第一节　“十恶”在法典中的核心化

一、律学发展与法典编撰

中国古代律学是中国古代法学的主体部分,也是其主要的表现形态。按学界的最新说法,它也是国学的一个重要部分。但在中国古代,人们对律学的内涵和外延的界定并不非常明确,什么是律学,完整地给律学下定义却是最近的事。近代以后,清末沈家本等学者仍延续律学即研究法律的学问这一思路,并把它纳入西方法学的知识框架与语词体系,认为律学即法学。如沈家本即认为中国法学自李悝著《法经》始,战国为盛,秦衰而汉兴。其后晋之杜预与贾充等定律令,预为之注。“是其参取汉代诸家章句,而又不专主一家,故能撷其精要。同时张斐亦为之注,其表之所列,胥律义之要旨。”⁽²⁾在沈家本看来,律学和法学一样,是关于法律的学问。春秋战国时期的商鞅、韩非等法家学说与杜预、张斐等的注律一样,是法(律)学的一个发展阶段。这个结论在相当长一个时期得到认可。怀效锋认为:“律学实质上就是中国古代的法学,它发轫于商鞅变法,兴起于汉,繁荣于魏晋,成熟于唐,衰微于宋元,复兴于明,至清而终结。”⁽³⁾笔者以为,律学这一概念是在长期历史发展中形成的,我们应当从公认的律学家的观点及他们所研究的对象等方面去理解它。无论怎样定义律学的概念,学者基本都认可杜预、张斐以及到清末的薛允升等学者均为律学家。杜预在《律解》的上奏中说:“法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书也。”⁽⁴⁾根据前后文看,这里的“法”不是一个单独的概念,而应当是法典的缩略。从这里可以看出,律学主要以律典作为自己的研究对象,研究律典以外的诸多法律现象的学说,不能称之为律学,如法家学说是一种政治学层面的学问,说它是中国古代的法学也可以,但法家学说主要是法哲学、法理学层面的内容。同时律学并非“穷理尽性”之学,它并不探寻法与天道、法与人性、法与礼、法与政治、法与经济等的关系,也不致力于对法的本质、法的起源、法的特征、法的价值等对理性的探讨,它也不一般地研究法治、德治的概念与原则,而是研究怎样在律典中更好地体现这些原则。因此现在人们所说的中国古代的法律思想家们大多数不能算作是律学家。换句话说,律学是中国古代法学的一部分,它是中国古代法学的一个分支而不是中国古代法学本身。中国古代法学可以与中国古代的哲学、政治学、伦理学等并列,但律学却不能和其并列。律学侧重于对法典体例结构的探讨、律文意义的阐释。张友渔、潘念之在20世纪80年代即对此有明确的认识:“从汉代起,在法学领域出现了通常所说的‘律学’,即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习、注解的法学。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行解释,也阐述某些法理,如关于礼和法的关系,对刑罚的宽与严,肉刑的存与废,‘律’、‘令’、‘例’等的运用,刑名的变迁以及听讼、理狱等。”⁽⁵⁾儒家学说在中国占统治地位是在汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”之后,根据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习、注解只能发生在汉代及以后。这样,根据张友渔等的定义,1975年湖北云梦睡虎地秦墓竹简的《法律答问》就不能包括在其中。《法律答问》采用问答等方式解释秦律中的主体部分——刑法部分共一百八十七条,对其条文、术语和律文的意图作出了明确的阐释,它应该是一部比较系统完整的律学作品。何勤华认为:“律学是中国古代特有的一门学问,是秦汉时期随着成文法典的出现,统治阶级为了使法典(因当时法典尚未定型,故也包括单行的律、令)得以贯彻实施而对其进行注释诠解因而形成的一个学术研究领域,它是中国古代法学的一个重要组成部分,但两者并不是一回事。”⁽⁶⁾秦汉时期诞生的律学,在中国法律界,开创了一系列的传统,对后世中国法和法学的发展产生了重要影响。但何勤华认为律学是“统治阶级为了使法典得以贯彻实施而对其进行注释诠解因而形成的一个学术研究领域”却有误。秦代在发布法律的同时又公布《法律答问》,是立法者同时编撰律疏,但汉代应劭的《律本章句》、曹魏刘劭的《律略论》、西晋杜预的《律本章句》、张斐的《律注表》等著述,不是立法者同时编撰的律疏。这些人虽然受命参加过立法,但只是在立法的过程中,他们可以被称为立法者,而一旦立法过程结束,他们便不是立法者了,立法者应该是指立法机关而不是参与立法的个人。而他们关于法律注释的著作预先并没有得到授权,只是事后得到最高权力当局的肯定而具有法律效力,就如邓析的《竹刑》一样,在没有得到权力当局采用以前,它们只能是私家著述而非法律。当然,《唐律疏议》确实是统治阶级授权所进行的,但清代律学名家薛允升写作的律学名著《唐明律合编》却没有经过统治者的授权。如果按照何勤华关于律学的定义,则它就不应该是律学著述。这是很不合理的。

总之,学者们对律学这一概念的外延与内涵定义并不一致,我们基本同意俞荣根、龙大轩等学者给出的定义。⁽⁷⁾如果说还有什么补充的话,则我们认为还要强调它是传统文化背景下的一个学术术语,即:律学是中国传统法律文化中研究中国古代法典的篇章结构、体例、各种法律形式及其相互关系,法律的原则和制度,特别是对法律的概念、名词、术语和法律条文含义进行注解与阐释的一门学问。

(一)“律学”之产生

1.“律学”的语源

自商鞅改法为律之后,中国制定法的主体部分基本上以“律”命名。“作为特定的以注释、阐述现行法为对象的中国古代律学,诞生于秦汉时期对法律的注释活动,其标志为秦代法律注释书《法律答问》的形式出现,西汉董仲舒等人以经释律(决狱),东汉马融和郑玄等人以经注律活动的展开。”⁽⁸⁾《晋书·刑法志》载:三国曹魏明帝时,卫觊上书“请置律博士,转相教授”⁽⁹⁾。这表明,当时虽然没有出现“律学”这一术语,但实际上,律学已经开始作为一种专门学问得到了重视。南齐时,针对当时“法学不昌,士子莫有肯为业者”的状况,大臣孔稚珪上书,要求“置律学助教。依五经例,国子生有欲读者,策试,上过高第。即便擢用。使处法职,以劝士流。”⁽¹⁰⁾沈家本认为,从语源上讲,这是“律学”最早出现的地方。⁽¹¹⁾实际上,“律学”更早出现在十六国的后赵时期。石勒于319年自称赵王,颁布“赦殊死已下,均百姓田租之半”⁽¹²⁾等措施,并大肆封官晋爵,任命大批官吏,如任命参军续咸、庾景为“律学祭酒”等。如果说这时的“律学”主要还是学职官职的话,到了唐代,律学则毫无疑问地成为一门专门的学问了。唐高宗永徽三年(652)下诏:“律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准。宜广召解律人条义疏奏闻,仍使中书、门下监定。”⁽¹³⁾值得注意的是,从这份诏书可以看出,律学也并非只是由官方兴办主持,民间亦有解律人研究这门学问,而官府所做的则是把民间的这些学者集中起来,由他们逐条义疏律典,然后再由官方加以认可。这时的律学不仅不是学在官府,而且可能民间的律学较官府更好,所以才需要广召解律人。这也可以从《旧唐书·刑法志》记载的另一则史料可以看出:高宗时期,详刑少卿赵仁本撰《法例》三卷,并用它来作判案定罪的依据,并且得到了当时社会的认可。但唐高宗看过之后认为烦文不便,要求迅速改正。“自是,《法例》遂废不用。”⁽¹⁴⁾赵仁本私自撰《法例》,唐高宗虽不采用,但也没有惩罚他,足见其活动并不违法,并且当时社会也是普遍接受民间个人研究法律这一现象的。

2.先秦时期的“律学”成果

“律学”一词虽然到魏晋南北朝时期才出现,但研究、解释法律的活动却早在秦汉时期就已经出现并蔚然成风。事实上,更早的春秋战国时期业已出现。但这不是指此一时期的法家学说,也并不是指律学即笼统地指法学而言,而是指对法典的解释的律学而言。有两则经常被人们所引用的史料可以证明,当时的研究已经达到相当高的水平。其一是《左传》的关于叔向记载。晋邢侯与雍子争鄐田,罪在雍子。雍子纳其女于负责审理此案的叔鱼,叔鱼蔽罪邢侯。邢侯怒,杀叔鱼与雍子于朝。宣子问其罪于叔向。叔向回答说三人同罪,因为:“己恶而掠美为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼。《夏书》曰:‘昏、墨、贼,杀。’皋陶之刑也。请从之。”⁽¹⁵⁾这一段话,寥寥数语就把各个罪名的含义、应受的刑罚以及其历史都阐释得清清楚楚,叔向的律学造诣可谓精深。另一则史料是《墨子·非乐上》的记叙:“曰:先王之书,汤之官刑有之。曰:‘其恒舞于宫,是谓巫风’。其刑君子出丝二卫,小人否”。这一段也把商汤时期的官刑“巫风”这一罪名的概念以及其罚则都讲得非常明白,足见当时虽没有律学之名,律学却是实实在在地存在着。

3.“律学”出现在魏晋南北朝时期的原因

虽然没有更多的资料,从人们认识的角度来讲,我们甚至可以说,自从有了成文法典,就有了对法典进行注释、阐述的学问。中国古代的“律学”活动可能还可以追溯到更早的时期。但就现有的资料来看,律学作为一个被赋予特别意义的学术语词确实是在魏晋南北朝时期,这其中也有其历史的必然:

(1)法律的发展使其作为对象被加以专门研究成为必要。随着物质文明的发展和社会文化的进步,我国古代的法律,从象刑、《禹刑》、《汤刑》到《法经》,再到秦律、汉律,总的趋势是法律越来越完善,越来越缜密,法律也越来越布之于众,为更多的人所知晓。这从法律的物质载体上就可以看出。中国古代的法律是否布之于众以及什么时代开始布之于众?从传播手段的演进来看,早在殷商以前,法律即使是公开的,但口耳相传,效率很低,知晓的人不可能很多。法律在春秋以前也很难铸于鼎,因为殷商时期的青铜器铸造技术还不能做到在青铜器上铸造大量文字,而龟甲上也很难刻写更多的字,所以甲骨文中的法制史资料不可能很多。同样,铸刑鼎公布法律是无法与秦简、汉简对法律的传播相比的。李悝造《法经》只有盗、贼、囚、捕、杂、具六篇,秦始皇“专任刑罚,躬操文墨,昼断狱,夜理书,自程决事,日悬石之一”⁽¹⁶⁾,每天给自己规定的任务是要读一百二十斤的案卷文书。这时的案卷文书是竹简或木简,实际信息量并不是很大。而到了汉律时已经有六十篇以及许多的单行法和令、科、比等法律,法律的复杂与完备已经远远超过前代,到汉和帝永元六年(94)时,汉律中已经有死刑条文六百一十条,耐罪一千六百九十八条和赎罪以下两千六百八十一条,出现了“宪令稍增,科条无限。又经有三家,说各驳异”⁽¹⁷⁾的情况。东汉时期造纸术发明后,信息传播技术得到快速发展,包括法律文化在内的各种文化借此得到飞速发展,已经不得不需要专门的人对法律进行研究学习。同时,司法官吏也越来越需要经过专门训练,像汉代张汤那样仅仅靠受长安县丞父亲的熏陶来学习法律已经难以适应形势。需要有专门的著述为他们执行法律加以规范指导,因此卫觊上书,“刑法者,国家之所贵重,而私议之所轻贱;狱吏者,百姓之所悬命,而选用者之所卑下。王政之弊,未必不由此也。请置律博士,转相教授。”⁽¹⁸⁾崔祖思甚至根据“汉来治律有家,子孙并世其业,聚徒讲授,至数百人”的历史,批评“今廷尉律生,乃令史门户,族非(陈)咸弘、庭缺于(定国)训。刑之不措,抑此之由”,要求“详择笃厚之士,使习律令,试简有征,擢为廷尉僚属。苟官世其家而不美其绩,鲜矣。废其职而欲善其事,未之有也。若刘累传守其业,庖人不乏龙肝之馔,断可知矣。”⁽¹⁹⁾

(2)士族社会的发展为律学的诞生奠定了人才基础。自春秋战国时开始,小家庭制度开始在中国流行开来。秦汉统一,自春秋战国时期以来的长期动乱结束,人们生活安定下来,再加之汉代文景之治、轻徭薄赋,家族或宗族因此能够以其所有的田地而聚居繁衍,逐渐形成家业世承、利害与共的聚居的家族团体。两汉时期强宗豪右,在文献中又有“豪族著姓”、“旧姓豪强”、“郡国豪杰”等名称,东汉的刘秀就是充分利用豪族的势力获得政权的。“在整个东汉时期,从中央到地方的各级官职基本上掌握在各级宗族势力之手,并且,他们更得以利用手中的政治权力,经营其经济势力。宗族势力在东汉得到了发展,出现了一批批世代为官的世族阶层。这些世族实际上已经构成了魏晋时期门阀的基础。”⁽²⁰⁾魏晋南北朝的世家大族是汉以后魏晋南北朝及隋唐时期一种以血缘家族为基础的特定的社会群体的称谓。据统计,它有高门、势家、世家、世族等二十八种称谓⁽²¹⁾,其中最为人所通用的则是士族。魏晋南北朝的世家大族虽然人数仅占总人数的很小一部分,但由于他们往往占据国家政权中的高位,在社会上又具有很大的影响,因而成为这一时期具有代表性的家族。士族最主要的特征是以家风家学传世,形成社会声望。士在先秦时代是属于分封贵族最低的一级。随着春秋战国时期宗法制的打破以及士在社会进化中的作用增加,士逐渐成为“士农工商”的“四民”之首。秦为统一中国,强调武功。代秦而起的刘汉政权,其元勋功臣除叔孙通、陆贾等极少数儒生外,多是来自社会最下层的贩缯屠狗之徒,汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”之后,士开始与儒结合,成为读书阶层。再加之两汉经学大盛,而且往往注重家学渊源,讲究子承父业,由此开始形成家族世袭化的特征。“这也表明自西汉中期以后各类宗族群体发展盛衰的情况,士林宗族的崛起是重要的特征。”⁽²²⁾他们中间很多人懂得守成持家之道,因此不少成为延绵东汉一代的世家大族。“从社会群体的构成上说,两汉与魏晋的贵族之间有着家族类型上的区别。汉代的贵族是战国以来军功贵族宗族的延续,武人为多,如西汉‘皆武人屈起,亦有鬻缯屠狗轻滑之徒。’魏晋士族,主要是由儒学世家和官宦世家演变而成,文化人为多,家族的儒学之风是其最大的特色。”⁽²³⁾学与仕的结合使士人之族突破纯粹师承流派的学术领域,达到了社会和政治领域。这种声望不仅是对个人的品行学识的认可,也是对其世代相传的家学家风的认可。当时士族社会“所希望于门第中人,上自贤父兄,下至佳子弟,不外两大要目:一则希望其能具孝友之内行,一则希望能有经籍文史学业之修养,此两种希望,并合成为当时共同之家教。其前一项之表现,则成为家风,后一项表现,则成为家学”⁽²⁴⁾。这种家风家学,也为律学的产生准备了人才。“具孝友之内行”使他们能够准确地把握自汉武帝以来法律儒家化的大趋势,而家学也使对法律的研习不再以吏为师,走上了专门的教与学道路。西汉时期的张汤辈学习法律主要受做长安县丞的父亲的熏陶,如果说是个别现象的话,到东汉后期以及三国魏晋南北朝时期,经学世家、法律世家则越来越多,如陈咸、陈躬、陈宠及陈忠祖孙四代均以律令出任官职,是法律世家。“世家大族的发展和壮大是中古时期一个显著的时代特征,清河崔氏是这一时期众多煊赫家族中的一员,它形成于魏晋,经过十六国时期的发展,至北朝达到鼎盛,成为与博陵崔氏齐名的两支崔氏大族。”⁽²⁵⁾这个家族涌现出了众多的法律家,如崔玄伯、崔浩、崔祖思等律学家。另一著名的律学大家族当称封氏家族,他们自晋朝起就开始在朝廷任大官,成为魏晋南北朝时期著名的法律世家。程树德认为:南北朝诸律,北优于南,而北朝尤以齐律为最。“推原其故,盖高氏为渤海蓚人,渤海封氏世长律学,封隆之参定麟趾格,封绘议定律令,而齐律实出于封述之手,俱见《齐书》及《北史》各本传。是祖宗家法,俱有渊源。”⁽²⁶⁾

(3)学术的发展也产生了分科的必要。中国的学术,春秋战国时期的百家争鸣是其最为辉煌的时期。秦始皇实行法家的“法治”政策,把重刑主义推向极端,并实行文化专制统治,下焚书令,“所不去者,医药、卜筮、种树之书。若欲有学法令,以吏为师。”⁽²⁷⁾中国文化遭到前所未有的打击。汉初法制主要表现为沿袭秦朝的“以法为主,专任刑罚”的特点,经过西汉初期黄老思想的浸润,再过渡到汉代中期的“以儒为主,德刑并用”。这种转变可以分为两个时期,即西汉初年至汉武帝之间的七十年中,黄老思想一直占统治地位,而辅之以儒法思想。到汉武帝以后,开始过渡到儒家的礼法并用上来。汉武帝接受了董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议,把儒家学派的理论作为官方的政治理论和全社会的是非标准,从此开始了儒学独霸中国社会思想舞台的局面。儒家继承和发展了西周时期的“以德配天”学说,强调治理国家首先要依靠统治者自身的“德”,通过礼义教化的方式让老百姓服从,刑罚只应是作为实现这种礼义教化的手段和工具。因此他们主张“德主刑辅”、“大德而小刑”。西汉中期以后儒家法律思想便逐渐取代了原存于上层统治者思想中的黄老思想,而成为汉朝中期以后法制的指导思想。具体来说,就是要求以礼义教化和法律的双重手段来治理国家,其中礼义教化是根本,刑法刑罚是辅助,刑法、刑罚应以礼义教化为标准,即以儒家所主张的一系列伦理道德规范为原则,这就是所谓“礼刑相为表里”、“出礼入刑”。“德主刑辅”、“礼法并用”作为西汉中期以后正统的法制指导思想,极大地影响了汉朝乃至整个中国古代法律制度。由此,儒家思想独霸政治舞台,中国各代统治者都以此为原则,把儒家的“亲亲”、“尊尊”等一系列精神原则和道德规范直接纳入法律条文之中,使中国古代法律逐渐儒家化,从而形成了中国古代法律中道德和法律规范融为一体的基本特色,儒家思想也就成为中华法系的灵魂。为解决统治思想的调整与汉初以来实行的在法家思想指导下所制定的法律之间的冲突,两汉开始引经注律,即在不改变法律条文的情况下,以儒家经典的基本原则和精神来解释适用现行法律,这样就使律学与政治伦理结合而日兴。但经学的发展,导致其成为专门索隐发微的章句之学,流于烦琐迂腐,日近绝路。公元220年三国曹魏文帝时,已经出现了“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言。凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言,言数益繁,览者益难”⁽²⁸⁾的情况。虽然魏文帝下诏“但用郑氏章句,不得杂用余家”,但这只是试图从实用层面来解决问题,并未从理论上来解决这一问题。律学大师杜预从学术分科这一理论源头解决了这一问题,他明确提出:“法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书也。”⁽²⁹⁾由此,正式把律学与经学作了区分,也使其与魏晋时期风行的玄学及影响日渐的佛学有了明确的界限,奠定了律学诞生的理论基础。律学在魏晋之时,开始从伦理政治的束缚中解脱出来。研究的对象也不再仅仅是对古代法律的起源、本质与作用的一般论述,而是侧重于律典的体例、篇章结构和概念以及定罪量刑等具体问题的研究。如改汉《九章律》的《具》律为《刑名》“冠于律首”,又如张斐对“故”、“失”、“过失”的解释,比之今天刑法典对故意和两种过失的说明,也是大同小异。这一时期的律学成果逐渐为传统法律所吸收,《北魏律》的“累犯加重”、“共犯以造意为首”就是例证。诚然,经过杜预这样的定义后,律学成为注释之学,从律学对法理学意义上的探讨大大落后于对律文的注释,尤其是东晋以降官方注释的确立,私家言论大受限制,从而使律学研究走向衰微,结果是律学也回到了训诂之类的老路,像张斐这样的律学家也渐次消失了。然而律学仍不失其在中国法律史中的重要地位,《唐律疏议》这部集古代中国传统法典之大成的法典,对东南亚各国均有影响,无论就刑名概念的解释,还是法律适用原则的确定,无论是其语言特色及注释风格,还是其内容的周密与完整等等,很难说未曾受到律学的浸润。不妨这样说,没有汉魏律学的发展,唐律及其疏议有如此卓著之成就是不可能的。⁽³⁰⁾

(二)律学发展对刑法的意义

秦汉以来法律形式繁杂,彼此之间难以区别,法典体例也不尽科学。魏晋律学的发展极大地推动了刑法的进步,这主要表现在:

1.各种法律形式开始明确得到区分

魏晋南北朝时期的主要法律形式有律、令、格、式,它们之间的差别开始明晰。(1)律、令开始分开,律的刑法主体性地位得以突出。汉代,律、令无明确区分,所谓:“前主所是著为律,后主所是疏为令”⁽³¹⁾;“天子诏所增损,不在律上者为令”⁽³²⁾。当时的令实际上是律的补充形式。所以汉时有些单行律如《除钱律》、《除挟书律》也称《除钱令》、《除挟书令》等。晋杜预首次从学理上明确区分了律与令:“律以正罪名,令以存事制”⁽³³⁾。律主要是固定性的刑事法律规范,令主要是暂时性的国家制度方面的规定,违令有罪者,依律定罪处刑。(2)以格代科。科作为一种法律形式始于三国时的曹魏政权,并且在当时是作为“临时法典”,即主法行用的。魏科作为一种主要的法律形式存在的时间不长,但以曹魏法治为内涵的新法制均以科的形式出现,使曹魏成为三国中最强的一支。科的制定本身也是对汉律进行重大改革的关键一步,直接为魏晋修订正式法典开辟了道路。此外,魏科对蜀、吴也有影响。可以讲,魏科是传统法制由不成熟走向成熟的重要一环。魏明帝制定魏《新律》后,将科的内容按性质分列为律、令,科的使命完成。晋代不存在科这种法律形式。晋以魏法为蓝本修订法律时重新分类:“其常事品式章程,各还其府,为故事”⁽³⁴⁾。史载“晋贾充等撰律令,兼删定当时制诏之条,为故事三十卷”⁽³⁵⁾。晋故事似乎多属行政性规范。南朝梁时把故事易名为科,即“梁易(晋)故事为梁科三十卷”⁽³⁶⁾。此时,科的内涵已经与魏科完全不是,梁不过是把故事易名为科。北魏初,科作为副法仍在行用,并开始以格代科。这一时期格的发展变化大致分为三个阶段:北魏中期前为第一阶段。此阶段格刚从科演变而来,在内容上与汉晋之科无大区别,作为补律令的副法行用。北魏后期至北齐初,是格演变的第二阶段。此阶段,北魏分裂为东、西魏,社会混乱,阶级、民族矛盾以及统治集团内部的各种矛盾也日趋激化。格取代律文成其主要法律形式。⁽³⁷⁾时隔不久,北魏分裂为东、西魏,与南梁三分天下,无暇顾及律令编纂,律已成虚设之文,格则作为主法而常有检修更定,格成为当时的通制。东魏兴和三年(541)十月,颁定了著名的《麟趾格》。此后北齐文宣帝时(550—559)“议造齐律,积年不成”⁽³⁸⁾,又重新刊定《麟趾格》,作为正刑定罪的规范。此时的格已有别于第一阶段。首先,它已成为主要的刑事法律,“省府以之决疑,州郡用之治本”⁽³⁹⁾。其次,这一时期的格以尚书省诸曹名为篇目,开创了新的体例。⁽⁴⁰⁾由于形势的特殊需要,格已由补律令的副法上升为代律令行事的主法,由“疑事”判例的编修变为正刑定罪的条文。北齐初期司徒功曹张老就上疏,反对废律用格,他指出:“大齐受命已来,律令未改,非所以创制垂法,革人视听。”⁽⁴¹⁾至武成帝河清三年(564)《齐律》修成,以格代律局面才告停止⁽⁴²⁾,格复退回副法的地位,在律无正条情况下暂作定刑依据。《隋书·刑法志》记:“后平秦王高归彦谋反,须有约罪,律无正条,于是遂有《别条权格》,与律并行。”此处的权格与第一阶段的别格类似,均为补律令的副法。隋代延续了北齐后期重律轻格的发展趋势。隋唐后虽形成律令格式并行,但格的地位与作用远远不能与律令相比了。(3)式。最早见于秦,有《秦简·封诊式》,多属行政性法规。汉初有品式章程,西魏文帝时编定《大统式》,成为隋唐以后律令格式四种基本法律形式之一的“式”的先声,但较少涉及刑事法律。此外,这一时期仍沿用汉以来用“比”和经义断案的传统。综上可见,魏晋南北朝时期法律形式有较大变化。特别是律令有别,以格代科,成为隋唐以降律令格式并行的渊源。

2.律典的篇章体例和逻辑结构得到优化

三国两晋南北朝时期律学的发展又先后为封建法典所吸收,因此这一时期的律典结构体例发生了很大变化,更趋科学与合理。主要表现在:(1)律典结构更趋科学。李悝《法经》的“具律”乃是“具其加减”,放在律典的最后。汉《九章律》中《具》律在第六篇。《具》律类似现代刑法总则,放在中间很不恰当,故魏《新律》将其改称《刑名》列于律首。这一改动为以后的晋律、北齐律所肯定,并在《刑名》后又增《法例》一篇,北齐律则将二者合为《名例》一篇,此后相沿未改,直至于清。魏《新律》在新增篇目的同时,对各个篇目的顺序进行了调整,将《告劾》、《捕》、《系讯》、《断狱》四篇的先后排列顺序与当时的司法程序相吻,表现出了立法技术的巨大进步。魏《新律》成为三国时期具有代表性的法典,并成为晋律的直接渊源。(2)篇章设置更加科学,内容更加合理。魏《新律》针对汉律“一章之中或事过数十,事类虽同,轻重乖异。而通条连句,上下相蒙,虽大体异篇,实相采入”⁽⁴³⁾的庞杂错糅状况加以调整,并增加篇目,将刑事条款尽入于律,基本解决了汉末“篇少则文荒,文荒则事寡,事寡则罪漏”⁽⁴⁴⁾的缺陷。晋《泰始律》,其设置更有进步,因关津交往频繁、贸易活动发展及救火防火、分封诸王、郡国并行等原因,而增设了《关市律》、《水火律》和《诸侯律》等,篇目增加到了二十篇。《北魏律》保持了二十篇的结构并小有调整。《北齐律》进一步改革体例,省并篇目,将《刑名》、《法例》合为一篇,称《名例》,冠于律首,增强了法典结构上的科学性。改宫卫为《禁卫》律,将原来宫廷警扩及到关禁,增加《违制律》,完善吏制的法律规定,以保证国家机器的正常运转。其他篇章也多有损益,最终确定为名例、禁卫、婚户、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律十二篇,史称“法令明审、科条简要”⁽⁴⁵⁾。

3.对诸多刑法术语的解释达到很高水平

随着传统法律和律学的发展,这一时期的法律解释也趋于规范化,对后世立法、司法和法制的统一有着深远的影响。具代表性的有晋代张斐、杜预对《泰始律》的解释,对法律概念的科学化与规范化作出了较大贡献。特别是张斐对一些法律名词的说明,如:“故意”是“知而犯之谓之故意”;“过失”是“不意误犯谓之过失”;“谋”指“二人对议”;“群”是指三人以上;“赃”是以图利为目的;“戏”重在双方相和斗;“斗”着重在双方争执;“诈”是以背信为要件;“率”指力能指挥众人;“强”是以不和为原则;“造意”重在首先倡议;等等。对晋律中一些相类易混的罪名也作了解释,如“以威势得财”的犯罪、“不求自与为受求”、“所监求而后取为盗贼”、“敛人财物积藏于官为擅赋”、“将中有恶言为恐猲”⁽⁴⁶⁾。这些解释,简洁而易懂,部分概念的解释较之今天刑法术语的解释也不显得落伍,达到非常高的水平。

二、“十恶”与刑事立法

三国两晋南北朝时期是中国历史上第二次大动荡的年代,虽然各个统治政权更替频繁,但它们都比较重视用法律手段来维护巩固统治秩序,因此立法活动频繁,法律思想活跃,律学研究深入,中国封建法制仍然加速发展着。

(一)魏晋南北朝时期的立法

1.三国时期的立法

蜀国定都成都后,着手制定法律。史载诸葛亮、法正、伊籍、刘巴、李严等人“共造蜀科”⁽⁴⁷⁾。据《三国志·蜀书·诸葛亮传》,诸葛氏集篇目后有“法检”、“科令”、“军令”等篇,史称其科教严明,“刑政虽峻而无怨者,以其用心平而劝戒明也”⁽⁴⁸⁾。现除散见的部分军令外,蜀科及其他单行法规均已佚失难考。(www.daowen.com)

吴国的立法活动主要有两次:一是黄武五年(226),陆逊上书“劝以施德缓刑,宽赋息调”⁽⁴⁹⁾,孙权“于是令有司尽写科条……令损益之”⁽⁵⁰⁾;二是嘉禾三年(234),孙权征新城,命孙登留守总理政务,“时年谷不丰,颇有盗贼,及表定科令”⁽⁵¹⁾。此外还有军令性质的“誓众之法”⁽⁵²⁾,但也都失传。1996年在湖南长沙发现大量吴简,多达十几万支,竹简内容涉及政治、军事、经济、法律各个方面。相信对这批竹简的整理研究,将极大地促进对这一时期法律制度的研究。

魏国立法较蜀、吴卓有成效。早在曹操被封魏王时,就针对汉律繁芜和不适于动乱年代的状况,而对汉律有所改易。但迫于汉臣名分,遂有“科”这一独立性的临时法律形式的出现,当时制定有“新科”和“甲子科”⁽⁵³⁾。直到魏明帝时又着手制定新律。史载:“太和三年诏令陈群、刘邵、韩逊等删约旧科,傍采汉律,定为魏法,制新律十八篇。”⁽⁵⁴⁾此外,还颁布了《州郡令》、《尚书官令》、《军中令》和《新律》共一百八十多篇,对晋律的制定有着直接影响。

2.两晋立法

曹魏末年,晋王司马昭命贾充、羊祜、杜预、裴楷等人以汉、魏律为基础,修订律令。历时四年,至晋武帝司马炎泰始三年(267)完成,次年颁行全国,史称《晋律》或《泰始律》。该律又经张斐、杜预作注释,为武帝首肯“诏颁天下”,与律文具有同样的法律效力,故又称《晋律》为“张杜律”。这一形式成为以《唐律疏议》为代表的律疏并行律典的先河。《晋律》共二十篇,六百二十条,二万七千六百五十七字。同时颁行的还有《晋令》四十篇,二千三百零六条,九万八千六百四十三字。此外还有《晋故事》三十卷,与律令并行。“式”作为一种法律形式也已出现。《晋律》为东晋、宋齐沿用,至南朝梁武帝改律共承用达二百三十五年,是两晋、南北朝时期行世最久的一部法典,对后世立法影响深远,促进了封建法律和律学的发展。

晋武帝像

3.南朝立法

宋、齐均沿用晋律,统治阶层崇尚玄学与佛学,蔑弃礼法,以清谈为高雅,以法理为俗务,优于辞章,疏于律令。刘宋五十多年未立新制,萧齐仅于武帝永明七年(489)由王植、宋躬据《晋律》张、杜二注,抄撰同异,其旨在统一张杜二人的注疏,成律文二十卷,史称《永明律》,共一千五百三十二条。但终因意见不一,结果是“事未施行,其文殆灭”⁽⁵⁵⁾。梁武帝萧衍代齐,于天监元年(502)诏蔡法度、沈约等人依照《永明律》修订《梁律》,次年成二十篇,共二千五百二十九条,但与《晋律》相比,篇目次第依旧,仅名称有所改易,做了些删削词句、统一注释的工作,未超出晋律范围。同时还颁有《梁令》、《梁科》各三十卷。陈霸先废梁敬帝萧方智,建立陈朝后,认为梁律“洎乎末代,纲目滋繁,矧属乱离,宪章遗紊”⁽⁵⁶⁾,诏尚书删定郎范泉等修订律令,撰成《陈律》、令、科各四十卷,皆早已失传。史载《陈律》“采酌前代,条流冗杂,纲目虽多,博而非要……轻重繁简,一用梁法”⁽⁵⁷⁾,因而实质上仍是晋律的继续。

4.北朝立法

北魏首开北朝重视法典编纂之风,自太祖拓跋珪天兴元年(398)命三公郎中王德定律令、“申禁”,到孝武帝太昌元年(532)诏议改条格的百多年中,大大小小的立法活动见于记载的有九次,前八次均是修订《北魏律》,至孝文帝太和年间(477—490)始告成,前后经历了一个多世纪的改定,这大约是历史上修订最久的一部法律。以后虽续有纂修但变化不大。《北魏律》共二十篇(今篇目可考者十五篇),它的颁行,一改魏初“礼俗纯朴、刑禁疏简”、“临时决遣”⁽⁵⁸⁾的状况。因参与修律的崔浩、高允、游雅、袁翻等人均是当时汉族中著名律学家,加之北魏历代君臣都重视法律⁽⁵⁹⁾,使《北魏律》能“综合比较,取精用宏”⁽⁶⁰⁾,冶汉、魏、晋律于一炉,开北系诸法律之先河。

东魏孝静帝兴和三年(541)命群臣议定新法。天平年间(534—538)曾诏高澄与封述定新格,“以格代科,于麟趾殿删定,名为《麟趾格》,颁行天下”⁽⁶¹⁾。

西魏大统元年(535)着手制定新法。大统十年(544)命苏绰编定《大统式》⁽⁶²⁾,“总为五卷,颁于天下”⁽⁶³⁾。

北齐初沿用《麟趾格》,至武成帝河清三年(564)在封述等人的主持下,以《北魏律》为蓝本,校正古今,锐意创新,省篇名,务存清约,编定成《北齐律》十二篇,九百四十九条,以“法令明审、科条简要”⁽⁶⁴⁾著称;上承汉魏律之精神,下启隋唐律之先河,成为隋唐法典的蓝本。

北周初用制诏,至武帝保定三年(563),命越肃、拓跋迪等撰定法律,仿《尚书·大诰》,谓之《大律》,共二十五篇,一千五百三十七条,原文早佚。因《大律》仿《尚书》、《周礼》,杂采魏、晋诸律,使“今古杂糅,礼律凌乱”⁽⁶⁵⁾,因而不合时宜。《隋书·刑法志》说它“大略滋章,条流苛密,比于齐法,繁而不要”。因此,隋虽承周立国,但在立法上却以《北齐律》为本。

(二)“重罪十条”与立法发展

三国两晋南北朝时期的罪与罚,自曹魏政权“是时承用秦汉旧律”起,在沿用李悝的《法经》发展起来的秦汉刑法体制的基础上,多次制定和颁布实施新的律典与法令,进行了大量的变革。其罪与罚的变化主要表现在以下几个方面:

1.“重罪十条”正式入律

自李悝制定《法经》宣布“王者之政,莫急于盗贼”之后,历代统治者均把刑罚的锋芒首先指向危害专制统治安全的犯罪。但自汉代开始法律儒家化进程之后,原来已经存在的“不孝”等违反伦理纲常的犯罪得到强化,成为与危害专制统治的犯罪同样重要的犯罪而受到特别打击,北齐建立了“重罪十条”制度。对于违反伦常的犯罪,早在汉代已有“不道”、“不孝”等罪名,所谓:“汉制九章虽并湮没,其不道不敬之目见存。”⁽⁶⁶⁾其他如“非上”、“犯上”、“大不敬”、“大逆”、“降叛”、“禽兽行”等罪名,早见于秦汉以来律令之中。魏律规定:“夫五刑之罪,莫大于不孝。”⁽⁶⁷⁾晋律有不孝罪弃市。晋律颁行时,张斐上《律表》解释:“亏礼废节,谓之不敬”,“逆节绝理,谓之不道。”⁽⁶⁸⁾此时的概念仍较笼统,不像后世明确。南北朝时,进一步罗列罪名,《北魏律》定:“大逆不道腰斩,诛其同籍,年十四以下腐刑,女子没县官。”⁽⁶⁹⁾且将“害其亲者”视为大逆之重者,处圜刑;将“为蛊毒者”视为不道,“男女皆斩,而焚其家”⁽⁷⁰⁾。南梁律则规定:“其谋反、降、叛、大逆以上,皆斩;父子同产男无少长,皆弃市;母妻姊妹及应坐弃市者,妻子女妾同补奚官为奴婢,赀产没官。”⁽⁷¹⁾北魏律、南朝宋律皆严惩不孝罪。北齐正式把“重罪十条”作为制度列入律典,“又列重罪十条:一曰反逆,二曰大逆,三曰叛,四曰降,五曰恶逆,六曰不道,七曰不敬,八曰不孝,九曰不义,十曰内乱。其犯十者不在八议论赎之限”⁽⁷²⁾。反逆是造反的行为,即意图推翻专制统治的行为;大逆即毁坏皇帝宗庙、山陵和宫殿的行为,这不仅侵犯了皇帝的人身安全和皇权的尊严,而且会打扰先帝陵寝的安宁、破坏皇朝的风水,使其祖先不降福于后代皇子皇孙,因而必加严厉镇压;叛是叛变的行为;降是投降敌国的行为;恶逆是殴打、谋杀尊亲属的行为;不道即采用凶残手段杀人的行为;不敬即盗用皇帝御用器物及对皇帝不尊重的行为;不孝是不侍奉父母、不按礼制服制服丧等的行为;不义是不顾尊卑关系而杀害本府长官和授业老师的行为;内乱即亲属间的乱伦行为。“十恶”从更广泛的意义上予以概括,包罗了封建宗法制度的各个方面,进一步把礼法结合起来,强化了对君权、父权、夫权的维护。隋唐律在此基础上发展为“十恶”定制,并为宋、元、明、清历代所承袭。

2.准五服以制罪

“五服”制度,就是按照中国古代礼制,亲属中如果有人死亡,与死者亲疏关系不同的亲属应该穿着由不同质料做成的不同式样的丧服,履行不同程序的丧葬礼节,表达不同程度的悲伤哀悼之情,后来就逐渐用这种丧服来指代不同的亲等关系,以丧服为标志,规定亲属之间关系为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等,每等有不同的服丧期和丧服的一种制度。需要说明的是,用丧服制度表示的亲等关系虽然以血缘关系为基础,但并不完全是按照天然的血缘关系来确定,而是在其中夹杂着浓厚的宗法伦理原则。也就是说,它是一种人为拟制的亲属关系,虽然与天然存在的血缘关系有很大的关联,但并不绝对相等。首先它是以父系血亲为绝对中心的,与父系相对应的母系血亲虽然在自然血缘关系上与父系亲属相同,但在丧服制度里面却有天壤之别。其次在女子出嫁或男子出继以及亲属由于等级地位、社会关系等发生变化时,虽然其天然的血缘关系没有发生变化,但其服制却会发生相应的变化,如与其本宗的亲属发生服制的降等,而与其夫家等又发生新的服制关系。同时,中国历史上就曾经多次调整同一血缘关系的亲属之间的服制关系,如在两汉时期与唐宋时期均对丧服制度进行了一系列的变革,而同时各亲属间的血缘关系并不可能改变。基于此,自元代开始在律典中载有丧服图,明清时期则把丧服图载于律首,以法律形式将其固定下来。中国古代刑法很早就注意到了刑法中的亲属关系问题,如《尚书·甘誓》即有“用命,赏于祖,弗用命,戮于社,予则孥戮汝”之语。《左传》也对春秋时期的诛杀宗族的情况多有记载。见之于正式立法的是《史记·秦本纪》,“(文公)二十年,法初有三族之罪。”但这并非是《晋律》所谓的“峻礼教之防,准五服以制罪也”⁽⁷³⁾的含义。“准五服以制罪”的含义是确定尊卑亲属之间相犯的在定罪量刑上的差别。它的基本原则就是凡尊长杀伤卑幼,服制愈重,处刑愈轻,卑幼杀伤尊长,服制愈重,处刑愈重。而涉及盗窃及财产犯罪的,服制愈重,处刑愈轻;服制愈轻,处刑愈重。秦汉时期,尊卑亲属之间的相犯已经开始有了明确的区别,如秦简中即有“‘父盗子,不为盗。’今假父盗假子,何论?当为盗”⁽⁷⁴⁾的记载。汉代首创“首匿”制度,汉宣帝地节四年(前66)下诏:“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”⁽⁷⁵⁾晋代“准五服以制罪”制度的确立,是封建法律儒家化的重要标志,其影响直至明清。

3.“八议”“官当”等制确立

“八议”之说源于《周礼·秋官司寇》的“以八辟丽邦法,附刑罚”⁽⁷⁶⁾。在周代有“刑不上大夫”的原则,但并非真正不加于大夫以上的贵族,而是他们要享受许多优惠。“以八辟丽邦法”当是贵族享受的优待。秦代,“刑无等级。自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦”⁽⁷⁷⁾。儒家思想逐渐在汉代占据统治地位后,虽然皇帝先后多次颁布诏令,对郎中有罪耐以上、六百石大夫有罪、公列侯嗣子有罪耐以上等范围内的官吏贵族实行“先请”制度,但是出于恩惠,并未形成完整的体系,出于律典的规定。“是汉时尚未以八议入律也。”⁽⁷⁸⁾曹魏总结前代经验,制定魏律时,“八议”成为封建法典的主要内容之一,“自魏、晋、宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、后周及隋皆载于律”⁽⁷⁹⁾。“八议”的对象是指“亲”(皇帝宗室亲戚);“故”(皇帝故旧);“贤”(朝廷认为有大德行的贤人君子);“能”(政治、军事方面有大才能者);“功”(对国家有大功勋者);“贵”(有一定级别的官爵者);“勤”(为国家服务卓著有大勤劳者);“宾”(前朝皇帝及其后裔)等八种人。他们犯罪之后享有一系列的特权,即所谓“大者必议”,找出减轻或免予刑罚的理由,“小者必赦”,就直接免予刑事处罚。“八议”入律,使贵族官僚地主享有特权,凌驾于一般法律制裁之上,为统治阶级中不法分子破坏法律大开方便之门。东晋成帝时,庐陵太守羊聃为非作歹,滥施刑杀,一次错杀无辜一百九十人,“有司奏聃因当死”⁽⁸⁰⁾,但因景献皇后是他祖姑,属“议亲”之列,竟免处死。南梁武帝时,“王侯子弟皆长,而骄蹇不法”⁽⁸¹⁾,或白日杀人于都街;劫贼亡命,咸于王家“首匿”⁽⁸²⁾。所以晋时傅玄就曾指出:“八议”是“纵封豕于境内,放长蛇于左右”⁽⁸³⁾。

“官当”是指封建社会允许官吏以官爵折抵徒罪的一种特权制度。三国两晋南北朝时期是士族统治盛行的时期,朝廷用人实行“九品中正制”,以家世门第为标准,为保证士族地主在国家政权中的地位,进一步扩大官僚的特权,“官当”制度应运而生。随曹魏律之后的《晋律》、梁武帝制定的《权典》等均规定了一系列的优惠官吏的制度。南朝的《陈律》正式建立了“官当”制度,明确规定:“五岁四岁刑,若有官,准当二年,余并居作。其三岁刑,若有官,准当二年,余一年赎。若公坐过误,罚金。其二岁刑,有官者,赎论。一岁刑,无官亦赎论。”⁽⁸⁴⁾《北魏律》也规定:“五等列爵及在官品令从第五,以阶当刑二岁;免官者,三载之后听仕,降先阶一等。”⁽⁸⁵⁾隋、唐时期“官当”制日臻完备,明、清始为加强官吏控制而被取消,但“罚俸”、“降级”仍可为特权者使用。

留养,亦称“存留养亲”,指犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁,犯死罪非十恶者,允许上请,流刑可免发遣,徒刑可缓期,将人犯留下以照料老人,老人去世后再实际执行。早在东晋时期即出现了存留养亲的案例。东晋成帝咸和二年(327)句容令孔恢罪当弃市,晋成帝“以其父年老而有一子,以为恻然,或悯之”⁽⁸⁶⁾。北魏孝文帝太和十二年(488)下诏:“犯死罪,若父母、祖父母年老,更无成人子孙,又无期亲者,仰案后列奏以待报,著之令格。”⁽⁸⁷⁾《北魏律·法例律》正式规定:“诸犯死罪,若祖父母、父母七十以上,无成人子孙,旁无期亲者,具状上请,流者鞭笞,留养其亲,终则从流,不在原赦之例。”⁽⁸⁸⁾这是中国古代法律家族化、伦常化的具体体现,这一制度亦为后代法律承袭。

4.刑罚的改革

三国两晋南北朝时期在汉代刑制改革的基础上继续刑罚改革,其总的趋势是逐渐宽缓,形成了死、流、徒、鞭、杖五刑制度。(1)免除宫刑,进一步废除肉刑。自汉文帝改革刑罚以来,宫刑兴废无常。北魏、东魏时仍有施用宫刑记载。西魏文帝大统十三年(547)诏:“自今应宫刑者,直没官,勿刑。”⁽⁸⁹⁾北齐后主天统五年(569)亦诏令:“应宫刑者,普免刑为官口。”⁽⁹⁰⁾从此,宫刑不复作为一种法定刑。隋朝则从立法上正式废除宫刑。(2)缘坐范围缩小。缘坐是指一人犯罪而株连亲属,使之连带受刑的制度,又称“从坐”、“随坐”。秦汉以来有此类规定。曹魏《新律》规定:“大逆无道,腰斩,家属从坐,不及祖父母、孙。”缘坐范围有所缩小。但对妇女来说,因父亲犯族刑,要从坐受戮,而夫家犯族刑亦要从坐受刑,因而出现了妇女可能受到父家和夫家从坐的双重刑罚,承担了较男子加倍的处罚,极不合理。曹魏高贵乡公二年(255),镇东将军毋丘俭、扬州刺史文钦等起兵反抗司马氏政权失败,根据法律,毋丘俭因犯“大逆”罪被处死,其子妻荀氏因缘坐亦应当被处死。荀氏女毋丘芝虽已嫁给颍川太守刘子元为妻,仍应因缘坐被处死。荀氏因高贵乡公曹髦下诏离婚而得免于死刑。荀氏随后上诉于司录校尉何曾,乞求没己身为官婢以赎毋丘芝之命。司录主簿陈咸受命对此进行论证,认为:“女人有三从之义,无自专之道……而父母有罪,追刑已出之女;夫党见诛,又有随姓之戮。一人之身,内外受辟。今女既嫁,则为异姓之妻;如或产育,则为他族之母,此为元恶之所忽。戮无辜之所重,于防则不足惩奸乱之源,于情则伤孝子之心。男不得罪于他族,而女独婴戮于二门,非所以哀矜女弱,蠲明法制之本分也。”⁽⁹¹⁾魏帝接受陈咸的建议,下诏改定律令,规定:在室之女从父母之诛,已嫁之妇,从夫家之罚。开缘坐不及出嫁女之先例,后世多循此制。以后,《梁律》进一步缩小范围,规定:谋反、降叛、大逆等罪虽缘坐妇人,但“母妻姊妹及应从坐弃市者,妻子女妾同补奚官为奴婢”⁽⁹²⁾,创从坐妇女免死的先例。梁武帝中大同元年(546)诏:“自今犯罪,非大逆,父母、祖父母勿坐。”⁽⁹³⁾但《陈律》又“复父母缘坐之刑”⁽⁹⁴⁾。《北魏律》缘坐范围广泛,至孝文帝时方有缩小。延兴四年(474)下诏:“非大逆干纪者,皆止其身。”⁽⁹⁵⁾然而法律上尽管有缩小的规定,而司法实践中却往往有扩大的趋势。(3)定流刑为减死之刑。秦汉以降的死罪减等之刑——徙(迁)刑至此时期已改为流。《隋书·刑法志》载,梁武帝天监三年(504)建康女子任提犯拐骗人口罪,子景慈证明其母确有其事。后景慈以“陷亲于极刑”之罪被流放交州。北魏、北齐均据“降死从流”的原则,将流刑列为法定刑,作为死与徒的中间刑,从而填补了自汉文帝刑罚改革以来死、徒二刑间的空白,为隋唐时期刑罚制度的完善奠定了基础。北周律又分流刑为五等,计二千五百里、三千里、三千五百里、四千里、四千五百里。隋唐因之。如沈家本言:“开皇元年定律,流为五刑之一,实因于魏周,自唐以下,历代相沿莫之改也。”⁽⁹⁶⁾流刑的恢复并确立为定制解决了汉文帝刑制改革以来生刑轻、死刑重的问题,使封建的刑罚制度更为合理。(4)死流徒鞭杖五刑制度确立。自曹魏制定《新律》开始,法定刑逐步固定成型。《新律》规定的刑罚有死、髡、完、作、赎、罚金、杂抵罪等数种,并减轻某些刑罚,如废除投书弃市,限制从坐范围,禁诬告和私自复仇等。晋律定刑为五种,计:死、髡、赎、杂抵罪和罚金。死刑有三,分别是枭首、腰斩、弃市;髡刑有四,分别是髡钳五岁刑笞二百,和四、三、二岁刑;赎罪有五(适用于非恶意的犯罪),分别是赎死缴金二斤,赎五、四、三、二岁刑则依次缴金一斤十二两、一斤八两、一斤四两和一斤;杂抵罪和罚金也各有五等。《北魏律》对以前诸代的刑制进行了较大的改革,减少了种类,定刑种为六,计:死、、流、宫、徒、鞭、杖。《北齐律》承其后,最终确定死、流、徒、鞭、杖五刑,为隋唐以后死、流、徒、杖、笞的刑罚体系奠定了基础。