第二节 罪名体系的稳定与传承
公元581年,北周大臣杨坚导演了一出禅让闹剧,把皇袍加于自己身上,夺取了国家政权,建立隋朝,并迅速统一了中国,结束了自三国以来国家长期分裂的局面。隋代虽仅存三十八年,但它建立于三国两晋南北朝数百年分合未定的历史乱局之上,在历史上起着承先启后的作用。代隋而起的唐王朝,以隋亡为鉴,提出安人宁国的方针,制定出了一整套轻徭薄赋、约法省刑的措施。随着国家的空前统一和经济的空前发展,中国法制也进入了一个崭新的发展时期。隋唐两代的法律体系正是这一时期政治经济高度发展和民族文化大融合的结晶。隋代法制存在的历史虽然短暂,但已经构建起了这一历史时期法制的基本框架。唐代法制从形式到内容均空前完善,进入成熟期。它不仅对以后的宋、元、明、清诸朝代产生了重大影响,也超越了国界,影响到邻近的亚洲各国,因而在世界法制史上占有重要地位。“如果说罗马法是奴隶制法典的典型,拿破仑法典是资本主义法典的典型的话,那么,唐律便无疑是封建法制的典型”(97)。隋唐时期的刑法,无疑是隋唐时期法制最重要也是最精华的部分。
一、《唐律疏议》与罪名体系的成熟
(一)《开皇律》到《武德律》
1.隋朝的法律
隋文帝即位后,就令高颎、杨素、常明等大臣更定新律。他认为:“帝王作法,沿革不同,取适于时,故有损益。”(98)因而,新的律典在后齐之制的基础上颇有损益,蠲除了前代鞭刑及枭首轘裂之法,其余流徒之罪皆减从轻。开皇三年(583)隋文帝认为新拟律文过于苛密,下令再加削减,除去死罪八十一条、流罪一百五十四条、徒杖等千余条,形成十二篇的《开皇律》。隋炀帝继位后,以高祖禁网深刻,又敕修律令,除十恶之章。到大业三年(607)律成,“其五刑之内,降从轻典者,二百余条。其枷杖决罚讯囚之制,并轻于旧”(99)。但由于隋炀帝外征四夷,内穷嗜欲,兵革岁动,赋敛滋繁,导致民怨沸腾,烽火四起。“盖炀帝好大喜功,特欲袭制礼作乐之名,本无补弊救偏之意。弘窥见其旨,故篇目虽增于旧,而刑典则降从轻。至其末叶,刑罚滥酷,本出于律令之外。”(100)所以,一般认为隋朝法律制度是以《开皇律》为主。它上承汉晋法制,吸收了三国两晋南北朝时期各个朝代法制的重要成果,下启唐以后历代法制的先河,无论在篇章体例还是在基本内容上,都在继承的基础上有所革新与充实。吸取“炀帝忌刻,法令尤峻,人不堪命,遂至于亡”(101)的教训,唐高祖李渊于617年在太原起兵反隋时“即布宽大之令”(102)。当时,老百姓受尽了隋末暴政之苦,竞相前来投奔。数月之间就形成了强大的势力,推翻了隋朝的统治。攻下长安后,李渊仿效汉高祖刘邦“约法三章”的做法,颁布“约法十二条”。“约法十二条”的具体内容已不可考,据《新唐书·刑法志》“惟杀人、劫盗、背军、叛逆者,死”(103)的简单记载来看,明显地,这是权宜性的临时法令,其重点针对的是反、叛及杀人等严重的犯罪。
2.《五十三条新格》
618年,李渊登上皇帝的宝座后,宣布沿用隋《开皇律》,删除隋炀帝所用的峻苛之法。同时,又制定了《五十三条新格》,其内容为“惟吏受赇、犯盗、诈冒府库物,赦不原”(104),其重点针对的是官吏贪赃犯罪。对于《五十三条新格》,有学者认为:“唐高祖受隋禅后,于武德元年五月,命刘文静及当朝通识之士,以隋开皇律令为基础制定法律,即制定五十三条新格。”(105)这个见解有偏差。据《旧唐书·刑法志》载:“及受禅,诏纳言刘文静与当朝通识之士,因开皇律令而损益之,尽削大业所用烦峻之法。又制五十三条格,务在宽简,取便于时。”(106)这里的“因开皇律令而损益之”,说明唐初统治者对隋开皇律持基本肯定态度,所谓“因”,即指沿袭,继续使用。只是对隋炀帝所用的烦峻之法深恶痛绝,因而“尽削”。《五十三条新格》应该是针对一些特殊的事项而作出的规定,而不是系统地制定法律,它并没有取代隋的《开皇律》,《开皇律》仍然作为有效的基本法律在继续使用着。“这五十三条新格是暂时作为《开皇律》的辅助之法,而并非系统的刑律,系统的刑律仍是被修改而又暂用的《开皇律》……修改隋代律令及制五十三条格,是同时进行的两项工作。”(107)
对于“约法十二条”及《五十三条新格》的性质有不同理解的原因可能在于对《旧唐书·刑法志》和《新唐书·刑法志》等史籍中关于它们内容的记载中“惟杀人、劫盗、背军、叛逆者,死”、“惟吏受赇、犯盗、诈冒府库物,赦不原”中的“惟”字的不同理解上。这里的“惟”,实际上是说它们的内容仅仅是关于杀人、劫盗、背军、叛逆以及受赇、犯盗、诈冒府库物等方面的特别规定,而且其刑罚都是死刑,在战争时期这些犯罪都是需要特别加以强调的。此时刑罚的宽简并非体现于废除死刑,而是表现在死刑适用的犯罪大幅减少,同时刑罚体系的极度简便到了只有死刑,以便于战乱时期施行,所以是“务在宽简,取便于时”。因此,后来武德修律,唐代统治者制定自己的刑律时,就能够把这部分的内容作为一个整体,稍作修正,“入于新律”。
李渊在唐初继续沿用隋《开皇律》的一个重要原因还在于这是政治考量的结果。作为前隋的重臣、“受禅”的君主,即使“李渊一代人对儒家的忠君思想中毒不深,儒家是禁止人们背叛前朝而改事新朝的”(108),但他对儒家思想的敬畏还是显而易见的,因而尽量把一个本来赤裸裸的朝代更替过程导演得符合儒家所提倡的“禅让”正剧:隋恭帝被迫退位,将帝位禅让给李渊,“高祖辞让,百寮(僚)上表劝进,至于再三,乃从之”(109)。以此做作,他应当不可能一开始就完全推翻隋朝以《开皇律》为基础的法律制度。并且,此时群雄并起,李渊还必须以“受禅”的正统自居,取得政治上的优势地位,因而更不可能完全抛弃隋的统治遗产而另起炉灶。
3.《武德律》
作为一个具有雄才大略的政治家,李渊制定新的律典、建立起自己的政治法律统治秩序的工作也在《五十三条新格》颁布后随即展开。他下令由尚书左仆射裴寂、尚书右仆射萧瑀及大理卿崔善为、给事中王敬业、中书舍人刘林甫、颜师古、王孝远、泾州别驾靖延、太常丞丁孝乌、隋大理丞房轴、上将府参军李桐客、太常博士徐上机等,撰定律令,其成果就是武德七年(624)颁布的《武德律》。《武德律》以《开皇律》为基础,“惟正五十三条格,入于新律,余无所改”(110)。究其原因,除了开国之初、万事草创、边境不稳等,程树德认为:“盖唐初修律诸臣,如裴寂、刘文静、殷开山等本非律家,开皇定律,源出北齐,而齐律之美备,又载在史册,人无异词,执笔者不敢率为更改。故《旧唐书·刑法志》,一则曰以开皇为准,再则曰余无所改,纪其实也。”(111)他认为《武德律》以开皇为准的原因是因为武德修律的各大臣均非律家,律学素养不足,而《开皇律》所模范的《北齐律》又完美周备,得到一致肯定,因而不敢轻加改动。其实,程氏的这一结论颇为勉强。仔细分析起来,《武德律》因袭隋《开皇律》的原因除如前述所举的政治的考量外,确有《开皇律》本身出色地综合了三国两晋南北朝大分裂时期的法律成果,因而成为唐律很好的模式这一因素。说参与武德修律的各大臣律学素养不足而不敢改动《开皇律》实在是比较牵强。当时主持制定律令的裴寂、萧瑀等均和李渊一样为隋朝旧臣,甚至还包括了隋的大理丞房轴,以他们和前朝割不断的渊源关系以及对隋朝法律制度的熟悉,《武德律》以《开皇律》为准也就不足为奇了。说《武德律》因袭《开皇律》从而压低它的价值,事实上还不排除这样一种可能,即《旧唐书》等传统史籍以及后来的众多学者在有意地贬低《武德律》的价值,以抬高其后的《贞观律》等的地位,即树立唐太宗李世民的名君形象。就如外国学者所指出的那样:“按照新、旧《唐书》和司马光《资治通鉴》的传统说法,李渊是一个碌碌无能之辈,而且暮气沉沉,胸无大志。相反地,他的次子李世民(617年时年十七岁)倒被说成是一位高超的军事领袖,有魄力,有进取心,英明天纵。因此,后来成为唐代第二位皇帝(唐太宗)的李世民在这些记载中就成了创建唐王朝的大功臣。”(112)从唐高祖颁布《武德律》时的诏书中所说的“朕膺期受籙,宁济区宇,永言至治,鉴寝为劳。补千年之坠典,拯百王之宿弊,思所以正本澄源,式清流末,永垂宪则,贻范后昆。爰命群才,修定科律。但今古异务,文质不同,丧乱之后,事殊曩代,应机适变,救弊斯在。是以斟酌繁省,取合时宜,矫正差违,务从体要”(113)等内容来看,李渊应当也是一个有雄心壮志、雄才大略的开国之君。所以,也有人对《武德律》及其撰修者给予了较高的评价。王夫之在千年之后的17世纪仍评价道:“今之律其大略皆隋裴政之所定也,政之泽远矣。千余年间,非无暴君酷吏,而不能逞其淫虐,法定故也”(114)。
(二)《贞观律》与《永徽律》
1.《贞观律》
公元627年玄武门之变后,李世民通过非常手段登上了皇帝的宝座。即位之后,他就下令长孙无忌等对当时施行的《武德律》进行修改,前后历时11年,最终于贞观十一年(637)完成并颁布《贞观律》。它对《武德律》所作的修改主要有:改绞刑五十条为加役流,将其作为死刑的替代刑,介于常刑与流刑之间;区分两种不同的反逆罪,缩小缘坐处死的范围;同时,完善了五刑、十恶、八议等制度。对于贞观修律的意义,历代均大加赞誉,最为典型的当数沈家本,他说:“《唐律》以贞观所修为定本,贞观本于武德,武德本于开皇,然武德已非全用开皇之制,贞观又重加删定。《旧志》云‘凡削烦去蠹,变重为轻者,不可胜纪’,其删定之大致可见矣。今《唐律》全书具在,自宋已后,修律莫不奉为圭臬,此盖承隋氏变革之后而集其成者也。后之定律者,或于其重者轻之,轻者重之,往往有畸轻畸重之失,细心推究,方知《唐律》之轻重得其中也。”(115)
2.关于《永徽律》
唐律研究中,《永徽律》和《唐律疏议》是学术聚讼之点。众多研究者中,其所引用的基本史料是《旧唐书·刑法志》和《唐会要》等史籍的记载。
《旧唐书·刑法志》对此的记载是:“永徽初,敕太尉长孙无忌、司空李勣、左仆射于志宁、右仆射张行成、侍中高季辅、黄门侍郎宇文节、柳奭、右丞段宝玄、太常少卿令狐德棻、吏部侍郎高敬言、刑部侍郎刘燕客、给事中赵文恪、中书舍人李友益、少府张行实、大理丞元绍、大府丞王文瑞、刑部郎中贾敏行等,共撰定律令格式。旧制不便者,皆随删改。遂分格为两部:曹司常务为《留司格》,天下所共者为《散颁格》。其《散颁格》下州县,《留司格》但留本司行用焉。”这里,虽然明确提及撰定律令格式,但对立法成果却只叙述了《散颁格》与《留司格》,因而是否修律是值得怀疑的。
《旧唐书·高宗纪》“永徽二年九月”有“闰月辛未,颁新订律令格式于天下”(116)的记载。
《新唐书·刑法志》的记载为:“高宗初即位,诏律学之士撰《律疏》。又诏长孙无忌等增损格敕,其曹司常务曰《留司格》,颁之天下曰《散颁格》。龙朔、仪凤中,司刑太常伯李敬玄、左仆射刘仁轨相继又加以刊正。”(117)
《唐律》残片、《唐律疏议》与《唐六典》
《资治通鉴》永徽二年(651)九月有“闰月,长孙无忌等上所删定律令式;甲戌,诏颁之四方”(118)的记载。
记载最为详细的当数《唐会要》:“永徽二年闰九月十四日,上新删定律令格式。太尉长孙无忌、开府仪同三司李勣、尚书左仆射于志宁、尚书右仆射张行成、侍中高季辅、黄门侍郎宇文节、柳奭、尚书右丞段宝玄、吏部侍郎高敬言、刑部侍郎刘燕客、太常少卿令狐德棻、给事中赵文恪、中书舍人李友益、刑部郎中贾敏行、少府监丞张行实、大理丞元绍、大府丞王文瑞等同修。勒成律十二卷,令三十卷,式四十卷,颁于天下。遂分格为两部:曹司常务为《留司格》,天下所共者为《散颁格》。《散颁格》下州县,《留司格》本司行用”(119)。
对于以上史料,学者们进行了充分的讨论,由此也得出了不同的结论。
沈家本已经注意到一个事实,即在历史典籍关于唐高宗永徽时期的记载中,时有删改之语,好像是律令有所删改。但《新唐书·刑法志》只提及了增损格敕,而《唐六典》中也没有删改律令的记载。“疑永徽时律令二书不过小有更变,故诸书不言。”(120)这里,沈家本明确提出:永徽时期,律与令是分开的,而且只是小有更变,而不是大规模地编纂。
20世纪30年代,杨鸿烈在其名著《中国法律发达史》中肯定《永徽律》的存在。他认为:
高宗时代编纂的法典有为中国现时唯一保留下来的完整无缺最古的一部《永徽律》和《永徽令》、《永徽格》和《永徽式》四种……这部《永徽律》全得《疏议》才得传流至今,其篇目全同《开皇律》、《武德律》、《贞观律》,数目也是十二。(121)
其所引用的据以为证的史料是《旧唐书·刑法志》和《唐会要》的“永徽二年闰九月十四日,上新删定律令格式”的记载。但他在文中是摘录的史料,并非全文抄引史料,所以和原文有一些出入,而且可能影响其结论。
陈顾远认为:
唐入隋京,仿汉初约法三章,与民约法十二条。后诏裴寂等定律令,篇目一准《开皇律》,除苛细五十三条,又加入新格五十三条,故仍为五百条,称为武德律者是。其后数经修订,开元二十五年所公布者,即今所传之唐律也。
行文至此,他还用注的方式特别地说明:
唐高宗永徽二年,有无修律之事,新旧《唐书》记载不同;但“永徽”重为颁布,则可断言;《新唐书·志》有《永徽律》十二卷,即其证。“开元”亦无改律之事,但仍重新与令格式同时公布耳。(122)
换句话说,陈顾远否定了《永徽律》的存在。
当代,关于《永徽律》的性质的记述,各家略有区别,但基本肯定《永徽律》的编纂。举其要者如下:
钱大群在其专著《唐律研究》谈及唐律的制定时,用了“唐律制订的基础是隋朝《开皇律》”、“唐律的主要内容及框架稳定于《贞观律》”等标题。在谈及唐律的修改时,他认为唐代撰定刑律及对刑律作较系统的删定而后重新公布是唐律修改最重要的形式。他认为《永徽律》是第三部刑律,第四部刑律是《永徽律疏》,而对于史料所记载的其后几次“删定”,他认为:
这几部《律》,如果按名次,称为第五、六、七部刑律,也未尝不可,但因其性质只是“删定”,所以一般不以“修订”对待。可见,相对地保持《律》的内容的稳定,也是唐代刑律修改中的一大特点。(123)
这里,他区别了“修订”与“删定”的区别,认为两者有本质的区别,但认为《永徽律》仍然可以归纳到“修订”之列,从而构成一部可以命名为《永徽律》的新律典。
张晋藩、陈鹏生认为唐高宗李治制定的《永徽律》和《唐律疏议》是唐代立法的重要发展,对唐律的完备和律学的发展都有重要意义。他们说:
由于唐太宗竭力实施“以法治国”方针,立法方面已取得丰富经验。高宗即位后,“遵贞观故事,务在恤刑”,命长孙无忌、李勣、于志宁等人,以《贞观律》为基础,制定《永徽律》。(124)
他们认为:《永徽律》是一部新制定的刑律。
王立民认为:
永徽元年(650年)唐高宗命长孙无忌等大臣再次修律,翌年完成,称为《永徽律》,此律还是12篇,500条,对《贞观律》的修改极少,可说是《贞观律》的翻版。(125)
他也肯定《永徽律》是重新修订的一部法律。
3.《永徽律》并非一部独立律典,而是《贞观律》的一个版本
事实上,陈顾远先生的观点是正确的,《永徽律》就是《贞观律》,《永徽律》是不存在的,它只是《贞观律》的一个版本。除了陈顾远先生已经陈述的原因外,还有以下一些重要理由:
(1)《永徽律》是“刊改”,而并非修订,因而不足以命名为“永徽律”。纵观中国古代法律的命名,由于历史原因而呈多种方式,有以编纂制定者命名的,如《禹刑》、《汤刑》、《吕刑》、《商君之法》即是;有以法典的篇章数目命名的,如《九章律》、《三章之法》以及前述《五十三条新格》即是;还有许多是以法典的内容命名,如《官刑》、《茅门之法》、《田律》、《养老令》等。到三国两晋南北朝时期,中国的法典编制水平有了很大的提高,综合性法典编纂逐渐占据主导地位,它们多以制定的朝代命名,如《蜀科》、《魏律》、《晋律》、《北齐律》等即是。见之于史籍的第一个以颁布时间命名的法令当为汉文帝时的《丁酉诏书》,而现在一般法史著作均认为晋《泰始律》是第一个以年号命名的律典。事实上,《泰始律》也是一个后人命名的名字。在史籍中,它并不为此名,而是以《晋律》为名。如《隋书·经籍志》载:“《律本》二十一卷,杜预撰;《汉晋律序注》一卷,晋僮长张斐撰;《杂律解》二十一卷,张斐撰。案:梁有《杜预杂律》七卷,亡;《晋、宋、齐、梁律》二十卷,蔡法度撰;《梁律》二十卷,梁义兴太守蔡法度撰;《后魏律》二十卷;《北齐律》十二卷,目一卷;《陈律》九卷,范泉撰;《周律》二十五卷;《周大统式》三卷;《隋律》十二卷;《隋大业律》十一卷;《晋令》四十卷;《梁令》三十卷,录一卷;《梁科》三十卷;《北齐令》五十卷;《北齐权令》二卷;《陈令》三十卷,范泉撰;《陈科》三十卷,范泉撰;《隋开皇令》三十卷,目一卷;《隋大业令》三十卷。”从这些记载可以看出,历史上,《晋律》是按照朝代命名的。有学者认为《周大统式》是第一个按照年号来命名的法典,但据史料分析,《大统式》颁布时也并不是按年号来命名的。《隋书·刑法志》载:“大统元年,命有司斟酌今古,通变可以益时者,为二十四条之制,奏之。七年,又下十二条制。十年,魏帝命尚书苏绰总三十六条,更损益为五卷,班于天下。其后以河南赵肃为廷尉卿,撰定法律。肃积思累年,遂感心疾而死。乃命司宪大夫拓跋迪掌之。至保定三年三月庚子乃就,谓之《大律》。”明显地,《大统式》在颁布时并没有命名为《大统式》。《唐六典》的记载与此有异:“魏大统十年,命尚书苏绰总三十六条,更损益为五卷,谓之《大统式》。”此“谓之”是颁布之时就命名还是后人命名不明确。对于《隋书·经籍志》载“《周大统式》三卷”,沈家本早已指出:“‘大统’乃魏帝年号,《隋志》云《周大统式》似非其实,虽其时政在宇文,魏帝固在也。”(126)同样,隋开皇元年(581)颁布的法典开始也并非以《开皇律》命名,而是名为《新律》。倒是隋炀帝却首开先例,于607年以自己的年号命名其下令编纂的法典,“三年,新律成。凡五百条,为十八篇。诏施行之,谓之《大业律》”(127)。但无论是以朝代命名,还是以年号命名,这些法令都是比较重大的法典编纂,而唐高宗永徽初年对《贞观律》的修订是很小程度的修订,并没有达到可以称之为修律的地步,这也应当是《新唐书·刑法志》只提及了增损格敕,而《唐六典》中也没有删改律令的记载的一个重要原因。
(2)唐代君臣主张法律应保持相对稳定性,永徽年间不具备对《贞观律》全面修订的条件。唐太宗政治法律思想的基础是儒家传统中的“仁义”,他主张法律应保持相对的稳定性,不可多变。多变的害处甚多:官吏不能尽记,影响法律的贯彻执行;容易产生律文前后矛盾,官吏可以上下其手,舞文弄法,为非作歹。他说:“法令不可数变,数变则烦。官长不能尽记,又前后差违,吏得以为奸。”(128)有学者认为:“唐太宗对法律的兴趣经久不衰,他临终的遗嘱还吩咐他的继承者再次修订法典。”(129)综观唐太宗的一生,其对法律的兴趣经久不衰确是事实,但遍查他于贞观二十三年(649)五月颁布的由褚遂良起草的遗诏,除述说自己的功劳,赞扬太子李治的德能,交代丧事的办理,要求“军国大事,不可停阙,寻常闲务,任之有司”(130)外,并未片言只语提及法律的修订。提及唐太宗曾要求改定法律的倒是唐高宗于永徽二年(651)发布的《颁行新律诏》,他说:“太宗文皇帝拨乱反正,恤狱慎刑。杜浇弊之余源,削烦苛之峻法,道臻刑措,二十余年。玉几遗训,重令刊改。朕仰遵先旨,旁求故实,诏太尉扬州都督无忌,开府仪同三司勣、尚书左仆射行成,光禄大夫侍中高季辅、右丞段宝玄、太常少卿令狐德棻、吏部侍郎高敬言、刑部郎中贾敏行等,爰逮朝贤,详定法律。酌前王之令典,考列辟之旧章,适其轻重之宜,采其宽猛之要,使夫画一之制,简而易从;约法之章,疏而不漏。”(131)《唐大诏令集》是宋人辑本,其分类和命名都是后人所定,因而此诏令当时实际是否命名为“颁行新律诏”是值得怀疑的。而其中明确说明“遗训”是“刊改”。“刊”,即“剟”,古代与“删”同义,段玉裁注曰:“按:凡有所削去谓之‘刊’,故刻石谓之刊石。”(132)《商君书》说“有敢剟定法令者,死”即其义。“刊改”并非“撰定”,因而不是真正意义上的法典编纂。唐太宗并未要求对《贞观律》作全面的修订,而是仅对其中个别错误之处和不合时宜之处加以改正。史载在唐太宗之后而继皇位的唐高宗李治“遵贞观故事,务在恤刑”(133)。还有这样一则史料证明,唐高宗本人对修改律典是持非常慎重的态度的。详刑少卿赵仁本自己编撰了《法例》三卷,并用它来断狱,当时社会对此还很认可。但唐高宗看了过后却不同意:“律令格式,天下通规,非朕庸虚所能创制。并是武德之际、贞观已来,或取定宸衷,参详众议,条章备举,轨躅昭然,临事遵行,自不能尽。何为更须作例,致使触绪多疑。”(134)另外,现有史籍的记载都是把律与令、格、式并列。在用词上,仅有《旧唐书·刑法志》的“撰定律令格式”可以认为是法令的编纂,而其他都难以确认是对律典的体例篇章结构及内容所作的重大修改。其实,《旧唐书·刑法志》记载的永徽二年(651)“撰定律令格式”虽言“旧制不便者,皆随删改”,实际上如《新唐书》所载,主要是对格敕进行编纂(135),这在《旧唐书·经籍志》中也可得到证明。
(3)《新唐书·艺文志》中“《永徽律》十二卷”是对版本的记载,而非律典的记载。《永徽律》首先出现在《新唐书·艺文志》,它记载有“《永徽律》十二卷”。笔者以为,正如沈家本所说,此处的“《永徽律》十二卷”是指的永徽年间重新刊刻为书的《贞观律》,是指图书版本意义上的《永徽律》,而不是法典命名意义上的《永徽律》,这是《艺文志》的性质所决定了的。永徽时律令作过修订,这是毫无疑义的。在这个修订过程中,可能对《贞观律》的个别地方作过修改,其改动是非常小的,因而众多的史籍皆没有提及。但由于当时律和令是分开成书的,因而《新唐书·艺文志》从版本学角度对其作了记载,沈家本就说:“其时《永徽律》别自为书,故《艺文志》另列其目。”(136)值得注意的是,《新唐书·艺文志》在记载《武德律》、《贞观律》等律典时,都对它们的编纂情况及条文内容等情况作了大致说明。而在记载《永徽律》时,则只对格的修改情况作了说明,这也证明了永徽时期对《贞观律》的修订实在是非常小,达不到称之为修改律典的程度。
(三)《永徽律疏》
1.唐高宗与《永徽律疏》
高宗在位时间比他父亲和祖父加起来的时间还要长,但由于传统史观对武则天贬斥的影响,他长期被认为是一个极少建树的统治者。《新唐书·刑法志》说“高宗既昏懦,而继以武氏之乱,毒流天下,几至于亡”(137),认为“盖自高宗以来,其大节鲜可纪,而格令之书,不胜其繁也”(138)。事实上,从高宗继位到武周政权结束之间五十多年时间里,统治集团内部矛盾重重,斗争激烈,但武德、贞观时期建立起来的各种政治经济制度仍基本上延续下来,经济继续发展,社会秩序稳定,唐代仍然沿着富强的道路前进,这与高宗、武则天采取的各项措施是密切相关的。现在学者认为,高宗在处理废王立武、改换皇后的问题上就已经表现出了自己的作为,“高宗敢冒‘违先帝之命’的风险,打破士族势力的威胁,直接掌握政权,正是他不愿任人摆布,敢作敢为的具体表现。昏懦的皇帝是不可能有这种胆量和作为的”(139)。但他在法制上的贡献,不是《永徽律》,《永徽律》不是一部法典,而是《贞观律》在永徽年间的版本,但《永徽律疏》却是一部法典,唐高宗在法制上的贡献不是《永徽律》,而是《永徽律疏》。唐高祖时期,唐代基本的政治经济法律制度已经构建出来,太宗又加以改进并使之合理化。这样,唐高宗能够有所建树、大破大立的机会已经不再存在。同时,唐高祖、唐太宗等都强调保持法律的稳定,推翻《贞观律》,对国家的基本律典作革命式的修改已不可能。但主体框架已完成并不意味着大厦的完工,《贞观律》在司法实践中仍面临着巨大的考验,其中一个重要问题便是如何以简略的律典条文来应对复杂纷繁的司法实践。表面上,永徽三年(652)唐高宗下诏组织力量对唐律进行注疏的原因是“律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准”(140),事实上他更想解决的可能是由此而造成的司法混乱。
2.《永徽律疏》与司法
对国家颁布的正式律典进行注释,这在秦代即已出现,1975年湖北睡虎地秦简中发现的《法律答问》即是典型的例证。由于自商鞅变法时起即实行朝廷独断对法律的解释,严禁私家及一般官吏解释法律,因而《法律答问》是国家公布的由专门司法官吏对国家律典所作的权威性解释,它与律文一样具有普遍约束力。对法律的解释注疏活动的高潮是在汉代及以后的时期。随着汉武帝独尊儒学政策的推行,为解决立法滞后问题,董仲舒首开先例,运用儒家的学说《春秋公羊传》的原则来解释当时施行的法律,审理各种疑难案件。随后,叔孙通、晁错、路温舒、公孙弘等既通儒家经典、也熟悉法律知识的大学者也投入其中,“在他们的学术活动中,也可以推定包含有法律解释的内容”(141)。东汉的法律注释活动,在西汉的基础上有了进一步的发展。郑兴、许慎、马融、郑玄、何休、应劭、服虔、文颖等成为了以儒家经典注释法律、阐述律意的著名人物。他们各为主张,叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余儒学大家,每家数十万言的著述,以至于三国魏明帝不得不下诏:“但用郑氏章句,不得杂用余家。”(142)法律注释中,最有名的是晋代张斐、杜预对《晋律》的注疏。《晋书·刑法志》载,晋文帝司马昭为晋王时,“患前代律令本注烦杂,陈群、刘邵虽经改革,而科网本密,又叔孙、郭、马、杜诸儒章句,但取郑氏,又为偏党,未可承用。于是令贾充定法律……”(143)泰始四年(268)修律成功,此为著名的《晋律》。它把晋以来承用的汉魏律令及注解等共约一百万字简化成了律二十篇,六百二十条,二万七千六百五十七言,律令合计二千九百二十六条,十二万六千三百言,号称“文约而例直,听省而禁简”(144),是法典编纂史上的一大改革,是封建法制由繁到简的里程碑。虽然杜预认为“法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书也”,因而在修撰《晋律》时,“蠲其苛秽,存其清约,事从中典,归于益时”(145),但当时的立法技术仍然没有解决好法典的繁简问题,“晋律文简辞约,旨通大纲,事之所质,取断难释”(146)。因而杜预本人不得不在《新律》完成后,亲自为之注解,同时明法掾张斐也对《新律》进行了注释。他们的注释经过晋武帝的批准,“诏班天下”,与律文具有同等效力。但他们的注释均是个人所为,与汉代郑玄等的律章句一样,存在着个人理解的不同。“张斐、杜预同注一事,而生杀永殊。自晋泰始以来,唯斟酌参用。”(147)自然,这给司法造成了很大的不便。而《永徽律疏》不同,它是根据唐高宗的诏令,由朝廷组织学者进行编纂的。永徽三年(652)唐高宗下令:“律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准。宜广召解律人,条义疏奏闻。仍使中书、门下监定。”(148)于是太尉赵国公长孙无忌、司空英国公李勣、尚书左仆射兼太子少师监修国史燕国公于志宁、银青光禄大夫刑部尚书唐临、太中大夫守大理卿段宝玄、朝议大夫守尚书右丞刘燕客、朝议大夫守御史中丞贾敏行等,参撰《律疏》,成三十卷,于第二年十月完成并颁布天下,“自是,断狱者皆引疏分析之”(149)。表面上看来,这次法律解释的直接目的主要是为了让当时的法律考试有个明确的标准,实际上其主要目的仍是满足司法实践的需要,就是要克服中央各部门之间、中央各部门与地方之间出现的因认识分歧而产生的执法不一的弊病。这一点,《名例律》的疏文在一开始就表达得非常清楚:“今之典宪,前圣规模,章程靡失,鸿织备举,而刑宪之司执行殊异:大理当其死坐,刑部处以流刑;一州断以徒年,一县将为杖罚。不有解释,触涂睽误。皇帝彝宪在怀,纳隍兴轸。德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。是以降纶言于台铉,挥折简于髦彦,爰造《律疏》,大明典式。远则皇王妙旨,近则萧、贾遗文,沿波讨源,自枝穷叶,甄表宽大,裁成简久。譬权衡之知轻重,若规矩之得方圆。迈彼三章,同符画一者矣。”(150)
3.《永徽律疏》是立法成果
《贞观律》颁布后,对其改动十分谨慎,如前述取消反逆兄弟连坐处死的法律入于《贞观律》之后,贞观十六年(642),刑部提出:“反逆缘坐”条规定兄弟仅处没官为轻,要求改为缘坐为处死。李世民下令让八座讨论。右仆射高士廉、吏部尚书侯君集、兵部尚书李勣等人同意刑部的意见,主张从重,民部(即户部)尚书唐俭、礼部尚书江夏王李道宗、工部尚书杜楚客等主张仍从轻法不改。当时的主流意见认为:以秦汉魏晋以来谋反者皆夷三族,主张按刑部的意见改从重;唯独给事中崔仁师反对:他总结历史经验,认为三代之时都是怜悯无辜,宽解法网,父子兄弟,罪不相及。直到后来进入乱世,狱讼滋繁,法家的韩非、商鞅等才制定夷三族连坐之法。而秦用其法,遂至土崩。汉代宽大未为尽善,仁厚仍多凉德,刑罚还是太过。三国两晋南北朝以至隋朝,虽然有损有益,但凝脂犹密,秋荼尚繁。直到唐太宗颁布宽刑之后,才达到了案件减少、百姓安心的效果。现在怎么能以夷三族的亡秦酷法代替隆周的中典之刑呢。“且父子天属昆季同气,诛其父子,足累其心。此而不顾,何爱兄弟?既欲改法,请更审量。”(151)太宗认为崔仁师的话很有道理,于是采纳了从轻派的意见,兄弟反逆连坐仍为没官,不改从死。永徽年间,对《贞观律》有个别修改,如据《旧唐书·萧瑀兄子钧传》等载,有太常寺所属乐工宋四通等为宫人暗中传递消息和物品。高宗知道后大怒,特命处死,并命将禁止替宫人通消息、传物件,违者处死的内容补入律书中。谏议大夫萧钧上疏认为:宋四通等所犯,在新条未附入正律之前,应当按旧法治罪,罪不当死。高宗览疏,亲手书敕称;“朕闻防祸未萌,先贤所重。宫阙之禁,其可渐欤!昔如姬窃符,朕用为永鉴。不欲今此自彰其过,所搦宪章,想非滥也。”(152)唐高宗虽然为自己的行为辩解,但他最后还是找了个借口,以喜得萧钧的上疏为由,免去宋四通的死罪,改为配流远州。由此可知,“辄私共宫人言语,若亲为通传书信及衣物”罪原来只是处流配而非死刑,而《永徽律疏·卫禁》“即虽非阑入,辄私共宫人言语,若亲为通传书信及衣物者,绞”(153)条是对《贞观律》的加重,类似的情况非常少见。《永徽律疏》最重要的是对原《贞观律》的条文进行统一的解释。律疏文又称疏议文。关于疏议的作用,沈家本作了明确的解释:“名疏者,发明律及注意;云议者,申律之深义及律所不周不达,若董仲舒《春秋决狱》,应劭《决事比》及《集驳议》之类。盖自有《疏议》,而律文之简质古奥者始可得而读焉。”(154)《永徽律疏》对唐律解释虽有立法解释、司法解释和学理解释多种方式,但与现代法学诸概念不同的是,它的各种解释均是有权解释,具有法律效力。它们被有机地安排在律文之间,与法律合为一体,成为了律典的一部分。这种经过最高当局授权,在官方的组织和监督之下,由学者进行《律疏》的编纂再也不是代表某一个人或几个人的见解,而是一个集体的法律编纂活动,它最后又经过最高当局的认可颁布并具有法律效力,因而它本身就是一次立法行为,而非一项学术活动,它与汉代及三国两晋南北朝时期的私家法律注疏有着本质的不同。
(四)《唐律疏议》之特点
1.《唐律疏议》标志着引礼入律与法律儒家化最终完成
瞿同祖所撰写的《中国大百科全书》“礼”条认为:
礼,封建时代维持社会、政治秩序,巩固等级制度,调整人与人之间的各种社会关系和权利义务的规范和准则。礼既是中国封建法律的渊源之一,也是封建法律的重要组成部分。(155)
其实这是从礼的制度层面来定义的。礼产生于人类早期的祭祀活动。它自产生后,其内容随着社会的发展而不断扩大,逐步形成一个十分庞大的、包括社会生活各个方面的体系。礼产生于祭祀,祭祀必有其程序和仪式,可以称之为礼制、礼仪。但在礼制、礼仪这些礼的制度层面内容之后,还隐藏着礼的精神实质,即礼义,即《礼记·礼器》所说:“先王之立礼也,有本有文。”一般来说,礼制是一些具体的行为规范,它规定人们应该怎样做,不应该怎样做。而礼义则是解释这些行为规范设立的目的以及为什么会有如此的规定。由于时间的变化、社会的发展,作为制度层面的礼制、礼仪在不断发生着变化,到周代周公制礼时,典章制度较前代更为完备,“国家的政治、军事、法律、教育、婚姻、祭祀以及道德风尚,等等,无一不受礼的支配。当然,其核心内容是以血缘关系为基础的宗法等级制度”(156)。到了春秋时代,王室衰微,礼乐征伐自诸侯出,陪臣执国命,封建等级制度遭到破坏,统治阶级内部对于礼任意僭用,礼崩乐坏。但由于周代礼制深入人心,仍为士大夫所向往,孔子公开打出“克己复礼,为仁”(157)的旗号,但他所力图恢复的并非周公所创制的全部的礼的制度,而更多的是蕴藏于其中的宗旨和精神。孔子等儒家认为:人有智愚、贤不肖等区分,所以社会有尊卑贵贱的等级区分。以周礼为基础建立起来的宗法等级制度因而是天经地义的。只有依靠礼,依靠礼治,才能使君子和小人、劳心者和劳力者各自遵守一定的行为规范,来享受权利,履行义务,使尊卑贵贱、长幼亲疏的等级社会长久存在下去。因而儒家要求以礼入法,以差别性的行为规范即礼作为维持社会、政治秩序的工具。“以礼入法,是中国法律发展史上一件大事,法律因此发生了重大的深远的变化,礼成为法律的重要组成部分,形成了法律为礼教所支配的局面。”(158)引礼入法,自两汉开始,经过三国两晋南北朝及隋朝,在唐代达到了完全融合的地步。礼的基本精神就是“别”,“夫礼者,所以定亲疏,决嫌疑,别同异,明是非也。”(159)但“别”不是目的,“别”的目的是通过“礼治”、以差别性的行为规范即礼,作为维持社会、政治秩序的工具。礼根据官爵、门第、财产和身份等的不同,把人划分为许多等级。各个等级的社会地位不同,享有的权利和应尽的义务也不相同。那些等级高贵者所享有的特权,又用法律的形式固定下来,受到国家强制力的保护。刑罚作为保护封建等级伦理制度的利器,其锋芒也直指那些破坏封建统治秩序和封建伦理秩序的犯罪。
(1)确定“十恶”重罪,明确刑罚重点。唐律在《名例律》的开端就规定了“十恶”重罪,作为刑事犯罪的打击重点,它们都适用死刑。“十恶”,是中国封建时代十类重罪的总称,它从秦汉时期开始逐渐形成,经过秦汉魏晋南北朝时期的发展,到唐代已经完全定型,并为这以后的传统律典所继承。其主要目的是维护封建皇帝的专制统治和君臣、父子、尊卑、上下的封建伦常关系。唐代对“十恶”重罪的严厉态度表现在:首先,《名例律》是唐律中的原则制度篇,而不是具体的处刑条款。在《名例律》中立“十恶”专条,强调这些罪行的严重和刑罚的严重,指出其是刑罚的锋芒所指。其次,在唐律的其他详列具体犯罪和刑罚的篇章中,对“十恶”罪规定了很重的刑罚,都是适用死刑的犯罪,尤其是“十恶”中的前三恶“谋反、大逆及叛”类犯罪处罚尤重,甚至规定了缘坐之制。唐律规定,谋反、谋大逆,犯者皆斩,家属缘坐,父子年十六以上皆绞。再次,犯“十恶”罪的人即使属于“八议”的范围,也不得享受议、请等的优待,也就是说其死刑得不到减免。
(2)保护皇帝的人身安全,维护皇帝的尊严。唐代实行的是中央集权的君主专制统治,皇帝是中央政权的核心,因而也是唐律重点保护的对象,唐律中凡是直接针对皇帝的犯罪几乎都是被处以极刑的犯罪。包括:首先,保护皇帝的人身安全。唐律在篇章结构中,紧接着《名例律》之后的是《卫禁律》,“卫者,言警卫之法;禁者,以关禁为名。但敬上防非,于事尤重,故列《名例》之下,居诸篇之首”(160)。它明确地说明了唐律为什么把《卫禁律》放在首位以及皇帝安全对于整个政权的意义。既然整个政权、整个国家都是属于皇帝所有,如果皇帝不存在了,其他还有什么意义呢?因此,唐律一改《法经》“王者之政,莫急于盗贼”的观点,把对于自身的保卫放在了首位。凡是可能危害皇帝安全的行为,哪怕是过失,均要处以严刑,“臣子于尊极,不称误”(161)。其次,对严重危害皇帝尊严和权威的犯罪处以死刑。皇帝及皇后、皇太后、太皇太后的印玺是身份和权力的证明,唐律规定不得偷盗和伪造,否则将会面临极刑的惩罚;对于盗窃、伪造、出卖皇帝所发出的用以调兵、遣使等用途的符节标志的,也均规定以死刑加以严惩。当面指斥皇帝,言语特别尖锐,以及对抗皇帝所派遣使者的行为都要被处以严刑。
(3)维护专制国家政权,镇压反抗行动。首先,在唐律的结构体系中,《贼盗律》虽不在前面而在整个律典的中间部分,但它却是死刑比例最高的一篇,这毫无疑问说明了它在整个刑律中的重要地位。其次,唐律严厉镇压破坏专制统治的犯罪,其重点既指向被统治阶级的造反行为,也打击统治阶级内部的篡权、背叛行为。其主要的犯罪就是列入“十恶”重罪的谋反、谋大逆和谋叛犯罪、谋杀制使府主以及造祅书祅言等罪。再次,对上述严重危害政权安全、国家稳定的犯罪,唐律一方面规定了斩或绞等重刑,同时还专门设立了“知谋反逆叛不告”条,要求知道谋反及大逆犯罪后,要密告就近官府,否则要受到绞刑的处刑;最后,唐律还规定了缘坐之制,对犯反逆罪者的亲属也加以处罚:“父子年十六以上皆绞,十五以下及母女、妻妾、子妻妾亦同。祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官,男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者并免;余条妇人应缘坐者,准此。伯叔父、兄弟之子皆流三千里,不限籍之同异”(162),使反逆罪诸条成为唐律中刑罚最重的犯罪。
(4)严惩以下犯上,维护宗法制度。唐代刑法在维护宗法等级制度方面的作用主要是:第一,严惩以下犯上的行为,保护尊长的人身安全。唐律“十恶”重罪中,“恶逆”、“不义”和“不睦”等专门用于保护宗法制度中的尊亲属、官僚体制中的上级长官以及社会等级中的贵族及良民。谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母和父母,虽只是谋划,即无论首从皆斩;而谋杀制使、本府属主、刺史、县令,谋杀缌麻以上尊长,谋杀主及故夫亲属等,如果导致伤害,即不分首从皆斩;而如果是谋杀常人,造成伤害,首犯才处绞刑,而致死才处斩刑;殴打、伤害、杀害府主、刺史、县令等致死者,均要受到死刑处罚。第二,维护礼教伦常,严惩奸非犯罪。中国传统法律在宗法伦理观念的影响下,对于父系家族的奸非行为处分极重,“十恶”中的“内乱”罪,凡是奸小功以上亲、父祖妾以及与之通奸的行为均是“内乱”。奸父、祖妾;特别是亲属、主婢相奸的犯罪,处刑更是加重,如与父亲或祖父的妾、曾祖父或高祖父的妾、跟伯叔母、姑母、姊妹、子孙的妻子和曾孙玄孙的妻子、兄弟的女儿通奸的,以及部曲及奴与主人、主人的女性期亲、或者主人的期服亲属的妻子通奸的,均要处以绞刑。其他与强奸内外有丧服的缌麻以上亲属及缌麻以上亲属的妻子、强奸祖父的兄弟的妻子、祖父的姊妹、父亲的堂兄弟的妻子、父亲的堂姊妹、自己的堂姊妹、母亲的姊妹、兄弟的妻子及兄弟的儿子的妻子的,处绞刑,部曲及奴婢强奸主人缌麻以上亲属及缌麻以上亲属的妻子,均要处绞刑。第三,维护尊长及主人尊严,用死刑严惩有损其尊贵的行为。唐律严禁卑幼告尊长、奴告主的行为,规定告祖父母、父母均属于“十恶”中的“不孝”之罪,要处以绞刑;部曲、奴婢告发其主人,不分首从均处绞刑。不仅仅是尊长及主人死后的尸体均受到特别保护,一般死者,只有犯罪人有意识地打开棺椁者才处以绞刑,而子孙对于祖父母、父母,部曲、奴婢对于主人的墓,即使是因熏狐狸而无意中烧到了尸体,均要处绞刑。子孙对于祖父母、父母,部曲、奴婢对于主人的尸体,只要是故意有所损伤,则须立即处决。
(5)良贱异罚,维护等级制度。唐代除了官僚贵族等特权阶级以外,对于一般人也分两等:即称为“良民”的普通百姓,以及身份低于普通百姓的“贱民”。再进一步分,“贱民”又分为“官贱”、“私贱”。“官贱”有官奴婢、官户、工户、乐户和太常音声人等,“私贱”又有私奴婢和部曲等。对于同一种行为,社会地位较高的人和社会地位较低的人分别承担着不同的法律责任,这在唐律中是较为普遍的。唐律中官民相犯、上下相犯、良贱相犯均实行同罪异罚。如《唐律疏议》把部曲、奴婢谋杀主人的行为划为处刑十分严厉的“贼盗”类犯罪,规定:“诸部曲、奴婢谋杀主者,皆斩。谋杀主之期亲及外祖父母者,绞,已伤者,皆斩。”(163)这里,部曲、奴婢仅仅是谋划还没有实际行动就属于严重犯罪,要处以绞斩之刑。相反,主人殴打、杀伤部曲、奴婢则被列入属于一般犯罪的“斗讼”类犯罪,并规定:“诸主殴部曲至死者,徒一年。故杀者,加一等。其有愆犯,决罚致死及过失杀者,各勿论。”(164)
2.《唐律疏议》强调宽仁的法治指导思想与刑罚持中
唐初统治者对儒家思想的推崇与运用,使民本主义在唐代的立法、司法等法制的各个环节均得到贯彻。隋朝统治者推崇佛、道,压抑儒学,儒生和朝廷的关系相当紧张。唐初统治者李世民等吸取了这一教训,由隋朝的压制儒学转而推崇儒学。他在为秦王时,就曾在其秦王府设置十八学士,招纳儒生。当上皇帝后,李世民更加推崇儒学。基于儒家传统中的“仁义”观,他在政治法律实践中强调施行孟子以来儒家所强调的“仁政”。他所采取的与民休息、刑罚宽平、轻徭薄赋、少兴土木等政策,就是属于仁政的范围。(165)唐初统治者之所以能够确立“宽仁”的法治指导思想,首先是基于对隋行暴政、以威制民而亡的历史教训的总结,同时更是对当时形势的清醒估计。经过隋末农民大起义以及朝代更替的战争,整个社会形势还极不稳定,“太宗自即位之始,霜旱为灾,米谷踊贵,突厥侵扰,州县骚然”(166)。但唐初君臣并没有被这表面现象所迷惑,而是敏锐地发现当时社会整个趋势是人心思定,新的政权、新的统治者得到了民众的普遍认可,“自京师及河东、河南、陇右,饥馑尤甚,一匹绢才得一斗米。百姓虽东西逐食,未尝嗟怨,莫不自安”(167)。尽管唐太宗因玄武门之变而致拥护太子李建成、四子李元吉的“息隐、海陵之党,同谋害太宗者百千人”(168),但他采纳了魏征的建议:“自古为化,唯举大体。尧、舜之时,非全无恶,但为恶者少。桀、纣之世,非全无善,但为恶者多。譬如百丈之木,岂能无一枝一节。今官人居职,岂能全不为非。但犯罪者少,取是天理”(169),仍然选择了“宽仁”之政,而不是靠威杀来镇压政敌,统治人民。
儒家思想体系中,“仁”的思想占据着核心的地位,并由此形成一套新的意识形态体系——“仁学”。“仁学的创立,标志着中华民族认识史上由神本位过渡到了人本位,由神道发展到了人道。”(170)“仁”的基本精神是重视人,基本含义是爱人。唐初统治者确立的“宽仁”法治指导思想就是建立在儒家的民本主义原则之上的。孔子说:“所重:民、食、丧、祭。宽则得众,信则民任焉。”(171)他把“民”作为最重要的事放在首位,而第二位的食也是从民的角度来考虑的。他对丧祭之礼的重视,“是当时条件下,他的民本思想的一种表现”(172)。孔子之后的孟子提出了“民为贵,社稷次之,君为轻”(173)的思想。而两汉以后的儒家无不继承先秦儒学的民本思想。董仲舒说:“天之生民,非为王也,而天立王以为民也。。故其德是以安乐民者,天予之;其恶足以贼害民者,天夺之。”(174)唐太宗认为:“为君之道,必须先存百姓。若损百姓以奉其身,犹割胫以啖腹,腹饱而身弊。”(175)孔子曾说:“民之于仁也,甚于水火。水火,吾见蹈而死者矣,未见蹈仁而死者也。”(176)孔子反复告诫:“君者,舟也;庶人者,水也,水则载舟,水则覆舟。”(177)亲历隋末农民战争的李世民,对人民的力量深怀畏惧,时存戒心。他问太子说:“汝知舟乎?”对曰:“不知。”曰:“舟所以比人君,水所以比黎庶,水能载舟,亦能覆舟。尔方为人王,可不畏惧?”(178)就是从以上资料所用的语法语调来讲,唐太宗的思想与孔子等儒家的思想都有着明显的承继关系。
唐高祖李渊在制定《武德律》时,就要求“务在宽简,取便于时”(179)。唐太宗称帝后,力图完善《武德律》。宽仁成为唐初法治的指导思想,这在唐初统治集团内部曾经引起争议,这从贞观九年(635)唐太宗与侍臣的一段对话中即可看出。“太宗谓右仆射李靖等曰:‘人君之道,唯在宽厚。非但刑戮,乃至鞭挞,亦不欲行。比每有人嫌我大宽,未知此言可信否?’魏征对曰:‘古来帝王,以杀戮肆威知者,实非久安之策。臣等见隋炀帝初有天下,亦大威严。而官人百姓,造罪非一。今陛下仁育天下,万姓获安。臣下虽愚,岂容不识恩造’。”(180)在君臣讨论治国和立法原则时,尚书右仆射封德彝等主张以威刑严法作为立法之本,魏征则主张以宽仁慎刑作为立法依据,唐太宗接受了他的主张,以宽仁作为法制的指导思想。而这种“宽仁”政策,在死刑立法上表现得特别明显,如改绞五十条为加役流,缩小缘坐处死的范围等,并对死刑的程序等作了更加严格的规定。唐太宗下令编纂的《贞观律》及其《贞观令》、《贞观格》和《贞观式》等一系列法律坚持了死刑只“绞、斩”二等的刑制,确定了“十恶”重罪制度,规定它们不在议、请、减之列;还对死刑的减、免、上请等作出了具体规定,规定九十以上,七岁以下,即使犯了死罪也不加刑。在具体的死刑罪名上,“比隋代旧律,减大辟者九十二条,减流入徒者七十一条。其当徒之法,唯夺一官,除名之人,仍同士伍。凡削烦去蠹,变重为轻者,不可胜纪”(181),是中国古代法律由繁变简、由重变轻的一部标志性法典。
刑罚持中,不仅要求立法要宽简,而且在刑事司法层面也要做到慎狱恤刑。儒家的亚圣孟子曾说:“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”(182)唐初统治者注重立法,更意识到司法的重要性,贞观元年(627)唐太宗就对大臣说:“死者不可再生,用法须务存宽简”(183),强调在司法领域也要贯彻“宽简”原则。继唐太宗之后的唐高宗也遵循唐太宗的做法,尽力恤刑。他常常对大臣说:“今天下无事,四海乂安,欲与公等共行宽政”(184)。
唐代统治者采取了以下几个方面的措施来保证慎狱恤刑政策的实行:首先是皇帝带头守法,避免生杀任情。在这方面,唐太宗是做得较好的一个皇帝,特别是在其统治的前期,他尤其注重以身作则,带头守法,并不时反思,提醒自己,克制自己的感情,避免用自己的主观意志来取代法律。他说:“君不约己而禁人为非,是犹恶火之燃,添薪望其止焰;忿池之浊,挠浪欲止其流,不可得也。”(185)他懂得,皇帝如果守法,则群臣就会效法。而如果生杀任凭喜怒,无辜者冤死,最终将导致天下大乱,国家败亡。其次,唐太宗特别注意鼓励大臣直谏,“纳谏与执法相结合,是唐太宗统治时期‘贞观法治’的一个特点”(186)。贞观五年(631),唐太宗对房玄龄说:“自古帝王多任情喜怒,喜则滥赏无功,怒则滥杀无罪。是以天下丧乱,莫不由此。朕今夙夜未尝不以此为心,恒欲公等尽情极谏。”(187)再次,建立多种制度,避免司法机关可能的权力膨胀,防止枉滥。唐太宗多次谈到:做盔甲的希望他的盔甲坚固,以防止人受伤,制箭的人希望他的箭矢锐利,以使人受伤。因为他们的职业不同,追求的目标便不同。“朕常问法官刑罚轻重,每称法网宽于往代。仍恐主狱之司利在杀人,危人自达,以钓声价。”(188)因此,他在刑罚的施行上,特别在死刑上,采取了一系列的措施,建立了一系列的制度,以保证司法官吏慎刑慎杀。如规定三覆奏、五覆奏、九卿议刑等制度,完善死刑执行的审批制度,在减少死刑、保证刑罚的持中方面起到了一定作用。
3.刑事原则和制度完善
中国古代刑法,在隋唐时期达到了一个高峰。唐律作为中国古代最有代表性的刑法典,包含了非常丰富的刑法原则和制度。它总结了中国传统刑事法律此前长期探索积累起来的保护专制皇权、维护贵族特权和儒家伦理的刑法原则,也包括了许多仍有意义的现代刑法原则和制度。
(1)保护专制皇权、伦常的“十罪”制度。唐律继隋《开皇律》之后,重“十恶”之罪,“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫”(189)。其“十恶”是:谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。基本是危害专制君权、纲常伦理与严重危害社会人身安全与社会秩序的犯罪。刑法严惩这十种严重犯罪的措施主要包括:惩及于“谋”,即只要有谋反、谋大逆、谋叛、谋杀祖父母、父母、谋杀缌麻以上亲的思想行为,即要加以惩罚;多适用死刑;谋反大逆等实行株连制度;常赦所不原,即一般不得赦免;处死刑者决不待时;不适用议、请、减、赎等优待制度。
(2)优待官僚贵族的议、请、减、赎和官当制度。“八议”、“上请”、“官当”等制度,在唐以前就已经出现,并且在不断地探索与完善中。唐代不但使这些制度较以前更趋成熟,而且把它们综合起来,形成了一整套优待贵族官吏的议、请、减、赎和官当制度。议:指属于“八议”范围内的官僚贵族犯了死罪,司法部门只能将其所犯罪行及其应“议”理由奏明皇帝,由皇帝发布命令召集公卿朝廷讨论,议定后再将结果报告皇帝,由皇帝裁决,而正常的司法机构和一般司法官吏无权过问。唐律还特别详细地规定:“议者,原情议罪,称定刑之律而不正决之。”(190)就是说,所谓的“议”,就是要原情议罪,推究其犯罪的本意,公正评议其犯罪的事实。并且在向皇帝的报告中,只是列出应当据以定罪的法律,而不明确确定其应当受到什么样的刑罚,这样做的原因就是周礼的原则“刑不上大夫”。请:就是指“八议”者一定范围内的亲属以及官爵五品以上的官员犯死罪后,也不按正常司法程序,由一般司法机关处理,而是必须上请皇帝裁决。从享受“请”的特权的范围就可以看出,“请”的特权是由“议”的特权扩大而来的。由于“请”的特权层次较“议”的层次为低,因而,对应“请”的人,司法机关在上请皇帝的时候可以“正其刑名”,而不是像对应“议”的人那样“不敢正言绞斩”。减:指“八议”之人犯流罪以下,减一等处刑、应“上请”之人犯流罪以下例减一等处刑、七品以上官员犯罪减一等处刑,以及应“上请”之人的一定范围的犯罪可减一等处罚。赎:指一定范围的官僚贵族犯流刑以下罪时,依法可以缴纳资财代刑。他们主要指:“八议”、“上请”、“官当”之人,九品以上官员,应“例减”之官员的近亲属。官当:是指一定范围的官员和有爵者犯罪,依法可以官或爵位抵罪,“五品以上,一官当二年;九品以上,一官当徒一年”(191)。此外,对于一定范围内的官僚贵族,还在囚犯的关押、死刑的执行等方面都享有特权,如可以赐死于家中,以免其遭受在街市受刑的耻辱等。
(3)亲疏、尊卑有别的“准五服制罪”与“同居相为隐”等制度。唐律继承了自《晋律》正式入律的“准五服以制罪”制度,按照“亲疏有别、尊卑有别”的原则,处理亲属之间相犯的行为。同时,唐律发展了汉代以来的“亲亲得相首匿”制度为“同居相为隐”制度,即“诸同居,若大功以上亲及外祖父母外孙,若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐”(192)。同时,部曲、奴婢为主隐,都不论罪。其小功以下亲相隐,则减常人三等治罪。但谋反、谋大逆、谋叛的犯罪不得相隐。
(4)恤刑制度。唐律贯彻儒家恤刑思想,援引周礼的规定对老幼及妇女等特殊群体给予特殊保护。主要有:九十以上,七岁以下,绝对不适用死刑,但对教唆其犯罪的加以惩罚;八十以上、十岁以下及笃疾之人,除犯反、逆、杀人罪外,享有“上请”的优待,犯盗及伤人者则以财物赎罪,其余各罪皆不追究;七十岁以上、十五岁以下及废疾、犯流罪以下,收赎,且不能拷讯,只能根据众证定罪;孕妇犯罪不能拷讯和决杖,且产后百日才可执行死刑;所犯死罪并非唐律《名例律》中所规定的“十恶”重罪,并且其祖父母、父母由于年老疾病需要服侍而家中除犯罪者本人外又没有期亲以上亲的成年男子的,都要经过刑部,具状上请,听候皇帝作出处理。一般来说,都能得到皇帝的恩准,权且出狱回家服侍其尊亲属。近亲留养表面上看来是儒家道德的法律化,但事实上在社会救济主要靠家庭的时代,这也是一种较好的社会救济措施。近亲留养本身是对死刑的暂停执行,但由于皇帝的敕令常常作出减死的安排,同时遇到皇帝大赦时也能够免除死刑,改为流刑等,因而犯罪者常常能够得以存活。
(5)其他诸多刑法原则。唐律总结了以前各代刑法的经验,总结出了许多刑法原则,其中的相当部分在现代刑法中仍然适用。主要有:累犯加重、自首减轻处罚、区分故意与过失、共犯重惩首犯、数罪并罚从一重、类推、从旧兼从轻、疑罪从赦从赎等原则。
4.刑法立法技术达到很高水平
唐代刑事立法技术达到了很高的水平,主要表现在:
(1)各种法律之间分工明确,形成以律为主导,令、格、式相互协调的刑事法律体系。唐沿隋制,法律以律、令、格、式为基本形式。其基本的分工为“凡律,以正刑定罪;令,以设范立制;格,以禁违止邪;式,以轨物程事”(193)。它们形成了一个既有明确分工,又紧密协调的法律体系。《新唐书·刑法志》说:“令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行事也;式者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”(194)即是说,律为基本的刑法典,是用以定罪判刑的法律规定,因而相对比较稳定,其修改也是非常慎重的。而令、格、式则有所不同,它们分别负担着某一方面的职责,对它们的违反也会受到刑罚的惩罚。首先,唐律比较稳定。自《贞观律》之后,唐代的律典已经定型。永徽四年(653)《律疏》颁布后,唐律的改动更趋减少。史载,唐代于垂拱元年(685)、神龙元年(705)等数次修订法律,但更多的是对令、格、式等法律的修改,对作为基本法典的律却较少进行修改。即使有所改动,其内容也主要是随着皇帝的更迭以及机构等的变化而需要改变的御名避讳及职官、地名等字词、用语上的变化,也有些许文字等方面的改变,但内容则没有大的变化。从史料看,自开元二十五年(737)后,虽然唐代法律体系仍然随着客观形式的变化而变化,但再没有对律作出修改,而是采取编格的形式进行调整。其次,唐代各皇帝都注重对令的编纂,因而颁布的令典也较多。早在高祖武德修律时即有律令的编纂,随后又有太宗贞观初年房玄龄等的刊定,以及后来高宗麟德年间源直心、仪凤年间刘仁轨等的数次刊定,然后武后、中宗也作过修订,再经唐玄宗开元初和开元四年(716)的两次刊定后,据《唐六典》记载,已是“凡《令》二十有七,分为三十卷”(195),较贞观时的一千五百九十条小有变化。开元之后,唐令还有修订,但这些唐令没有完整保存下来。日本学者仁井田升收集散见在各历史典籍中的唐令,并以沿袭了唐《永徽令》的《日本养老令》作为参照系,复原了唐令七百一十五条,其篇目与《唐六典》所载有所差别。(196)再次,格有分工。唐代的格是副律,是对主律的补充,唐高祖兴兵之初制定的《五十三条新格》即为此意。贞观初,唐太宗诏令删武德、贞观以来敕格三千余件,定留七百条,以为格十八卷,留本司施行,它以尚书省内部机构诸曹为之目,初为七卷。其中各曹常用的条文又另编为《留司格》一卷,留在中央各机关内部使用。“盖编录当时制敕,永为法则,以为故事。”(197)永徽初,唐高宗敕太尉长孙无忌、司空李勣、左仆射于志宁、右仆射张行成、侍中高季辅、黄门侍郎宇文节柳奭、右丞段宝玄、太常少卿令狐德棻、吏部侍郎高敬言、刑部侍郎刘燕客、给事中赵文恪、中书舍人李友益、少府丞张行实、大理丞元绍、太府丞王文端、刑部郎中贾敏行等共同撰定律、令、格、式。格由此分为两部分:作为曹司经常规范的是《留司格》,天下所共者为《散颁格》。《散颁格》分发到各个州县,《留司格》但留本司使用。总的来说,唐代对格的修纂仍是非常频繁,这是由于“格”的性质所决定的。就其渊源来说,格是皇帝因人、因事、因时而临时颁布的“制”、“敕”命令。它因人、因事、因时而发,便于统治者灵活处置,机动管理,但同时也出现了“或因人奏请,或临事颁行,差互不同,使人疑惑”(198)等问题。早期的格,如同《五十三条新格》纳入《武德律》一样,其内容在修订法律的过程中逐渐被整理纳入新的律典中。但随着《永徽律疏》的完成,唐代的律典完全定型,格的内容不可能再像以前那样被有机地纳入整个法典中,而只能自身进行不断地编纂。同时,它还被赋予了更新的任务,“因为刑律五百条的框架比较稳定,《律》作为整体来说,不便于经常修改公布,所以,可取的办法是通过对《格》(包括《留司格》、《散颁格》)的修订来实现对刑律作事实上的修改”(199)。这在唐代中后期社会发生了很大变化、急切需要法律作出相应调整的情况下,更是特别明显。最后,式不是刑法性法律。式是唐代的又一重要法律形式,虽然史料中记载了许多关于式的修订情况,但现在只是在《唐律疏议》等典籍以及敦煌吐鲁番文书残卷中发现少量的式。从这些资料中可以看出:式是一些制度实施时在时间、人物、数量等方面的细则,“不是定罪判刑的刑法条文”(200)。
(2)唐代律典结构合理,形成以《名例律》为总则在前,《卫禁律》、《职制律》等实体性法律随之,《捕亡律》、《断狱律》等程序性法律在后的律典体例。律典,是唐刑法的核心部分。现存的《唐律疏议》律典共有十二篇,五百零二条。第一篇,《名例律》置于律首,起提纲挈领的作用。它规定了刑罚种类、刑法原则;随后依次是卫禁律、职制律、户婚律、厩库律、擅兴律、贼盗律、斗讼律、诈伪律、杂律、捕亡律、断狱律等篇。唐律的体例可谓严密。其基本的逻辑关系是:先明刑律之原则,次明犯罪与相应刑罚之规定,即定罪名与刑名之制,再言诉讼、审理之程序,即定罪断狱之制。
(3)条文简明规范,解释透彻明了,治罪疏而不漏。《唐律》于永徽时颁布了官方的解释,称为“疏议”,疏议对律文的解释既具体明确,又颇具弹性。因此,官吏在审断案件时常常“引《(律)疏》分析之”(201)。律疏的出现,不仅充实了律文的内容,而且使律在实施中有了统一的标准。《疏》的解释主要有以下几个方面:首先,阐明法理。《疏议》通过对条文规定的目的进行阐释,或通过比较各项制度的异同,从而帮助理解立法意图。如律文规定:“诸犯死罪非十恶,而祖父母、父母老疾应侍,家无期亲成丁者,上请。”(202)上请经过刑部,再由皇帝决定。如果得到敕令允许充侍,就可以暂缓执行死刑,而如果再遇到恩赦,就可以不执行死刑。同样,如果犯流罪的罪犯,其祖父母、父母老疾应侍而家无期亲成丁的,也可以处权留养亲,暂不执行流刑,这由中央司法部门直接判决,不须上请,但遇赦仍不免除其流刑。死罪是重罪,流罪是轻罪,为什么犯流罪处权留养亲时遇到恩赦不免其原来的刑罚,而死罪留侍却可以得到恩赦,不再执行死罪。这不是死罪得到从宽处理而判处流罪的人却反而加重了?这样轻重不成比例,是不是法理上有问题呢?对此,《疏》的解释是:死罪上请,只听从皇帝本人的裁断,而流罪权留养亲,则是根据法律的规定来处理的。由皇帝亲自以敕令裁断的,已经得到了特别的恩遇,怎么能够将皇帝的恩准与一般的司法官吏的判决相比较呢?“以此甄异,非为重轻?”(203)即是说,法律是根据司法者的不同级次,而不是根据罪行的轻重来处理此类情况的。其次,补充律意。结构严密、内容简约是唐律的一大特点,但仍然难免有所挂漏,通过《(律)疏》的补充,它就更加周密、完整和可行。如《贼盗律》:“诸谋叛者,绞。已上道者皆斩,谓协同谋计乃坐,被驱率者非。余被驱率者,准此。”(204)《疏》首先对什么是谋叛加以定义:“谋叛者,谓欲背国投伪,始谋未行事发者”,即试图背叛国家而投奔非法团体组织政府等,才开始谋划还没有采取行动就被发现。对此犯罪,为首的要处绞刑,从犯处流刑。如果已经开始行动,则不论首从均处以斩刑。对“协同谋计”,《疏》定义为“谓本情和同,共作谋计”,对于这种犯罪,也按“谋叛罪”,分别首从加以处刑。对于那些本来就没有共同的想法而临时被迫加入的,不以“谋叛”论处。而律条中所说的“余条”,《疏》则明确指出它们是“谋反、谋大逆”、“亡命山泽、不从追唤”、“既肆凶悖、堪擅杀人”和“劫囚”等条,在这些犯罪中“被驱率之人,不合得罪”。
二、宋元时期的传承与发展
建隆元年(960)宋太祖赵匡胤建宋,都开封(史称汴京)。钦宗靖康元年(1126)金兵占开封,史称此前为北宋。北宋历九帝,一百六十七年。次年,宋高宗赵构在南京(今河南商丘)称帝。此后称南宋,都临安(今浙江杭州)。末帝祥兴二年(1279)为元所灭。南宋历九帝,共一百五十三年。
经过五代十国大分裂和百年藩镇割据之后,中国走向一个新的封建大一统阶段——两宋时期。两宋统治历经三百二十年,在政治、经济、文化等方面都面临着不同于前朝的变化。在政治上,由于宋朝是在结束分裂割据局面的基础上建立的,因此,开朝伊始,宋太祖赵匡胤便接受了宰相赵普“稍夺其权,制其钱谷,收其精兵”的建议,将行政、财政、军事等各方面的大权收归中央,封建制中央集权的强度超过了前朝各代。而在经济基础方面,宋朝统治者推行了比较彻底的封建土地所有制制度,允许土地买卖,使土地的流转空前加快,中小地主与自耕农数量都有了不同程度的增长。租佃制的兴起,使宋朝地主取代了魏晋以来门阀士族地主的身份地位和特权,改变了剥削方式。特别是佃农摆脱了部曲制下依附于主人的私属身份,成为租佃制下的国家“编户”,从而大大提高了生产积极性,有力地推动了农业的恢复和发展。农业的发展为手工业生产的扩大提供了原料基地,宋朝手工业的规模、分工、技术以及产品质量都超过了前朝,并且已有独立的专业户作坊。在农业和手工业发展的基础上,宋朝商品经济也得到了较大发展,贸易物品远销海外五十余国。由于推行优抚豪强、不抑兼并的政策,造成严重的贫富分化。而在两宋三百多年的统治期间,先是与辽对峙,后又与西夏、金并立,始终未能实现真正的国家统一。宋朝在与辽、金、西夏的关系中多次屈辱求和、割地赔款。这些沉重的负担,自然都转嫁到了农民的身上,进一步加重了他们的灾难,从而使阶级矛盾与民族矛盾相互交织,使宋朝政权陷入内乱不止、边患无穷的困境之中,更加剧了统治危机。正是在这种积弱积贫、内外交困的背景下,统治者充分意识到了法律在调整社会各个阶层利益、维护专制中央集权统治、保护社会安宁方面的重要作用。因而两宋时期可以说是中国历史上懂法的皇帝最多的一个朝代和法律得到充分运用的一个朝代。宋代以科举取士,宋代的大臣多重文轻武,对法律制度各个方面多有见解,因此不仅宋代的朝议呈现出前所未有的活跃局面,并且各种法律制度得到大胆的探索与试验。从一个更广阔的视野来看,中国从秦开始的数千年的专制社会到宋代已经进入一个转折时期,社会的政治经济法律文化思想各个方面都需要革新。宋代统治者为此进行了大量的尝试。宋代在经济、政治、法律及社会文化各个方面的变革,势必推动意识形态发生相应的变革。地主阶级需要新的理论以维护其新的社会关系和政治思想统治。宋学便在这一历史条件下产生了,并成为两宋三百多年间及以后元、明、清时期占统治地位的思想学说。宋代法制不论是前期以法律强化中央集权,还是在其中期进行变法以适应宋代经济基础发生的变化,还是在其后期调整司法以延续其统治,都在不停地进行着变革。这些变革,既包括法律内容的变化,也包括法律形式的变化;既包括对各种实体性社会关系的变化与调整,也包括对纠纷的解决方式的调整和变化。这些调整、变革既为作为新的统治思想的理学的产生作了法律制度方面的准备,也可以说是新的统治思想指导实践的尝试。由于在中国传统法律文化中,刑罚制度作为一种比较独立的体系发挥着自身非常独特的功能。因而宋代的刑法也在发生着明显的变化:一方面,在终宋之世都在施行的律典——《宋刑统》中,传统的五刑制度仍然沿袭着前朝的体系;而另一方面,在宋朝的社会实践中,却实施着另一套与五刑制度相对应的刑罚制度,两者之间的互动关系反映出中国传统法律文化随着社会发展而进行着自我调整。这种调整随着蒙古统治者进入中原地区并最终取代宋朝统治者而受到严重影响,但却在明清时期得以继续。
蒙古族是中华民族大家庭中极其重要的成员之一,“她是中国北方少数民族中以法建国、依法治国的优秀代表。她对建立和形成具有农、牧经济特点的完整的中华法制做出了特殊的贡献”(205)。早在成吉思汗时期,蒙古族不但已经有了蒙古习惯法,而且还有正式颁布的法令《大札撒》。在蒙古人对外战争接连取得胜利的同时,蒙古以札撒为中心的法文化也以蒙古草原为中心向外扩张。早在成吉思汗建立蒙古帝国并向金国发动进攻时,他就通过金人受到了汉文化的影响。随着蒙古对中原内地占领的深入,中原地区在大蒙古国的地位越来越重要。忽必烈于1260年宣布继大汗位,在继位诏里明确宣布:“爰当临御之始,宜新弘远之规,祖述变通,正在今日,务施实德,不尚虚文”(206),表明新政权参用中原王朝的传统体制以改变蒙古统治者“武功迭兴,文治多缺”(207)的决心,并建元“中统”,更明确地强调新政权为中朝正统、“天下一家”的地位。至元八年(1271)蒙古贵族忽必烈建元,是为元世祖,都大都(今北京)。顺帝至正二十八年(1368)为明所灭。顺帝北逃,史称北元。如果自元太祖成吉思汗于1206年建蒙古国算起,历十四帝,一百六十三年(如自世祖建元后算,凡十帝,九十八年)。在中国数千年的历史长河里,元代的法文化可以说是最有特色的。它所表现出来的法的思想观念、法的形式、法的适用等诸多方面,都与汉族统治者的中原王朝有着很大的差异。蒙古统治者用金戈铁马建立起了一个地跨欧亚的大帝国,蒙古族以游牧文化为背景的法文化与以农耕文化为背景的中原传统法文化之间发生了冲突、碰撞与相互的协调与融合,由此形成了中国传统法文化历史长河中独具特色的元朝法文化,并对后来的明、清法文化产生了重要影响。著名法律史学家杨鸿烈曾说:“(元代)当日民间生活情形已异常复杂,远非《唐律》、《宋刑统》时代可比,所以法律也增加,罪名也日新而月不同,形成最近四五百年的中国社会;而元代对民法婚姻法的规定,尤能脱出旧日法典传统的‘七出’规定的窠臼,即今日大理院最进步的一些判例,也不过如是。”(208)由此可见,不同法文化的冲突与融合也正是法律得以发展的动力。
(一)宋代刑事立法变迁
宋朝立法活动频繁,在律、敕、条、格、式外,还有例、重法等名目,正如杨鸿烈所说:“宋代法典之多,超越各代,前此的法典不过是每易一君主即编修一次而已,但宋代则每改一年号必有一次至数次的编修,所以宋初到亡国时所历年月无不从事于编纂法典的事业。”(209)两宋时期的刑事立法包括普通刑事法律与特别刑事法律两大类。前者如法典、编敕、编例、条法事类等,后者则如诏令、重法等。但是,宋朝典章大量佚失,现保存下来的仅《宋刑统》一部,《宋大诏令集》、《庆元条法事类》仅为残卷,其余则散存于《宋史》、《宋会要》等典籍中。总之,《宋刑统》在两宋时代一直作为基本法典发挥作用,尤其带“准”、“臣等参详”字样的法律条文,是当时的现行刑事法律规范。但由于《宋刑统》是以唐律为主体内容的,并不能有效地全面涵盖已经发展的社会生活的方方面面,于是敕、例便应运而生。敕、例先是补律之不足,后来逐渐演变成效力高于律的法律渊源。尤其是敕,自神宗改“律令格式”为“敕令格式”后,编敕便成为宋朝最主要的刑事法律渊源。元代自建立后经过二十年的时间才制定出其第一部法典——《至元新格》,这中间不仅仅是南北异制,难于划一等表面原因,更深层次的原因在于,蒙古帝国以成吉思汗《大札撒》为中心的蒙古草原法律文化与中原传统王朝一整套法律制度所体现出来的中国传统法律文化之间的冲突、调适这一任务之艰难。
1.《宋刑统》
中国古代的法典编纂,到唐朝后期发生了显著的变化,最明显的标志就是出现了《刑律统类》这一新的法典形式。唐后期由于藩镇割据,宦官专权,中央集权受到明显削弱,已经无力再组织大规模的律典编纂与修订活动。同时,社会的政治经济等形势已经发生了与唐前期根本不同的变化,原来制定的律、令、格、式等法律已经不适应新的形势。为适应这种变化,各个皇帝不得不频繁地用敕令的形式来对整个政权的法制进行调整。因而敕在整个法律制度中的地位日益重要,其拥有的法律效力与适用范围,常常超出原有的律、令、格、式等稳定的法律形式,只有当无敕时,才适用律、令、格、式。皇帝的敕往往随时随事而发,但前后皇帝以及同一皇帝发布的敕常常矛盾或重错,需要进行不断的整理。经过整理后,只有那些适合作为定制长期遵行的敕才继续有效。但由于自开元二十六年(738)删定格令后,以后的九十余年间,“中外百司,皆有所请,各司其局,不能一秉大公。其或恩出一时,便为永式,前后矛盾,是非不同,吏缘为奸,人受其屈”(210)。唐宣宗大中七年(853),“左卫率府仓参军张戣以刑律分类为门,而附以格敕,为《大中刑律统类》,诏刑部颁行之”(211)。《大中刑律统类》是一种新的法典编纂形式,它按刑律分类,把相关的格敕分类汇集在一起,成为一部综合性的法典。宋初鉴于五代衰乱,苛法无度,为巩固统一,加强中央集权,在新法典制定颁布以前,暂时仍沿用前朝法律;“国初用唐律令格式外,有后唐《同光刑律统类》、《清泰编敕》、《天福编敕》,周《广顺类敕》、《显德刑律统类》皆参用焉”(212)。但唐代法律颁布时间毕竟离宋初太过遥远,社会现实发展已远非唐时。尤其是经过五代十国的长期战乱,宋朝迫切需要制定出适合自身需要的本朝法典。宋初便先行颁布了一些单行律以适应社会的需要。天下初定后,宋太祖立即着手进行法典的编纂工作,宋太祖建隆四年(963),在工部尚书、判大理寺卿窦仪等人的奏请下,开始修订宋代新的法典。同年七月完成,由太祖诏“付大理寺刻板摹印,颁行天下”,成为历史上第一部刊印颁行的法典,全称《宋建隆详定刑统》,简称《宋刑统》,它成为有宋一代的基本法典。《宋刑统》在命名、体例、编排方面有其不同以往历代刑法典的特色。宋朝以“刑统”为主要刑法典之名,在律典名称上沿袭了唐宣宗时的《大中刑律统类》和后周《显德刑律统类》,以刑律为主,分类附有刑事方面的格、式、敕、令,成为综合性的刑事法典。《宋刑统》以唐《永徽律疏》为主体,与《永徽律疏》的篇目及内容大体相同,因而于律疏后附上唐朝中后期以来各代颁发的敕令格式,这种“刑名之要,尽统于兹”,“不仅是中唐以来立法编撰形式的重要变化,也是封建律典传统命名的一次改革”(213)。《宋刑统》附有唐开元(713—741)年间至宋建隆(960—963)年间二百多年来颁布的敕令格式置于律疏相关条文之后。值得说明的是,《宋刑统》的主体虽然出自唐律,但却有许多自身特色。除了律典的体例外,《宋刑统》的内容也多有创新。如折杖刑制,折重杖处死为法定刑,以及关于强盗、窃盗等罪的量刑加重等,“法史学界流传一种《宋刑统》照抄《唐律》,是《唐律》翻版的说法,倘从保存至今的《宋刑统》所提供的上述史实出发,并加以考察剖析,当不至于做出简单化‘翻版’一词以蔽之的结论的”(214)。
2.编敕
敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫,南北朝以后敕成为皇帝诏令的一种,是指皇帝对特定的人或事所作的命令。依宋代成法,编敕是将一个个单行的敕令整理成册,上升为一般法律形式的一种立法过程。敕这种皇帝的临时命令须经过中书省“制论”和门下省“封驳”,才被赋予通行全国的“敕”的法律效力。编敕并非宋代首创,“自后唐起,采取了对于可行的敕条进行汇编的做法,并正式确立了‘编敕’这一法律形式”(215)。编敕是宋代一项重要和频繁的立法活动,神宗时还设有专门编敕的机构“编敕所”。宋朝大量使用编敕,以致有学者认为:“编敕是宋朝最为重要的立法活动,也是宋朝调整法律的主要形式。”(216)从太祖时的《建隆编敕》开始,大凡新皇帝登基或改元,均要进行编敕。编敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定,它与律的关系在宋仁宗(1023—1064)以前基本上是“敕律并行”,编敕一般依律的体例分类,但独立于《宋刑统》之外。到了宋神宗(1068—1086)时,敕的地位提高,“凡律所不载者,一断于敕,乃更其目曰敕、令、格、式”(217)。敕已到了足以破律、代律的地步。《庆元条法事类》卷七三载有“名例敕”,规定“诸敕令无例者从律,律无例及不同者从敕令”。也就是说,只有敕所不载的才断以律。此外,不但律所不载的要从敕,就是律有所载而和敕不同的也要从敕。
3.条法事类
南宋,在敕、令、格、式四种法律形式并行和编敕的基础上,将敕令格式以“事”分类统一分门编纂,形成了《条法事类》这一新的法典编纂体例。宋孝宗淳熙年间(1174—1190)曾编有《淳熙条法事类》。宋宁宗庆元年间(1195—1200)开始编撰的《庆元条法事类》,于嘉泰二年(1202)完成,次年颁行。该法典共四百三十七卷,分为职制、选举、文书、禁榷、财用、库务、赋役、刑狱等十六门,每门之下又分若干类,每类载敕、令、格、式、申明等。宋理宗(1225—1265)年间又编有《淳祐条法事类》。其中《庆元条法事类》至今留有残卷七十卷。
4.编例
编例是宋朝重要的法律形式之一。主要包括指挥与断例。指挥指的是中央尚书省等官署对下级官署的指令,断例是指案件的成例。但无论哪一种例,要上升为具有普遍拘束力的法律形式,必须经过编修程序,使具体的案例或事例变为通行的成例。北宋编例以断例为主,指以典型案件的处理作为后来定罪量刑的依据。神宗变法后,断例渐多,作为法令的补充,到宋徽宗时开始出现以例破律的情况。崇宁元年(1102),宋徽宗“乃令各曹取前后所用例,以类编修,与法妨者去之”(218)。到崇宁四年(1105)十月甲申“以左右司所编绍圣、元符以来申明断例班天下,刑名例班刑部、大理司”(219)。进入南宋以后,例的地位急剧上升,先后颁布了《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》等。由于编例数量多而杂,前后矛盾冲突,且法律效力高,过多地强调适用编例,反过来又为宋朝中后期各代皇帝以言代法、任意为法和司法官吏任情坏法、上下其手提供了依据。到宋孝宗乾道(1165—1174)年间已呈现出敕、例的广泛应用导致法制混乱的状况。“当是时,法令虽具,然吏一切以例从事,法当然而无例,则事皆泥而不行,甚至隐例以坏法,贿赂既行,乃为具例。”(220)
5.贼盗重法
“贼盗”罪犯历来被封建刑法典列为重点打击对象,宋朝也不例外。为了维护皇权制度与统治秩序,从北宋中后期开始推行特别刑事立法——“重法”,来惩罚“贼盗”。宋代自仁宗起,开始颁布一系列的重法,严惩贼盗,形成“贼盗重法”。(1)宋仁宗嘉祐(1056—1063)年间首立《窝藏重法》,将京畿等处划归重法地,严惩“贼盗”窝藏犯。(2)宋英宗(1064—1067)在位时,“群盗杀害辅郡之京吏,系囚叛起京畿之狱”(221),反抗北宋王朝统治的农民武装斗争在京畿地区蔓延开来,直接威胁着专制政权。宋英宗除继承《窝藏重法》外,不得不另行制定“重法”,以适应惩治“贼盗”的需要。主要内容是:“开封府长垣、考城、东明县,并曹、濮、澶、滑州诸县,获强劫罪死者,以分所当得家产给告人,本房骨肉送千里外州军编管,即遇赦降与知人欲告,案问欲举自首,灾伤减等,并配沙门岛。罪至徒者,刺配广南远恶州军牢城,以家产之半赏告人,本房骨肉送五百里外州军编管,编管者遇赦毋还。”除突破常法量刑幅度外,它还突破了刑法溯及力原则,规定:“今后捉获强劫贼人,虑有他处人曾于上件州县行劫败获,亦合用此重法。及有贼人犯在立重法以前,获在立重法以后……则更不问犯罪在前,亦并用重法。”(222)根据这则法令规定,不论犯罪行为是否发生于重法地,只要在重法地被捕获,亦不问其犯罪行为发生于立重法前,一律依“重法”论处。(3)神宗即位后,社会政治经济危机更加严重。面对这种局面,神宗进一步加强特别刑事立法,于熙宁四年(1071)制定了《盗贼重法》,不仅突破了原定重法地的地域,而且确立了“重法之人”的概念。其具体内容包括:“凡劫盗,罪当死者,籍其家赀以赏告人,妻子编置千里;遇赦若灾伤减等者,配远恶地;罪当徒、流者,配岭表;流罪会降者,配三千里,籍其家赀之半为赏,妻子递降等有差。应编配者,虽会降,不移不释。凡囊橐之家,劫盗死罪,情重者斩,余皆配远恶地,籍其家赀之半为赏。盗罪当徒、流者,配五百里,籍其家赀三之一为赏。窃盗三犯,杖配五百里或邻州。虽非重法之地,而囊橐重法之人,以重法论……若复杀官吏及累杀三人,焚舍屋百间,或群行州县之内,劫掠江海船筏之中,非重地,亦以重论。”(223)这里的“重法之人”主要是指犯罪情节严重的“贼盗”罪犯,而隐匿窝藏“重法之人”的“囊橐”犯,也要以“重法”论处,而且还扩大了“盗贼”罪犯妻子罚为配隶的范围。
(二)元代的刑事立法
1.“札撒”、《札撒》与《大札撒》
蒙古民族自古就有许多世代相传的“约孙(yusun)”,它作为蒙古社会古老的习惯,有“理”、“道理”等的含义。学者们普遍认为,“约孙”是蒙古法最主要的法律渊源,是蒙古社会起实际作用的“习惯法”(224)。在关于蒙古早期历史的书籍中,和约孙(yusun)并列在一起的常常是“札撒(yasa)”。“札撒(yasa)”系蒙古语的汉语标音写法,也读作“札撒黑(yasaqha或yasaq)”。对于其语源,学者们的见解还小有差别。其最早见于《蒙古秘史》成吉思汗征讨塔塔儿部的记载中:“战前成吉思合罕共议而申令云:‘若胜敌人,则勿止于利物,既胜之后,其利物即为俺所有矣,可共分之。若被敌人战退,则自初冲之地反攻之,自初冲之地不反攻者,吾其斩之。’”(225)这里的申令原文为“札撒黑,鸣诂列勒都仑”,旁注为“军法,共说”。“札撒”是“纠正”、“治理”之意,其名词形态为“札撒黑”,是“政令”、“惩则”之意。由于“札撒”一词的多义,在《史集》等史料中,许多“札撒”是临时性的命令或禁令,它们大部分随着特殊事件的发生而生效,随着战争的结束而自动失效。而部分具有永久意义的“札撒”则经过聚会、议定、颁布这样一种程序立法而具有了普遍的约束力。在史料中,它们被称为《札撒》,但意义已与针对具体的人与具体的事情的札撒完全不同。聚会的蒙古文是“忽里勒台”,它实际上是蒙古族早期的部落联盟议事会议,是一种原始民主的产物。蒙古帝国建立后它又成为国家最高权力的象征,甚至可以决定诸如大汗的产生这样重大的政治、军事事项。随着“汗”权的强大,它日益成为大汗手中的有力武器,但其在蒙古社会中的影响却一直存在。“尤其在立法活动中,忽里勒台充当了大蒙古国拥有最高立法权的机关,大汗通过它制定、颁布各项法律条文。”(226)通过聚会这种立法机关,比较系统化地宣布号令,表明蒙古统治者已经开始通过立法主动地运用法律来管理组织其社会和行为,这是蒙古民族法制史上的第一个飞跃。
但是,蒙古帝国颁布的札撒仍然是零散的。因而1206年,成吉思汗于斡难河源建九游白纛、召集大忽里勒台、获得“成吉思汗”的尊号后,便令失吉忽秃忽做了最高断事官,要求他:“于举国百姓中,惩彼贼盗,勘彼诈伪,死其当死者,惩其当惩者……将举国百姓所分之份,所断之案,书之青册文书,传至子子孙孙,其勿更改失吉忽秃忽与我拟议之白纸所造青册文书,脱有更改者,则当罪之。”(227)也就是说进行《札撒》的汇编工作,它不是具有立法性质的法典颁布或法典编纂,而是法律的汇编,即对已有的、现行有效的《札撒》的系统收集整理,并在以后数次颁布《札撒》。成吉思汗死后,他的继承者窝阔台汗于1229年即位后根据成吉思汗的遗嘱,汇集所有成吉思汗颁布的具有普遍意义的《札撒》,并把它们重新加以明确肯定之后,才称之为《大札撒》。(228)《大札撒》的影响在整个蒙古贵族统治时期都一直存在。蒙古统治者自幼即受到其所属的游牧文化的影响,即使他们当中像忽必烈这样深受汉文化影响的皇帝都常在“祖述”与变通和“附会汉法”之间摇摆不定,时有变化,更不用说其他一些平庸的君主了。例如在对蒙古族传统法典《大札撒》的问题上,虽然后来深受中原法文化的影响制定了《大元通制》等法典,但蒙古统治者并没有废除《大札撒》,他们仍然奉《大札撒》为最高的法律规范。并且,他们依靠掌握着政权的强大优势,把《大札撒》所确立的一些基本的法律制度推向了中原地区,并通过《大元通制》等新定的法律确立了下来,如元代刑罚制度中以“七”为尾数的笞、杖刑制度,如关于“偷头口”(盗窃大型牲畜)偷一赔九的制度等。在这些法典的一些条款中仍然明确规定了“札撒”的法律效力,如在《大元通制条格·军防》的“看守仓库”条就明确规定:“如是库司勾当并支纳人员出库,仰沿身子细搜寻,但有隐藏官物,即便捉拿解赴省部,照依扎撒处断。”(229)可以肯定地说,在整个元朝始终,《大札撒》的效力都是至高无上的。只是由于《大札撒》主要适用于战争时期,和平时期由于条件的变化,再加之它的很大一部分内容又在制定法典的过程中转化成了新的法典的具体规定,因而直接适用它的情况越来越少。少数民族传统法文化虽然受到源远流长的华夏正统法文化的冲击和融汇,但仍然顽强地固守着自己的领地,凭借本民族在国家政权中占据统治地位的优势条件,对国家的立法建制以至整个社会生活发挥着影响,使这些政权的法制呈现出多元化的色彩。“正是这些富于多元化特色的法制融入,为儒家思想束缚下步履蹒跚的中国法制不断注入新的活力,才使中国古代立法建制创造出世人注目的辉煌,中华法系才会具有如此巨大的魅力而跻身于世界大法系之列”(230)。
2.《条画五章》与《便宜十八事》
蒙古是崛起于蒙古高原的一个民族,通过不断的战争,蒙古贵族建立起了一个统治亚洲和欧洲广大地区的大蒙古国。但蒙古法文化的成长环境自始至终都以“漠北”(今蒙古高原沙漠以北)为中心,法律的成长及发达也必然保留着这一地区游牧文化的特质。在蒙古人对外战争接连取得胜利的同时,蒙古以札撒为中心的法文化也以蒙古草原为中心向外扩张。蒙古国家在亚洲中部和西部建立的政权所统治的地区,是长期受伊斯兰文化影响的地区。因此,在那里的蒙古汗国的法文化当中,能够比较容易地采撷到一些体现伊斯兰法文化特征的内容,但同时我们可以看到,蒙古法文化与伊斯兰法文化走过了一个相互协调融合的过程。但可以说,在蒙古汗国的伊斯兰化的过程中,直到14世纪前期伊利汗国瓦解,蒙古统治者的内心深处实际上仍然保留着成吉思汗《大札撒》的神圣性和绝对的指导地位。
早在成吉思汗建立蒙古帝国并向金国发动进攻时,他就通过金人受到了汉文化的影响。1211年(231),成吉思汗称帝后不久,接受金朝降将郭宝玉“建国之初,宜颁新令”(232)的建议,颁布了《条画五章》,规定:出军不得妄杀;刑狱惟重罪处死,其余杂犯量情笞决;军户,蒙古、色目人每丁起一军,汉人有田四顷、人三丁者签一军;年十五以上成丁,六十破老,站户与军户同;民匠限地一顷;僧道无益于国、有损于民者悉行禁止,等等。“条画”,据《辞源》解释:为“分条规划”。它在宋代就已经出现,其字义与法史上的科条、条目、条陈、条款、条禁、条对、条例等众词有诸多相同。就“条画”两字可看出,《条画五章》已受到汉文化的非常明显的影响。所以翁独建先生认为:“第一,这是成吉思汗一代颁布有系统的法令条画的惟一明文记载;第二,这一次的条画颁布是蒙古势力南下,与汉文化接触后,蒙元法律汉化的起点。”(233)元太宗窝阔台于1229年继承汗位后不久,本是契丹皇族后裔、又受到元祖重用的大臣耶律楚材“条《便宜十八事》,颁天下”(234)。它规定了州县非奉上令敢擅行科差者,罪之;蒙古、回鹘、河西人种地不纳税者,死;监主自盗官物者,死;应犯死罪者,具由申奏待报,然后行刑等内容。从内容可以看出,它还是深深受着蒙古传统法律文化的束缚。从总体来说,以《大札撒》为核心的蒙古族的法令习惯仍是最重要的法律。成吉思汗颁布的一系列命令和法令,在他在位时是蒙古国家凭借强制力加以保障执行的行为规范,具有绝对的权威。在他死后,窝阔台以及其后的汗位的继承者又以新的《札撒》的形式,立法明确成吉思汗《大札撒》的法律地位,使其仍然保持着绝对的权威。“祖训不可以违,神器不可以旷”,对成吉思汗《大札撒》的熟知与绝对服从,已成为各代大汗和皇帝能否取得合法资格的重要依据。在成吉思汗之后继承汗位的窝阔台汗、贵由汗及蒙哥汗时期,都坚持着“草原主义”的文化观,蒙古帝国的政治法律中心仍是在漠北地区。公元1234年,“窝阔台汗在达兰达巴之地,大会诸王、百官,颁条令曰:凡当会不赴而私宴者,斩。诸出入宫禁,各有从者,男女以十人为限……”(235)。它从立法的形式到内容都是成吉思汗《大札撒》的继续。蒙哥汗本人就“自谓遵祖宗之法,不蹈袭他国所为”(236),其大臣自然也多是“岂可舍大朝之法,而从亡国政耶!”(237)
3.《至元新格》与《风宪宏纲》
元朝是中国历史上第一个北方少数民族入主中原,实现大一统的王朝。随着蒙古对中原内地占领的深入,中原地区在大蒙古国的地位越来越重要。忽必烈于1260年宣布继大汗位,在继位诏里明确宣布:“爰当临御之始,宜新弘远之规,祖述变通,正在今日,务施实德,不尚虚文”(238),表明新政权参用中原王朝的传统体制以改变蒙古统治者“武功迭兴,文治多缺”(239)的局面的决心,并建元中统,更明确地强调新政权为中朝正统、“天下一家”的地位;认识到其统治重心已经逐步地移向中原地区,面对的是拥有悠久历史的农业社会,采用汉法对于巩固与稳定以汉文化为主的地区的统治具有不容忽视的作用。但是,以《大札撒》为代表的蒙古国的政治法律制度已经扎根于蒙古统治者的思想深处,如何才能适应既对中原实施有效的统治,又能保有北方草原民族长期形成的制度和习惯,成为元初统治君臣无法回避的一个重大历史课题。郝经据此提出并论证了“三法合一”的“以国朝之成法,援唐宋之故典,参辽金之遗制,设官分职,立政安民,成一王法”(240)的立法构想,即以大蒙古国建立以来的祖训、札撒为根本依据,援引以唐宋为代表的中国传统法制的精髓,参照元建立之前北方辽国、金国的各种制度,建立起自己的政治法律制度。实际上,蒙古统治者仍然是徘徊两端,因而元代法制在相当长一段时间未能取得显著的进步。1271年元世祖颁诏禁行金《泰和律》。元世祖至元二十七年(1290),命中书参知政事何荣祖以公规、治民、御盗、理财等十事辑为一书,名曰《至元新格》,次年刻版颁行。尽管明初的《元史·刑法志》认为:“及世祖平宋,疆理混一,由是简除繁苛,始定新律,颁之有司,号曰《至元新格》”(241)。但后人多认为其“大致取一时所行事例,编为条格而已,不比附旧律也”(242),《至元新格》实为“条格”一类的规范,并不将其视为律。与其命运相似的还有《风宪宏纲》。“仁宗之时,又以格例条画有关于风纪者,类集成书,号曰《风宪宏纲》。”(243)这是一部关于纲纪、吏治的专门法典,其内容仅史籍中有片言只语可考。
4.《通制条格》与《元典章》
蒙古统治者入主中原后,鉴于蒙古部族习惯法已不敷适用,遂一方面循用金《泰和律》,同时仿行汉法,参照辽、宋、金制,开始了漫长的立法修律历程。至元八年(1271),元世祖正式改国号为“元”,也许是为了彰显新朝更始,万象更新,遂诏令禁止施行金《泰和律》。《泰和律》突然被废置,在元帝国的法律体系中留下了一时难以填补的空白,但代表新的统治阶级利益的律典却没能及时面世。延祐三年(1316),律书草成,但直到至治三年(1323)二月“格例成定,凡二千五百三十九条,内断例七百一十七,条格千一百五十一,诏赦九十四,令类五百七十七,名曰《大元通制》,颁行天下”(244)。至此,有元一代之典《大元通制》最终颁行,它标志着元代的法典基本上已经定型化了。《大元通制》全书大部分已佚,当年洋洋二千五百三十九条的鸿篇巨制,如今仅存其中《通制条格》六百四十六条,以及散见于《元史》(纪、传、志等)、元代政书、类书、文集、笔记中的零星记载,其全貌已难以复原。与《大元通制》几乎同时出现的,还有《元典章》。《元典章》是元代官修的《大元圣政国朝典章》的简称,是元朝中期以前法令文书的分类汇编,由地方官吏自行编辑刻印,后由中书省批准在全国颁行。它分前、新两集,内容包括元世祖(1260—1294)到元英宗至治二年(1322)间的诏令、判例和各种典章制度。其内容为:关于封建国家根本制度的政令;关于提高统治效能、加强专政的诏令;关于行政制度的规定;关于民事和婚姻方面的规定;关于刑法制度的规定。《刑部》是《元典章》中条格和判例最多的部分,几占全书的三分之一,它开创了明、清律例按吏、户、礼、兵、刑、工六部分类的体例。
(三)宋元时期罪刑关系的变化
1.宋代的变化
宋代继承唐律“十恶”的规定,刑法的锋芒仍然直指侵犯专制皇权与纲常礼纪的犯罪。同时根据宋代情况,在定罪量刑上侧重加强了对以下几类犯罪的打击:
(1)严治贪墨之罪。宋初,“凡罪罚悉从轻减,独于治赃吏最严”(245)。北宋太祖太宗之世,数百赃吏或被杖杀朝堂,或被腰斩弃市,或刺配沙门,外增脊杖、籍没等附加刑。不仅在刑罚上从重论处,而且限制“请”、“减”、“当”、“赎”等法的适用。一般不以赦降原减。对有赃贪劣迹者禁重入仕途。
(2)重惩盗贼罪。自宋初以来,《宋刑统》和其他敕令,对包括谋反、叛逆、杀人、强盗、窃盗、恐吓取财等犯罪,处刑上都比唐律要重。宋仁宗嘉祐年间(1056—1063),统治者首先出于京畿地区安全的考虑,将京城开封诸县划为“重法地”,规定在“重法地”内犯罪的,加重处罚。随着地方民众反抗的加剧,“重法地”的范围逐渐扩展到各个重要的府、州、军,其量刑也日益加重。(246)这方面的一系列法律称为《重法地法》。神宗以后,重法地占全国地域的百分之四十二以上。强盗罪在五代即为重点打击对象。宋在仁宗前对强盗罪的量刑,一般较五代为轻。神宗后,量刑渐重,神宗熙宁四年(1071),又颁行《盗贼重法》,进一步强化对谋反、杀人、劫略、盗窃罪的镇压。凡犯有《盗贼重法》所定各罪者,无论是否在重法地内犯罪,都依《重法地法》从重惩处。规定:“凡劫盗罪当死者,籍其家资以赏告人,妻子编置千里”,“若复杀官吏,及累杀三人,焚舍屋百间,或群行州县之内,劫掠江海船筏之中,非重地,亦以重论。”(247)南渡后,由于民族矛盾激化,加之行法效果不佳,朝廷不得不稍缓强盗之法,但仍规定:犯强盗贷命者,“并于额上刺强盗二字”(248)。
(3)严治传习“妖术”、“妖教”罪和“妖文惑众”罪。两宋时期人们经常以宗教形式秘密结社,图谋反抗,大规模的农民起义也往往与宗教联系在一起。人们的宗教活动,被统治阶级诬之为“妖”而严加镇压。“凡传习妖教,夜聚晓散,与夫杀人祭祀之类,皆著于法,诃察甚严。”(249)宋真宗天禧年间(1017—1021)就将“厌魅咒诅”、“造妖书妖言”、“传授妖术”等罪与“十恶”相提并论。宋仁宗时期(1023—1056)还对杀人祭鬼(妖术)的人犯,处以残酷的凌迟刑。徽宗时亦曾一再命令诸路提刑按察州、县对此类犯罪务必做到“止邪于未刑”。不仅对犯者“加之重辟”,而且对不觉察者加等坐罪。朝廷还规定对这类犯罪不能以赦降原免。此外对严重伤“理”害“义”的行为,特别是诈伪行为也严加惩治,量刑也较前代加重。
(4)增设“盗剥桑柘之禁”。桑柘皮是重要的造纸原料,因造纸术的推广,桑柘皮需要量日渐增大,因而出现了盗剥桑柘,导致桑树枯死的情况,这严重地威胁到养蚕业和丝绸业。而由于宋朝海外贸易发达,丝绸不仅是官府也是民间急需的物品,因而宋代专门设定了唐代所没有的“盗剥桑柘之禁”:“重盗剥桑柘之禁,枯者以尺计,积四十二尺为一功,三功以上抵死。”(250)
2.元代的变化
(1)以法律维护民族间的不平等。元代依据不同民族将其统治下的臣民分为四等:蒙古人、色目人(西夏及回回人)、汉人和南人(原南宋统治地区的民众)。位于不同等级的人享有不同的社会政治待遇,同时在定罪量刑上也实行差别对待,分别由不同的司法机构进行审理,并实行同罪异罚。同时还维护僧侣特权和农奴制残余。如规定蒙古人殴打汉人,汉人不得还手,而只能“指立证见于所在官司赴诉”(251)。如果蒙古人因发生争执或因醉酒而打死汉人,其所受的处分只是罚其出征,并全征烧埋银,而汉人如果在同样情况下打死蒙古人,则会被立即处死,还要征烧埋银。
(2)既沿袭了唐宋以来封建法律的一些基本制度,如五刑、十恶、八议等制度,还在法律上明确规定在许多情况下都可以援引“旧例”,继续使用先前在各个不同法文化圈内通行的一些制度。与此同时,也根据蒙古民族的法律文化传统,确定了许多汉民族法律文化没有或不曾注重的制度,如注重婚姻关系中财产关系的调整、烧埋银制度。
(3)元代法律既受蒙古民族传统法律文化中作为法令的《札撒》的颁布常是一事一例的习惯的影响,也受两宋编敕的影响,从中央到地方各级官府都注重以例断案,其基本法律形式以条格、断例为主。条格是由皇帝亲自裁定或由中书省等中央机关颁发给下属官府的政令,主要是有关民事、行政、财政等方面的法规;断例是经皇帝或司法官员所判案例的成例,多属刑事法规。这与中原传统法律文化注重统一的律典的编纂有很大不同。
【注释】
(1)陈寅恪:《隋唐制度渊源略论稿》,260页,北京,三联书店,2004。
(2)沈家本:《寄簃文存·法学盛衰说》,载《历代刑法考》(四),2142页,北京,中华书局,1985。
(3)怀效锋:《中国传统律学述要》,载《华东政法学院学报》,1998年创刊号。
(4)《晋书·杜预传》。
(5)张友渔、潘念之:《法学》,载《中国大百科全书·法学》,1页,北京,中国大百科全书出版社,1984。
(6)何勤华:《中国法学史》,第一卷,167页,北京,法律出版社,2000。
(7)参见俞荣根、龙大轩、吕志兴编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,143页,北京,北京大学出版社,2005。
(8)何勤华:《中国法学史》,第一卷,167页,北京,法律出版社,2000。
(9)《历代刑法志》,47页,北京,群众出版社,1988。
(10)《南齐书·孔稚珪传》。
(11)参见沈家本:《寄簃文存·法学名著序》,载《历代刑法考》(四),2239页,北京,中华书局,1985。
(12)《晋书·石勒载记下》。
(13)《历代刑法志》,291页,北京,群众出版社,1988。
(14)《历代刑法志》,292页,北京,群众出版社,1988。
(15)《左传·昭公十四年》。
(16)《汉书·刑法志》。
(17)《晋书·刑法志》。
(18)《晋书·刑法志》。
(19)《南齐书·崔祖思传》。
(20)赵沛:《两汉宗族研究》,230页,济南,山东大学出版社,2002。
(21)参见毛汉光:《中国中古社会史论》,141页,上海,上海书店出版社,2002。
(22)冯尔康等:《中国宗族社会》,110页,杭州,浙江人民出版社,1994。
(23)阎爱民:《汉晋家族研究》,304页,上海,上海人民出版社,2005。
(24)钱穆:《略论魏晋南北朝学术文化与当时门第之关系》,载香港《新亚学报》五卷二期(1963)。
(25)夏炎:《中古世家大族清河崔氏研究》,2页,天津,天津古籍出版社,2004。
(26)程树德:《九朝律考》,391页,北京,中华书局,2003。
(27)《史记·秦始皇本纪》。
(28)《晋书·刑法志》。
(29)《晋书·杜预传》。
(30)参见赵晓耕:《中国法制史》,143页,北京,中国人民大学出版社,2004。
(31)《汉书·杜周传》。
(32)《汉书·宣帝纪》注。
(33)《太平御览·刑法部四之七》引杜预《律序》。
(34)《晋书·刑法志》。
(35)《唐六典·刑部》卷六注。
(36)《唐六典·刑部》卷六注。
(37)《魏书·孝静帝纪》:“先是诏文襄王与群臣于麟趾阁议定新制,甲寅,颁于天下。”陈仲安认为,《麟趾格》制定“始于魏”,“作为正式颁布的法律文书则到东魏才形成。”(《文史·麟趾格制定经过考》二十一辑)
(38)《隋书·刑法志》。
(39)《洛阳伽蓝记·景明寺》卷三中。
(40)参见《魏书·窦瑗传》。
(41)《隋书·刑法志》。
(42)参见《隋书·刑法志》、《册府元龟·刑法部》等。
(43)《晋书·刑法志》。
(44)《晋书·刑法志》。
(45)《隋书·刑法志》。
(46)《晋书·刑法志》。
(47)《三国志·蜀书·伊籍传》,又称“汉科”,另见《册府元龟》,卷六一零。
(48)《三国志·蜀书·诸葛亮传》。
(49)《三国志·吴书·吴主传》。
(50)《三国志·吴书·吴主传》。
(51)《三国志·吴书·孙登传》。
(52)《晋书·姚兴开记》。
(53)新科见《三国志·魏书·何夔传》,“甲子科”见《晋书·刑法志》。
(54)《晋书·刑法志》。
(55)《隋书·刑法志》。
(56)《隋书·刑法志》。
(57)《隋书·刑法志》。
(58)《魏书·刑罚志》。
(59)《魏书·刑罚志》载:孝文帝主持修订,多次诏群臣聚议,有疑议“亲临决之”,并亲自下笔“润饰科旨,刊定轻重”。他认为律是礼的体现,应“齐之以法,示之以礼”。
(60)陈寅恪:《隋唐制度渊源略论稿》,124页,北京,三联书店,2004。
(61)《唐六典》卷六注。
(62)“以太祖前后所上二十四新制”损益而成。参见《隋书·刑法志》。
(63)《周书·文帝纪》。
(64)《隋书·刑法志》。
(65)程树德:《九朝律考·后周律考序》,北京,中华书局,2003。(www.daowen.com)
(66)《唐律疏议·名例》。
(67)《三国志·魏志·少帝纪三》。
(68)《隋书·刑法志》。
(69)《魏书·刑罚志》。
(70)《魏书·刑罚志》。
(71)《隋书·刑法志》。
(72)(元)马端临:《文献通考·刑考四》,1434页,北京,中华书局,1986。
(73)《晋书·刑法志》。
(74)《睡虎地秦墓竹简》,159页,北京,文物出版社,1978。
(75)(汉)班固:《二十五史·汉书·宣帝纪》。
(76)(清)阮元:《十三经注疏》,873页,北京,中华书局,1980。
(77)《商君书·赏刑》。
(78)程树德:《九朝律考》,98页,北京,中华书局,2003。
(79)(唐)李林甫等撰,陈仲夫点校:《唐六典》,187页,北京,中华书局,1992。
(80)《隋书·刑法志》。
(81)《隋书·刑法志》。
(82)《隋书·刑法志》。
(83)《太平御览》卷六五二引《傅子》。
(84)《隋书·刑法志》。
(85)《魏书·刑罚志》。
(86)《太平御览》卷六四六。
(87)《魏书·刑罚志》。
(88)《魏书·刑罚志》。
(89)《北史·西魏文帝纪》。
(90)《北齐书·后主纪》。
(91)《晋书·刑法志》。
(92)《隋书·刑法志》。
(93)《隋书·刑法志》。
(94)《隋书·刑法志》。
(95)《魏书·刑罚志》。
(96)沈家本:《历代刑法考》,270页,北京,中华书局,1985。
(97)曾宪义主编:《中国法制史》,140页,北京,北京大学出版社、高等教育出版社,2000。
(98)《隋书·刑法志》。
(99)《隋书·刑法志》。
(100)程树德:《九朝律考》,424页,北京,中华书局,2003。
(101)《旧唐书·刑法志》。
(102)《旧唐书·刑法志》。
(103)《新唐书·刑法志》。
(104)《新唐书·刑法志》。
(105)张晋藩总主编,陈鹏生分卷主编:《中国法制通史(4)·隋唐》,142页,北京,法律出版社,1999。
(106)《历代刑法志》,284页,北京,群众出版社,1988。
(107)钱大群:《唐律研究》,34页,北京,法律出版社,2000。
(108)[英]崔瑞德:《剑桥中国隋唐史(589—906)》,中国社科院课题组译,138页,北京,中国社会科学出版社,1990。
(109)《旧唐书·高祖纪》。
(110)《旧唐书·刑法志》。
(111)程树德:《九朝律考》,424页,北京,中华书局,2003。
(112)[英]崔瑞德:《剑桥中国隋唐史(589—906)》,中国社科院课题组译,138页,北京,中国社会科学出版社,1990。
(113)(宋)宋敏求:《唐大诏令集》,470页,北京,中华书局,2008。
(114)(明)王夫之:《读通鉴论》,载《船山全书(十)》,698页,长沙,岳麓书社,1988。王夫之对裴寂的评价与程树德的评价迥异。
(115)沈家本:《历代刑法考》,928页,北京,中华书局,1985。
(116)(后晋)刘昫撰:《旧唐书·高宗纪》。
(117)《历代刑法志》,311~312页,北京,群众出版社,1988。
(118)(宋)司马光:《资治通鉴》(下),1596页,北京,中华书局,1997。
(119)(宋)王溥撰:《唐会要》,820页,上海,上海古籍出版社,1991。
(120)沈家本:《历代刑法考》,931页,北京,中华书局,1985。
(121)杨鸿烈:《中国法律发达史》,349页,上海,上海书店,1990。
(122)陈顾远:《中国法制史》,103页,北京,商务印书馆,1959。
(123)钱大群:《唐律研究》,38页,北京,法律出版社,2000。
(124)张晋藩总主编,陈鹏生分卷主编:《中国法制通史(4)·隋唐》,148页,北京,法律出版社,1999。
(125)王立民:《中国法制史》,138页,上海,上海人民出版社,2003。
(126)沈家本:《历代刑法考》,918页,北京,中华书局,1985。
(127)《隋书·刑法志》。
(128)(宋)司马光:《资治通鉴》,1558页,北京,中华书局,1997。
(129)[英]崔瑞德:《剑桥中国隋唐史(589—906)》,中国社科院课题组译,208页,北京,中国社会科学出版社,1990。
(130)(宋)宋敏求:《唐大诏令集》,67页,北京,中华书局,2008。
(131)(宋)宋敏求:《唐大诏令集》,470页,北京,中华书局,2008。
(132)(清)段玉裁:《说文解字段注》,189页,成都,成都古籍书店,1990。
(133)《旧唐书·刑法志》。
(134)《旧唐书·刑法志》。
(135)《新唐书·刑法志》载:“高宗初继位,诏律学之士撰律疏,又诏长孙无忌等增损格敕。”
(136)沈家本:《历代刑法考》,931页,北京,中华书局,1985。
(137)《历代刑法志》,313页,北京,群众出版社,1988。
(138)《历代刑法志》,312页,北京,群众出版社,1988。
(139)白寿彝总主编,史念海分卷主编:《中国通史》,第六卷《中古时代·隋唐时期(上)》,377页,上海,上海人民出版社,1997。
(140)《旧唐书·刑法志》。
(141)何勤华:《中国法学史》(一),170页,北京,法律出版社,2000。
(142)《历代刑法志》,47页,北京,群众出版社,1988。
(143)《历代刑法志》,50页,北京,群众出版社,1988。
(144)《晋书·杜预传》。
(145)《历代刑法志》,50页,北京,群众出版社,1988。
(146)(宋)王应麟:《玉海》卷六,五引王植话。
(147)沈家本:《历代刑法考》,895页,北京,中华书局,1985。
(148)《旧唐书·刑法志》。
(149)《旧唐书·刑法志》。
(150)刘俊文点校:《唐律疏议》,3页,北京,法律出版社,1999。
(151)《旧唐书·崔仁师传》。
(152)《旧唐书·萧瑀兄子钧传》。
(153)刘俊文点校:《唐律疏议》,173页,北京,法律出版社,1999。
(154)沈家本:《历代刑法考》,2208页,北京,中华书局,1985。
(155)《中国大百科全书·法学》,363页,北京,中国大百科全书出版社,1984。
(156)陈鹏生、杨鹤皋:《春秋战国法律思想与传统文化》,91页,台湾桃园,李健淮发行,2001。
(157)《论语·颜渊》。
(158)瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,387页,北京,中国政法大学出版社,1998。
(159)《礼记·曲礼上》。
(160)刘俊文点校:《唐律疏议》,162页,北京,法律出版社,1999。
(161)《新唐书·戴胄传》。
(162)刘俊文点校:《唐律疏议》,348页,北京,法律出版社,1999。
(163)刘俊文点校:《唐律疏议》,355页,北京,法律出版社,1999。
(164)刘俊文点校:《唐律疏议》,439页,北京,法律出版社,1999。
(165)参见(唐)吴兢撰,谢保成集校:《贞观政要集校》,566页,北京,中华书局,2003。
(166)(唐)吴兢撰,谢保成集校:《贞观政要集校》,51页,北京,中华书局,2003。
(167)(唐)吴兢撰,谢保成集校:《贞观政要集校》,51页,北京,中华书局,2003。
(168)(唐)吴兢撰,谢保成集校:《贞观政要集校》,51页,北京,中华书局,2003。
(169)(唐)吴兢撰,谢保成集校:《贞观政要集校》,51页,北京,中华书局,2003。
(170)俞荣根:《儒家法思想通论》,204页,南宁,广西人民出版社,1992。
(171)宋元人注:《四书五经》(上),83页,北京,北京中国书店,1985。
(172)俞荣根:《儒家法思想通论》,222页,南宁,广西人民出版社,1992。
(173)《孟子·尽心下》
(174)董仲舒:《春秋繁露》,46页,上海,上海古籍出版社,1989。
(175)(唐)吴兢撰,谢保成集校:《贞观政要集校》,11页,北京,中华书局,2003。
(176)宋元人注:《四书五经》(上),68页,北京,北京中国书店,1985。
(177)《荀子·王制》、《荀子·哀公》。
(178)(唐)吴兢撰,谢保成集校:《贞观政要集校》,213页,北京,中华书局,2003。
(179)《旧唐书·刑法志》。
(180)(明)杨士奇等撰:《历代名臣奏议》卷一。
(181)《旧唐书·刑法志》。
(182)《孟子·离娄上》。
(183)(唐)吴兢撰,谢保成集校:《贞观政要集校》,428页,北京,中华书局,2003。
(184)《历代刑法志》,291页,北京,群众出版社,1988。
(185)吴云、冀宇校注:《唐太宗全集校注》,61页,天津,天津古籍出版社,2004。
(186)李光灿、张国华:《中国法律思想通史》(二),300页,太原,山西人民出版社,2000。
(187)(唐)吴兢撰,谢保成集校:《贞观政要集校》,87页,北京,中华书局,2003。
(188)(唐)吴兢撰,谢保成集校:《贞观政要集校》,446页,北京,中华书局,2003。
(189)刘俊文点校:《唐律疏议》,6页,北京,法律出版社,1999。
(190)刘俊文点校:《唐律疏议》,36页,北京,法律出版社,1999。
(191)刘俊文点校:《唐律疏议》,49页,北京,法律出版社,1999。
(192)刘俊文点校:《唐律疏议》,141页,北京,法律出版社,1999。
(193)(唐)李林甫等撰,陈仲夫点校:《唐六典》,185页,北京,中华书局,1992。
(194)《历代刑法志》,307页,北京,群众出版社,1988。
(195)(唐)李林甫等撰,陈仲夫点校:《唐六典》,184页,北京,中华书局,1992。
(196)有关唐令的编定及篇目情况,参见[日]仁井田:《〈唐令拾遗〉序论》,[日]仁井田:《唐令拾遗》,栗劲、霍存福、王占通等译,801~826页,长春,长春出版社,1989。
(197)《旧唐书·刑法志》。
(198)《旧唐书·刑法志》。
(199)钱大群:《唐律研究》,39页,北京,法律出版社,2000。
(200)张晋藩总主编,陈鹏生分卷主编:《中国法制通史(4)·隋唐》,156页,北京,法律出版社,1999。
(201)《旧唐律·刑法志》。
(202)刘俊文点校:《唐律疏议》,76页,北京,法律出版社,1999。
(203)刘俊文点校:《唐律疏议》,78页,北京,法律出版社,1999。
(204)刘俊文点校:《唐律疏议》,352页,北京,法律出版社,1999。
(205)奇格:《古代蒙古法制史》,1页,沈阳,辽宁民族出版社,1999。
(206)《元史·世祖纪》。
(207)《元典章》,34页,北京,中国书店,1990。
(208)杨鸿烈:《中国法律发达史》,681页,上海,上海书店,1990。
(209)杨鸿烈:《中国法律发达史》,554页,上海,上海书店,1990。
(210)(宋)王溥撰:《唐会要》,823页,上海,上海古籍出版社,1991。
(211)《新唐书·刑法志》。
(212)(宋)王应麟:《玉海》卷六十六。
(213)薛梅卿主编:《新编中国法制史教程》,206页,北京,中国政法大学出版社,1995。
(214)薛梅卿点校:《宋刑统·点校说明》,北京,法律出版社,1999。
(215)陈鹏生主编:《中国法制通史·隋唐》,751页,北京,法律出版社,1999。
(216)郭东旭:《宋代法制研究》,2版,25页,石家庄,河北大学出版社,2000。
(217)《宋史·刑法志》。
(218)《宋史·刑法志》。
(219)《宋史·徽宗纪二》。
(220)《宋史·刑法志》。
(221)邱濬:《大学衍义补》。
(222)《宋会要辑稿》兵十一之二十六。
(223)《宋史·刑法志》。
(224)吴海航:《元代法文化研究》,41页,北京,北京师范大学出版社,2000。类似的结论可见徐晓光:《中国少数民族法制史》,169页,贵阳,贵州民族出版社,2002。
(225)道润梯步:《新译简注〈蒙古秘史〉》,123页,呼和浩特,内蒙古人民出版社,1979。
(226)吴海航:《元代法文化研究》,64页,北京,北京师范大学出版社,2000。
(227)道润梯步:《新译简注〈蒙古秘史〉》,225页,呼和浩特,内蒙古人民出版社,1979。标点小有改动。
(228)对于何为《大札撒》,学者们意见不一,因而对其何时形成也就各持主张。一种认为:《大札撒》是因为它具有法令性质,是统一的蒙古帝国及各汗国共同遵守的,所以称为《大札撒》。如潘世宪先生就认为:《札撒》是成吉思汗在1206年颁布的、类似于我国历代皇帝的“诏”、“敕”等训诫,它具有法令的性质,是统一的蒙古帝国及各汗国共同遵守的,所以称《大札撒》。奇格认为,成吉思汗《大札撒》是蒙古族第一部成文法典。他认为:“成吉思汗正式颁布《大札撒》,是在1206年建国时,这是国内外学者一致的看法”。但翁独建等认为:所谓《大札撒》是因为窝阔台在继承汗位后,把成吉思汗时期通过忽里勒台制定的所有具有法律意义的《札撒》集中编纂起来,并通过忽里勒台的形式加以重申之后才称为《大札撒》的。这里的“大”的意思,一方面是表示它的全面、完整,另一方面表明它的最高效力。
(229)郭成伟点校:《大元通制条格》,124页,北京,法律出版社,2000。
(230)曾代伟:《金律研究》,绪论第2页,成都,四川民族出版社,1995。
(231)《条画五章》颁布的时间,各种著述的记载十分混乱,主要有以下几说:(1)1206年说。持此说的,最早的当是李淑娥发表在《史学月刊》1985年第3期上的《成吉思汗时期蒙古法律初探》,近几年仍持此说且影响较大的当数张晋藩任总主编,韩玉林任分卷主编的《中国法制通史》第六卷《元》一书,但该书本身即有矛盾,在另外一处它又称“太祖六年(1211)成吉思汗颁布《条画五章》。(2)1210说。见武树臣主编《中国传统法律文化辞典》。(3)1211年说。翁独建在其《蒙元时代的法典编纂》一文中认为“成吉思汗于一二一一年颁布汉化的条画五章”。(4)1212年说。奇格的《古代蒙古法制史》持此观点。(5)1214年说。曾宪义主编“面向21世纪课程教材”之《中国法制史》持此说,叶孝信之《中国法制史》持相同说法。此处持1211年说,同时认为1210年说有其合理性。
(232)《元史·郭宝玉传》。
(233)翁独建:《蒙元时代的法典编纂》,原载《燕京社会科学》第一卷(1948年11月),今收录于彭卫、张彤、张金龙主编:《二十世纪中华学术经典文库·历史学·古代史卷》(中册),548页,兰州,兰州大学出版社,2000。关于元朝法制的起点,《元史·刑法志》首先肯定“元兴,其初未有法守,百司断理狱讼循用金律,颇伤严刻”。它认为元定新律始于《风宪宏纲》,所以并未记录太祖六年的《条画五章》,它在这一点上,如同《剑桥中国辽西夏金元史907—1368年》所说的那样,仅仅把“忽必烈即位的1260年以后的元朝在中国的历史(更准确地说,是在忽必烈采用元的国号并宣布王朝的建立之后)当作自己历史”。近代较早重视对元代法制进行资料收集和研究整理的首推沈家本,他认为元代刑法,前既不尽同于唐、宋、辽、金,而后来明代之制颇多沿用元法。在其代表性著作《历代刑法考·律令考》中对元代律令进行了较《元史·刑法志》详细得多的罗列和考证。他把《续通考》第一百三十五卷记载的“元太祖初颁刑狱,惟重罪处死,其余杂犯量情笞决”的史料列在开头,认为元法制的开端即为“初颁条画”。这较《元史·刑法志》中的记载提前了好几十年。柯劭忞在《新元史·刑法志》中也认为《条画五章》“是为一代制法之始”。他所谓的“一代制法”的标准,实际上仍是蒙古民族接受汉族法律文化的问题,仍是以汉民族法律文化为标准来衡量蒙古法律文化。而翁独建则明确地提出了蒙古法制的汉化问题。
(234)《元史·耶律楚材传》。
(235)《新元史·刑法志》。
(236)《元史·宪宗纪》。
(237)苏天爵辑撰,姚景安点校:《元朝名臣事略》卷五之一《中书耶律文正王》,78页,北京,中华书局, 1996。
(238)《元史·世祖纪》。
(239)《元典章》,34页,北京,中国书店,1990。
(240)郝经:《陵川文集·立政议》,转引自李光灿、张国华总主编:《中国法律思想通史》(四),182页,太原,山西人民出版社,2001。
(241)《历代刑法志》,413页,北京,群众出版社,1988。
(242)《元史·刑法志》。对于《至元新格》的性质,各种记述不尽相同。
(243)《历代刑法志》,413页,北京,群众出版社,1988。
(244)《元史·英宗纪》。
(245)(清)赵翼:《二十二史札记》,北京,商务印书馆,1957。
(246)参见《宋史·刑法志》。
(247)《宋史·刑法志》。
(248)(元)马端临:《文献通考·刑考》,上海,华东师范大学出版社,1985。
(249)《宋史·刑法志》。
(250)《历代刑法志》,343页,北京,群众出版社,1988。
(251)《元典章·刑部六》。
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