则和指导。明清两代大量修例,其目的固然是为了适应社会的变迁而随时作出便宜处置。然而,顺应现实虽然是修例的重要原则,但并非唯一的原则。制定条例除了以现实为依据外,还必须以律的精神为宗旨,在律的基准上上下浮动,而不能彻底背离律的原则。有些学者往往过分强调修例的现实依据,却忽视了其对律的依赖性。事实上,明清两代的修例均是围绕着律进行的。
明万历十三年(1585),刑部尚书舒化等在重修《问刑条例》题稿中指出:“盖立例以辅律,资依律以定例”(51)。清廷修例同样遵循“依律定例”的原则。
“律有一定,例则随时损益。有于律本重者,例或权其情节量为宽减;有于律本轻者,例特重其科。皆体会律意,参酌变通。断罪者当以改定之例为准,不必拘泥律文”(52)。这段文字表明,依律定例,不在于拘泥律文,而在于从实质上把握律的精神。(www.daowen.com)
“律后附例所以推广律意而尽其类,亦变通律文而适于宜者也。故律一定而不可易,例则世轻世重,随时酌中之道焉。”(53)考察《大明律》四百六十门所附《问刑条例》中之相关各条例及《大清律例》四百三十六门后所附条例,虽轻重与律文或有不同,但其基本的立法精神却是与律文相一致的。
例如《刑律·人命·杀死奸夫》门律文规定:
……其妻妾因奸同谋杀死亲夫者,凌迟处死,奸夫处斩(监候)……
律后附例:“奸夫起意商同奸妇谋杀本夫,复杀死奸妇期亲以上尊长者,奸妇仍照律凌迟处死,奸夫拟斩立决枭示”(54)。
又如《兵律·军政·从征违期》律载:
凡官军临当征讨已有起程日期而稽留不进者,一日杖七十,每三日加一等……
附例规定:“凡官兵从征,无故起程违期者,官革职,兵杖一百,仍发出征”(55)。
这两个例子中,条例的轻重虽与律文略殊,但其指向和精神却毫无二致。如果条例的精神与律文大相径庭或参差重复,以及无甚关联,除个别情况外,修例时一般须本诸律的宗旨对条例作适当修改或删除。下试分别几种情况加以介绍:
(1)因违背律的宗旨或与律文不符而被删除、修改的
《户律·钱债·费用受寄财产》门后附原例规定:
亲属费用受寄财物并与凡人一体科罪,追物还主,不必论服制递减。
雍正三年(1725)修定律例时,以此例与律意不符而加以修改。新例规定:
亲属费用受寄财物,大功以上及外祖父母得相容隐之亲属,追物给主,不坐罪。小功减三等,缌麻减二等,无服之亲减一等,俱追物还主。
其按语指出:“雍正三年奏准,亲属相盗,得按服制减等,而费用受寄财物反不按服制递减,殊未允协,因改定此条”(56)。
此条事例非常典型,以服制断罪量刑,是我国古代法制实现了所谓的“儒家化”以来,历代法典所遵循的一项重要原则。前引条例违背此项原则,当然要被删改。
又《刑律·诉讼·干名犯义》门附例载:“凡家仆告主,除谋反大逆、谋叛、隐匿奸细许其首告外,其余一切事情,家仆首告,除所告之事不准行,仍杖一百”。此条例后来被删除,其按语说:“此条雍正三年定,乾隆五年查与律文不符,删”(57)。
笔者按:本门律文规定“若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者,与子孙卑幼同罪”。而凡子孙告祖父母、父母者“杖一百徒三年”。条例仅杖一百,大大轻于律文,与重干名犯义精神不合,故删去。
再《名例·给没赃物》门附例载:“凡应籍没家产者照律遵行,惟军机犯罪,于所籍没家产内除妾婢外,照依兵丁例,给器械及人口三对、马三匹、牛三头”。此例后来也被删除。其按语写道:“此条雍正三年定,乾隆五年奏明:军机犯罪,律内并无籍没家产之条,所称除妾婢外给予人口马牛者自指本犯已经免罪者,而言本犯即已免罪,则入官之家口,及未入官之财产按律俱在赦免之列,但给人口三对、马三匹、牛三头,与律不符……此条删”(58)。
(2)因与律文无关而被删除的
《名例·给没赃物》门附例载:“刑部凡有应交司坊官承追赃银及变产等案,俱行文都察院劄行该城御史转交司坊官办理,如逾限追变不完,该城御史即将司坊职名呈报都察院题参,交部议处”。此条例后被删除,其案语说:“此条……专为参处司坊官承追不力而设,无关刑例,乾隆五年删”(59)。
《吏律·职制·擅勾属官》门原载一条例,后被删除,其案语写道:“……乾隆五年,以此条止有举劾,并应定罪名,与律例并涉,删。”(60)
(3)与律文参差重复而被删除的
《礼律·祭祀·亵渎神明》门附例载:“凡各省有迎神赛会者,照师巫邪术例,将为首之人从重治罪。其有男女嬉游花费者,照治家不严例,罪坐家长”。其案语写道:“此条雍正三年定,乾隆五年查迎神赛会下条另有正律,男女嬉游花费已有罪坐纵令之律,此条删。”(61)
又《礼律·祭祀·禁止巫师邪术》门载条例:
私习罗教,为首者照左道异端煽惑人民律拟绞监候,不行查报之邻佑总甲人等,均照律各笞四十。其不行严查之地方官交部议处。
其案语说:“……乾隆五年因律文左道异端所包甚广,罗教特其一,非通行例,删。”(62)
又《户律·市廛·把持行市》门载一条例:
凡旗下人将在京马匹贩至外省发卖者,贩子处绞。说合牙人不分旗民,减一等科罪……
其案语云:“谨案,此条雍正三年定。乾隆五年奏准,各省提镇等衙门采买马匹,例由兵部给票,马贩承买,关口盘验放行。凡将无引马骡冒渡关津,及将马牛等物私出外境货卖者,查兵律业有治罪明文,毋庸另立例款,此条删。”(63)
4.律是条例实施的指导
明清大量修定条例,条例的数量逐年增多。明代零星制定的条例,数额肯定相当惊人,由于典籍的散佚,现已难考其确切的数字。弘治、嘉靖、万历三次集中修例,删除了大量不必要的条例,使条例的总数一直控制在四百条以内。清代自乾隆初年确立定期修例制度以后,条例数量稳定增长,至同治年间,条例的总数已超出律文三四倍。且条例又有着具体、针对性强等特性,因此条例被援引的比率往往比律文被引用的更高。然而,条例的实施须以律典为指导,忽视了这一点就无法把握明清法律在实施过程中的实质和全部内容,而失之片面化、表面化。律典能指导条例的实施,也是由律典本身的特性所决定的。
其一,律典是历代司法统治的成功经验,是条例的宗旨和渊源。“惟律例二者有体用之关系,律为体而例为用,凡鞫案决狱皆可依以为断。是其成立虽异而效力则同,不能秦越相视。惟条例概指一人一事而言,不若律文所包者广”(64)。律例之间存在着体和用的关系,律是从无数同类案件的审判中抽象出来的一般原则,它对案件本质的把握往往比条例更为深刻全面。因此在司法实践中只有完整掌握律的精神,引用条例时才会准确无误,不枉不纵。关于这一点,清人的论述很多,以下仅摘要列举几条。
(1)“先王之祭川也,皆先河而后海,本末之致殊焉矣。案于例亦犹是乎?援案而不参诸例无以见立法之一,引例不依乎律无以示执法之平。精于律则引例必当,熟于例则援案必确。多而识之,一以贯之,则是遍之,刻其亦可历久无弊也夫!”(65)
(2)“夫律者垂一定之法,例者准无定之情。原情而不依于律,无以尽情中之理;执法而不参诸例,无以通法外之变也。”(66)
(3)“统夫例而历久无弊者律也,宗夫律而世为轻重者例也……是以内外谳狱首重依律科断,次则察例具奏”(67)。
(4)“余谓:律本无多,易于讲习,若例则随时变通,熟于律而参酌时事,例之精妙出矣”(68)。
其二,律是恒平、稳定的法律形式,概括力强,包罗广泛,而条文又言简意赅,在实践中易于掌握运用。与此相比,条例则因时因事而定,修例由中央和地方各级主管官员提出,来源不一、情况复杂且数量众多,难免与律文及其他相关条例参差矛盾,加之修例时可能出现各种偏差,在实践中则会贻害无穷。因此,以律典指导条例的实施,可以在一定程度上减轻条例众多的负面作用。“惟律与例相轧而弗合,则主谳者往往略律而从例,一或不慎,则爰书不可复问矣”(69)。“若夫例者,引彼物以肖此物,援甲事以配乙事也,其能无牵合影射之虞乎?律虽繁,一童子可诵而习。至于例,则朝例未刊,暮例复下,千条万端,藏诸故府,聪强之官,不能省记;一旦援引,惟吏是循。或同一事也而轻重殊,或均一罪也而先后异;或转语以抑扬之,或深文而周内之。往往引律者多公,引例者多私;引律者直举其词,引例者曲为之证。公卿大夫,张目拱手,受其指挥。岂不可叹!”(70)“是有例之一字而使天下不得而言,天子不得而更也。然天子束与例之中,天下亦束于例之中,而执法之奸胥独不肯束于例之内。何也?则例繁多则可以意为轻重。重者为例,轻者亦为例也。当其事者只见有例而不之问,已不觉为其所惑矣。”(71)条例尽管存在着上述诸多弊端,但由于条例的体例、制定、修改和适用尚有律作为指导,所以在实践中还能保持大致的平衡。
夫今日之例,其最著者莫如考成之例与论刑之例耳。论刑之例大抵一本于先朝,其增益者十之二三,尚不致大谬也,然亦有不可执者。(72)
与条例相比,行政方面的则例存在的问题更多,更难解决。
窃为各衙门政务纷更失当者固多,而吏部考功事例尤为害政……况则例纷纭,权总归于胥吏。欲轻则有轻条,欲重则有重拟……是该增设事例只足以混淆成法、消损人才,其不能有裨吏治明矣。该部虽亦疏请再议,但例外生例,旧习难挽,终恐有负皇上革除积弊之意。(73)
则例的最大弊端就在于条目繁多,法出多门,没有统核有据的标准。
大清律易遵而例难尽悉,刑律易遵而吏部处分例难尽悉。此不过专为书吏生财耳,于实政无丝毫之益。(74)
“谈者谓,今天下有大弊三:吏也、例也、利也。任吏挟例以牟利,而天下大乱于乎尽之矣夫?例何以设?曰为治天下也。例之大纲尚不失治天下之宗旨,至于条目愈勘愈细,其始者若离若合,其继则风马牛不相及,其终则郑声谵语不知所云,遂与宗旨大相背谬,倘一道破,无不哑然失笑。”(75)律对条例的指导作用主要不体现在条文上而是体现在精神上,即见之于理而非见之于表。它需要司法官员具备良好的素质,能够在深刻把握律的精神的基础上运用条例。这一点在实践中确实存在着很多困难,所以康熙帝才有“用律用例,俱在得人”(76)之叹。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
