第二节　秦汉时期的罪名与法典⁽²⁵⁾

秦国经商鞅变法而一跃成为战国七雄之首,至秦始皇终灭六国而实现江山一统,开启了中国古代长达两千多年专制主义封建王朝的序幕。然强秦仅二世而亡的短暂国祚令后人不胜唏嘘。有秦一代盛极而衰,昙花一现,其政事治道为后世提供了宝贵经验和深刻教训。秦代君臣崇奉法家学说,确立以“法”治国方略,建构了一套完备的法律体系,它以急功近利为表征、以严刑峻罚为特色,一方面彻底扫除了阻碍秦国社会发展的守旧势力,使之迅速强盛;另一方面不断走向法繁刑滥的邪路,民众不胜其严酷,最终揭竿而起灭掉秦朝。可以说,以贯彻法家学说为宗旨的秦代法律制度曾经推动秦国一度无限辉煌,同时,随着秦朝“法”治思想及实践日益走向邪路又使其迅速败亡。这说明,一种思想学说只有在一定时期、合理限度内方可发挥最大社会功效,若超越这个“度”必然会受到历史的惩罚。故秦之“法治”备受后继封建王朝统治者讥评,而直接促成汉初“黄老之术”治国方略的形成。

秦朝疆域图

一、法家与秦代法制

众所周知,秦代以“法”治国方略是在法家学说指导下确立起来的,而厉行“法”治的主要物质载体就是法律制度体系,因此,秦代立法建制亦必然相应渗透着法家思想,换言之,法家学说又相应决定了秦代法律制度的独特面貌。据历史记载,秦始皇“大圣作治,建定法度,显著纲纪”,堪称“治道运行,诸产得宜,皆有法式”⁽²⁶⁾。云梦秦简的出土则证实了这一说法的真实性。该出土秦简包括秦国及秦朝初年关于政治、经济、文化、治安等各个方面的法律规范,其内容条文之细密,调整范围之广泛,法律体系之完备,体现了秦代统治者处理国家事务、规范民众行为一切以法律为依据和准则的治国方针。同时,秦代法律制度体系以严刑峻罚为其显著特征。史载“至于秦始皇,兼吞战国,遂毁先王之法,灭礼谊之官,专任刑罚,躬操文墨,昼断狱,夜理书,自程决事,日悬石之一。而奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市。”⁽²⁷⁾此外,秦代君臣信奉法家关于“法”是一种强固皇帝之“势”的驭臣之“术”观点,特别是嬴政灭掉六国,实现统一后,个人权势欲空前膨胀,深信“明君独断”,规定“事无大小皆决于上”⁽²⁸⁾。随着皇权急剧增强,秦始皇采纳李斯明法操术以重势的主张:“独操主术以制听从之臣,而修其明法,故身尊而势重也”,“明主圣王之所以能久处尊位,长执重势,而独擅天之利者,非有异道也。能独断而审督责,必深罚,故天下不敢犯也。”⁽²⁹⁾这样,在秦代君臣“重势”思想影响下,法律制度既是巩固皇权的重要手段,又以维护皇权为根本目的。史载“皇帝临位,作制明法,臣下修饬。二十有六年,初并天下,罔不宾服”,“圣法初兴,清理疆内,外诛暴强”,“后敬奉法,常治无极,舆舟不倾”等等⁽³⁰⁾,这些言辞均是对秦始皇借助法律治理臣民而极大地加强皇权的具体描述。总之,通过上述对秦代立法建制的总体性概括,可见其鲜明地体现了先秦法家学派“缘法而治,重刑轻罪,法、势、术相结合”等思想内涵。可以说,法家学说是秦代法制建设的指导思想和根本原则,而后者则是法家思想的深刻体现和切实贯彻,两者是本质和现象的关系,密不可分。作为制度层面的秦代法律体系之所以独具特色,实乃法家思想学说这一深层根源为之。

(一)先秦法家学派的诞生

中国古代社会中的先秦时期是一个激荡腾翻、动荡不安的时代,又是一个充满生机活力、繁荣希望的时代。在这一阶段,整个社会发生了前所未有、翻天覆地的变化:社会生产力快速发展,生产关系开始裂变,社会结构随之分化重组,“士”群体得以可能形成。礼崩乐坏,诸侯纷争,先有齐、晋、韩、楚、郑五霸相争,后有齐、楚、燕、韩、赵、魏、秦七雄逐鹿。列国竞相兼并的情急局势迫使统治者不拘一格,广纳贤才,“士”群体得以必要形成。面对社会的急剧变动,作为知识分子群体的“士”阶层饱含忧患意识和问题意识,针对时局,激烈陈词,阐发政见。他们分别代表本阶层利益,游说诸侯国君,希其采纳雅言。史载“各著书言治乱之事,以干世主”⁽³¹⁾。一时间形成了“诸侯异政,百家异说”的局面,掀起了思想文化碰撞交织的空前盛况。而先秦诸子造“百家争鸣”之盛局,并非偶然,实为时势使然。关于先秦诸家学派的名称,汉初史学家司马谈曾将其归纳为阴阳、儒、墨、名、法、道德(道)六家,并视儒、墨、道、法四家为当时显学学派。⁽³²⁾先秦诸子“百花齐放”,对中国古代社会的发展产生了重大意义。从长远来说,其学术的繁荣和思想的开放,缔造了中国古代思想文化史上一个无比璀璨的时代,奠定了中华民族的文化基调和精神源头。从近处着眼,社会存在决定社会意识,故先秦时期新旧制度转型的社会阵痛孕育了诸子百家异彩纷呈的思想活跃局面。同时,社会意识反作用社会存在,故先秦诸子各派精辟的政论、独到的说理都不同程度地成为推动社会前进的强大思想动力,特别是代表当时新兴地主阶级利益的法家学派诞生并指导秦国统治者变法革新,最终结束了战国长期分裂的局面,实现了全国的统一,建立了第一个专制主义中央集权国家——秦朝,从此中国古代历史翻开了崭新的一页。

(二)秦代采纳法家学说的原因

先秦诸子百家之“百”言其思想流派之多,并非确指有一百家。各派诸子博学多识,不仅对天人关系、名实关系、义利关系、人性善恶、伦理道德等问题有深刻见解,而且尤为关注时局治道,儒、墨、道、法等各家纷纷从不同侧面、不同立场阐发治国方略,每一家均“言之有理,持之有故”。其中,儒家和法家的政治学说影响最为深远,两大学派的治国主张对立也最为明显:儒家主张对传统的“礼治”采取温良的“损益”,提倡“礼治”、“德治”、“人治”,反对当时的变革思潮和法家的“法治”主张。法家则主张对传统采取激进的改革,提倡“缘法而治,一断于法”,攻击儒家的“礼治”学说。可见,代表不同阶层利益的儒法两家表达了两种根本不同的治国之道。前者主张的德礼之治代表没落贵族的利益,而后者的法治理论则是当时新兴地主阶级巩固其既得利益的政治表达。面对当时儒法两家针锋相对的治国策略,为何秦采取了法家学说而非儒家理论作为其立法建制的指导思想呢?除了法家思想流派顺应当时进步历史潮流的客观原因外,还包括以下两个因素:

首先,秦国特有的地域文化特征较易接受法家学说。

春秋战国,诸侯纷争,群雄逐鹿,各占一隅,政治地域化倾向促成文化颇具地域性特征,并逐渐形成了齐鲁文化、楚文化、三晋文化等三类典型的地域文化。可以说,文化的地域性特征是先秦大分裂、大动荡时期的一种独特社会现象。正是这一特征滋养了当时思想流派的孕育和发展,影响了各家学说的趋势走向。例如,三晋地处中原,农耕基础雄厚,商业经济发达,务实功利的社会群体心理等地域文化特征为法家思想的繁衍及制定法的产生提供了广阔的文化背景,更为一批法家人物构筑起施展抱负和理想的政治舞台,在魏国李悝制定了集诸国法制建设之大成的标志性封建法典——《法经》,在韩国则诞生了号称法学理论集大成者的大思想家韩非。可见,三晋地域文化特征是法家学派得以孕育、滋生的最丰腴的母体,法家学派也在三晋大地上找到了自身生长的适宜土壤,但却未能进一步发展壮大,其根源也是地域因素使然。三晋地区各诸侯国原为西周王朝所分封,故周礼势力依然根深蒂固。虽有魏国李悝发端改革,制定封建法典《法经》,依法治国的政治措施使魏国一度强大,但未能被彻底地继承。“少好刑名之学”的商鞅之才也为魏惠王不用,可见法家学说在三晋地区的发展受到阻碍和抵制。此时,法家学派却备受秦国统治者青睐。究其原因,仍与其地域文化特征紧密相连。第一,秦国地理位置偏僻,远离中原地区。政治经济文化较之其他诸侯国相对落后。第二,秦国周边多戎狄少数民族,并深受戎狄文化的影响,关中各国视秦为夷狄,即“秦僻在雍州,不与中国诸侯之会盟,夷狄遇之”⁽³³⁾。这些地域文化特征使传统的周文化对秦国的影响微乎其微,极易使其成为一个重功利而轻伦理的民族。而战国群雄逐鹿带来的土地和财富无时不在诱惑着西戎小国——秦国统治者蠢蠢欲动加入其间。同时诸侯争霸的盛衰起伏也表明,法治兴废与国力强弱密切相关。正如韩非子总结道:“当魏之方明立辟,从宪令行之时,有功者必赏,有罪者必诛,强匡天下,威行四邻;及法慢妄予,而国日削矣。当赵之方明国律,从大军之时,人众兵强,辟地齐、燕;及国律慢,用者弱,而国日削矣。当燕之方明奉法,审官断之时,东县齐国,南尽中山之地;及奉法已亡,官断不用,左右交争,论从其下,则兵弱而地削,国制于邻敌矣。故曰:明法者强,慢法者弱。”⁽³⁴⁾即奉法者则国强,废法者则国弱,体现了“法治”的巨大社会功效。所有这些因素极易使秦国统治者直接“拿来”法家学说为其所用。因此,自秦献公始,就力倡变法革新。继秦孝公下令求贤:“宾客群臣有能出奇计强秦者,吾且尊官,与之分土。”⁽³⁵⁾适逢商鞅魏国遭弃,闻讯携带《法经》“乃西入秦”,“说孝公变法修刑,内务耕稼,外劝战死之赏罚”⁽³⁶⁾,深得孝公赏识,先后主持两次变法,使法家学说深深扎根于秦国土壤中。从此,法家学说在秦国迅速盛行,日益发展壮大。总之,秦国弃儒学而不用,采法家之一宗具有其深刻的历史文化原因:一方面是新兴地主阶级现实利益的主观需要。法家学派代表新兴地主阶级利益,积极进取,主张变法革新、富国强兵、轻罪重刑等,这些治国理论满足了秦国统治者增强军事实力、实现逐鹿中原的迫切愿望。另一方面是秦国地域文化特征使秦国统治者较易接受法家学说并得以彻底贯彻。齐人鲁仲连说:“彼秦者,弃礼义而上首功之国也,权始其士,虏使其民。”⁽³⁷⁾韩非也说:“夫慕仁义而弱乱者,三晋也;不慕而治强者,秦也。”⁽³⁸⁾可见,秦国统治者采纳了法家学说作为治国之道,经过商鞅变法后,秦国空前强盛,一跃成为战国七雄之首。

其次,秦朝大一统的政治形势有利于法家学说推广至全国范围。

商鞅相秦变法,“行之十年,秦民大悦,道不拾遗,山无盗贼,家给人足。民勇于公战,怯于私斗,乡邑大治”⁽³⁹⁾。秦国国力迅猛增长而上列战国七雄之首。法家理论亦随之成为秦国的意识形态,日益深入人心。史载时人皆能言商君之法,“今境内之民皆言治,藏商、管之法者家有之”⁽⁴⁰⁾。继秦孝公之后的历代国君秉持法家学说为治国方针,不断推动社会向前发展,至嬴政统治时期,灭掉六国,建立了中国古代历史上第一个封建君主专制的大一统国家——秦朝。“大一统”是先秦时期颇为流行的一种政治思想,其内涵主张天下统一,君主独权,秦朝就是深受大一统思想的影响而建立起来的。这种以君主独裁为标志的大一统政治形势会对思想文化产生两方面影响:一方面,它会形成学术和政治紧密相连,一切学术皆以政治为中心,学术服务于政治的思想文化发展特征;另一方面它会以个人强权专断为后盾,对异端学说采取文化高压政策,实行文化专制主义。秦始皇发动的“焚书坑儒”即为明证。可以说,秦朝大一统的政治形势在客观上有利于推广统治阶层认可的思想文化并取得支配地位。而法家学说曾给秦国带来国富民强的盛局,并最终在群雄争霸中取得最后的胜利,灭六国而成一统,这实乃法家学说与政治实践有效结合的最终胜利。随着统一王朝的建立,始皇帝嬴政自然对法家学说的威力记忆犹新,继承法家余绪可谓不遗余力。这样,在大一统政治形势的有力推动下,秦始皇不仅对法家思想集大成者韩非的思想理论推崇备至,并在李斯辅佐下进一步丰富发展了法家学说,而且还制造了“焚书坑儒”事件,打击异端思想,强权推广法家学说至全国范围,成为整个国家的治国指导思想。由此,秦朝大一统的政治形势以君主独裁为后盾促使法家学说由一国范围迅速推广至全国版图,成为秦王朝法制建设的根本指导思想及臣民立身处事的行为规范和评判准则。至此,先秦诸子百家中唯法家学派独尊。

具体来讲,秦朝统治者采纳法家学说治国方略主要内容包括:首先,秦始皇灭掉六国实现统一后,崇奉韩非“法、势、术”思想,视法为维护其专制独裁的工具,在全国实行“事皆决于法”的治国策略,以致“自君卿以下至于众庶,人怀自危之心,亲处穷苦之实”⁽⁴¹⁾,极大加强了君主个人权威。其次,继续推行法家轻罪重罚原则,且有过之而无不及。秦朝统治者坚持法家重刑威吓主义,史载秦始皇“专任刑罚”,至秦二世则“法令诛罚日益刻深,群臣人人自危”,“行督责益严”,“税民深者为明吏”,“杀人众者为忠臣”,以致“刑者相半于道,而死人日成积于市”⁽⁴²⁾。可见秦朝的法律在法家学说影响下已完全演变为赤裸裸的刑罚暴力。

(三)法家学说与秦代法制特色

如前所述,法家学说扎根于秦国,推广于秦朝,秦统治者实行“法治”政治方针一以贯之,逐步构建了空前完备的法律制度体系。秦代法律制度是法家学说的物质载体,而法家学说则是秦代法律制度独具特色的深层思想根源,两者相辅相成,互为体用。法家学派作为先秦诸子百家中的显学学派之一,其名称源自汉代,当时学术界把战国时期主张“变法”、“建法立制”⁽⁴³⁾、“以法治国”、“一断于法”⁽⁴⁴⁾的士人群体统称为法家学派。主要代表人物包括:春秋时期的变革家管仲、子产,称为法家先驱;战国初、中期的李悝、商鞅、慎到、申不害,称为前期法家;战国后期的韩非、李斯,称为后期法家。各时期法家代表人物思想的共同之处就是都非常强调“法”的重要作用,他们对“法”的阐述在中国古代历史上达到了“前不见古人,后不见来者”的程度。法家学派都以好利恶害的人性论和历史进化观作为论法的理论基础,主张公布成文法,提出加强君权、奖励耕战、缘法而治、信赏必罚、重刑轻罪等“法”治观点,从而实现国富兵强。对于先秦法家学派的形成及特征,何勤华先生认为,它并不是有意识地结成的学术团体,而是因其理论倾向的一致而形成的一股理论思潮。也并非古代西方的那种法学家集团,而是一个具有共同政治主张的学术派别。其核心思想顺应历史的发展,代表新兴地主阶级利益,主张变法革新和以法治国,渗透着积极进取的乐观主义精神。在战国群雄纷争的情势下,法家学说的务实功利色彩最能迎合当时诸侯国君实现国富民强的愿望。⁽⁴⁵⁾

秦国因商鞅变法植入法家学说,直至实现统一后,秦朝统治者又转而信奉韩非、李斯之学,可见,法家学派代表人物中以商鞅、韩非及李斯等人的思想学说对秦法制建设影响最为深远。同时,三人的政治主张也最为能够集中体现法家思想的丰富内涵,现仅对其作一简要论述。

商鞅(约公元前390—前338),原名卫鞅,又称公孙鞅,出身卫国公族,少时学刑名之学。是战国中期法家学派重要代表人物。曾任魏相公孙痤家臣。秦孝公下令求贤,他应召入秦。向孝公提出变法主张受到重视,遂任秦左庶长,后升为大良造,主持秦国的变法达二十余年,使秦的国力大增。公元前340年,以功封于商,号为商君。公元前338年,秦孝公死,商鞅遭反对者车裂。

商鞅

商鞅作为法家学派重要代表人物之一,他提出实力决定国家命运,农战决定国家实力,信赏必罚决定农战,法令规定赏罚标准等治国主张。具体可概括为“以法相治”⁽⁴⁶⁾、“垂法而治”⁽⁴⁷⁾、“缘法而治”⁽⁴⁸⁾等一系列“法”治思想。其中对秦国法制建设影响最大的主要观点包括:一是“任法、重信、权势独制”的法、信、权有机结合的“法治”主张。在商鞅看来,“法”是指以刑罚为主体的法令,“信”指赏罚的信用,“权”指君主的权柄。对这三者,他首先认为君主必须独自垄断一切权力,只有“君尊而令行”⁽⁴⁹⁾。此即为“权势独制”,这是大前提;其次,主张国家必须公布法令,使“吏不敢以非理法遇民,民不敢犯法”⁽⁵⁰⁾,此即为“任法”;最后,要求君主在执法中要做到信赏必罚,取信于民,此即为“重信”。在此基础上,商鞅进一步提倡“法、信、权”三者有机结合的“法”治策略,共同维护君主权威。二是“壹赏、壹刑、壹教”的“法治”措施。商鞅认为法令是“国之权衡”⁽⁵¹⁾,是进行赏罚的唯一标准。所谓“壹赏”,即只能依法赏赐有功农战和告奸之人,“所谓壹刑者,刑无等级。自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦”⁽⁵²⁾。所谓“壹教”指取缔一切不符合法令,不利于农战的思想和言论,实行“以法为教、以吏为师”。这些思想体现了商鞅不辨亲疏,不分贵贱,一断于法的“法治”精神。三是“以刑去刑,国治;以刑致刑,国乱”⁽⁵³⁾的重刑主义。

韩非(约公元前280—前233),韩国公子,喜刑名法术之学,为战国末期法家学派重要代表人物。他与李斯同学于荀况门下。曾多次上书韩王,倡议变法图强,未被采用,于是发奋著书立说,以明己志。后秦王政慕其名,遗书韩王,强邀他使秦。在秦为李斯、姚贾所诬害,冤死狱中。

韩非深受商鞅思想影响,其“说在商君之内外”⁽⁵⁴⁾。同时他又系统总结法家学派各家之言,分析其利弊,丰富其内涵,建构了一套完整的“法治”理论体系,成为法家思想集大成者。秦始皇当时见到韩非所著《孤愤》、《五蠹》等著作时兴奋地说:“嗟乎!寡人得见此人与之游,死不恨矣。”⁽⁵⁵⁾韩非思想对秦朝法制建设影响最大的主要观点包括:一是“法、势、术”相结合的“法治”方略。韩非积极鼓吹君主“擅势”与“独制”,主张君主总揽国家一切司法行政大权。在此前提下君主应该利用“法”治来巩固权势,即“抱法处势则治”。同时,还要修术以加强皇权,他说:“处势以修术”,“以术行法,以术烛私”。在此基础上,韩非提出“法、势、术”有效结合,共同保障君主权威至高无上。二是“一其宪令、布之百姓”,“以法为本、唯法为治”,“信赏必罚、法不阿贵”,“严刑重罚、以刑去刑”的系统“法治”主张。三是“法”只是维护君主专制独裁统治的有力工具,明确提出一系列“君主集权,以法独制”、“明法制臣,强干弱枝”、“治民无常,唯法为治”的“法治”工具理论。

李斯作为战国后期法家学派的代表人物,其贡献主要在于积极推动了商韩法家学说在秦朝转化为政治实践,并有所创新。主要表现为:一是策划并实行秦始皇设置郡县、废除分封、建法立制等政治活动。二是提出以法为教、以吏为师的主张,将法家学说上升为整个统一王朝的意识形态。三是重申法家“重势”观点,形成“独操主术以制听从之臣,而修其明法,故身尊而势重也”的极端君主专制主义思想,强调君主对臣下的督责与重罚。纵观李斯的政治生涯,他以法家学派的强硬作风,既对中国第一个统一王朝国家机器的建立和完备及封建法律制度体系的形成和建构作出了贡献,又对秦始皇、秦二世专任刑罚,造成“刑者相半于道,而死人日成积于市”的严重社会后果扮演了帮凶的角色。

综上所述,商鞅、韩非和李斯的思想一脉相承,他们都主张君主专制主义,在此前提下,提出以法治国、信赏必罚、轻罪重刑的“法治”学说。由此可见,法家的“法治”理论和现代法治观念有根本区别。先秦法家学派所言之“法”只是维护君主至高权威的一种工具而已。其强调法的平等、公正、公开也是为巩固君主专制统治而服务,要求除君主以外的全体臣民都必须严格遵守,在“法治”名义下实现广大民众对统治者的绝对顺从,从而巩固君主之“势”。徐道邻则认为:

法家乃政治家而非法律家。⁽⁵⁶⁾

学界对法家学说的定性说明了法家“法治”实为专制。这样,专制下的“法治”必然走向暴政:“及刻者之为,则无教化,去仁爱,专任刑罚而欲以致治,至于残害至亲,伤恩薄厚。”⁽⁵⁷⁾

在法家思想的影响下,秦代法制建设取得了巨大成就。综观秦法无不渗透着法家精神,呈现出独具特色的法制风貌,具体表现在以下三个方面:

首先,法律规范细密,法律体系完备。出土的云梦秦简记载了商鞅变法后的秦国及秦朝初年的主要法律制度内容。其名目之繁多,部门之齐全,为世所罕见。其中,关于刑事方面的法律内容主要有《法律答问》、《盗律》、《捕亡律》、《捕盗律》等;关于职官管理方面的法律内容主要有《置吏律》、《除吏律》、《除弟子律》、《效律》、《内史杂律》、《传食律》、《行书律》、《属邦律》、《游士律》、《司空律》等;关于经济方面的法律内容主要有《垦草律》、《田律》、《厩苑律》、《牛羊课》、《仓律》、《藏律》、《傅律》、《金布律》、《关市律》、《徭律》、《公车司马猎律》等;关于军事方面的法律内容主要有《军爵律》、《中劳律》、《戍律》、《敦表律》等;关于司法行政与刑狱方面的法律内容主要有《尉杂律》、《捕盗律》、《封诊式》等;关于手工业行政管理方面的法律内容主要有《工律》、《工人程》、《均工律》、《司空律》等。从秦简律文可知,秦代统治者建构了门类齐全的法律体系,充分运用法律手段调整国家的政治、经济、军事、司法等各种社会关系,体现了秦代以法治国的策略方针。秦始皇建立秦朝后,在李斯的辅佐下非常重视法制建设,不仅把原来的秦律推广至全国,而且又颁布了新的法律法令,形成了律、令、制、诏、程、式、课、法律答问、廷行式等多种法律渊源,开创了“法令由一统”的局面。对于秦朝统一后的立法建制情况,史籍多有记载:“大圣作治,建定法度,显著纲纪”,“皇帝临位,作制明法,臣下修饬。二十有六年,初并天下,罔不宾服,治道运行,诸产得宜,皆有法式”,“普施明法,经纬天下,永为仪则”⁽⁵⁸⁾等等,均体现了秦朝统一后“事皆决于法”治国方略,并取得良好的社会效应:“圣法初兴,清理疆内,外诛暴强”。“后敬奉法,常治无极,舆舟不倾”。“黔首改化”,“欢欣奉教,尽知法式”,“咸知所避”。“尊卑贵贱,不逾次行”“贵贱分明,男女礼顺。”⁽⁵⁹⁾总之,出土文献和传世文献的相关资料都说明秦代法制部门齐全、体系完备的历史事实,这一显著特征正是法家学派“以法为本、一断于法”思想的切实贯彻和完全翻版。而在法家学说指导下建构的秦代法律制度,不论在法典编撰结构还是在刑法、行政法、民法及诉讼法等诸多部门法所取得的辉煌成就,均对中国后世封建社会的法制建设产生了深远影响。

其次,刑罚严酷,刑种繁多。史载“商君之法,刑弃灰于道者”⁽⁶⁰⁾。秦律规定:“五人盗,赃一钱以上,斩左趾,又黥以为城旦”。“司寇盗百一十钱,当耐为隶臣,或曰赀二甲。”采几片桑叶,“不盈一钱”,也要“赀徭三旬”⁽⁶¹⁾,甚至有“诽谤者,族”⁽⁶²⁾、“敢有挟书者,族”⁽⁶³⁾。“有敢偶语《诗》、《书》者,弃市”⁽⁶⁴⁾。可见,秦代刑罚极其严酷,这一特色充分说明了商鞅轻罪重刑思想的影响。不仅如此,秦代刑种名目繁多。单就死刑来说,就包括车裂、弃市、剖腹、腰斩、体解、枭首、凿颠、抽胁、镬烹、囊扑、灭族、夷三族等众多种类。据记载:“秦用商鞅,连相坐之法,造参夷之诛,增加肉刑、大辟,有凿颠、抽胁、镬烹之刑。”⁽⁶⁵⁾其残忍和野蛮可见一斑。正如史载:“内刻刀锯之刑,外深钺之诛,步过六尺者有罚,弃灰于道者被刑。一日临渭而论囚七百余人,渭水尽赤。”⁽⁶⁶⁾可见,秦代整个刑罚体系都充斥着残酷的血腥色彩。造成秦法这一特色的根源就是法家重刑威慑主义,正是法家重刑主义导致秦法刑种繁多,用刑严酷。这与秦代统治者对法家重刑主义深信不疑,崇奉有加密切相连。如李斯曾说:

“故韩子曰‘慈母有败子而严家无格虏’者,何也?则能罚之加焉必也。故商君之法,刑弃灰于道者。夫弃灰,薄罪也。而被刑,重罚也。彼惟明主为能深督轻罪。夫罪轻且督深,而况有重罪乎?故民不敢犯也”,“能独断而审督责,必深罚,故天下不敢犯也”,“故督责之术设,则所欲无不得矣。群臣百姓救过不给,何变之敢图?”⁽⁶⁷⁾

李斯作为秦朝法制建设的重要参与者和实践者,他对法家重刑主义的坚持和阐发直接影响到秦代刑罚制度建设,并必定使其带有明显的严酷性特色。史载秦代“废王道,立私权,禁文书而酷刑法”,“以暴虐为天下始”,“劓鼻盈累,断足盈车,举河以西,不足受天下之徒”⁽⁶⁸⁾,“所割男子之势,高积如山”⁽⁶⁹⁾,“刑者相半于道,而死人日成积于市”⁽⁷⁰⁾。这些均体现了秦代刑罚的残酷性。正如何勤华先生所说:“有秦一代,将韩非的刑法哲学运用于立法和司法的实践,严刑峻法,使法律完全成了赤裸裸的暴力”⁽⁷¹⁾。刑罚严酷可谓秦法最突出的特征之一,这是法家学说指导下的秦法必然出现的现象。只是与法家“刑期无刑”的初衷相反,其结果造成“奸邪并生,赭衣塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之”⁽⁷²⁾的悲惨下场。

最后,巩固皇权构成法制建设的核心内容。主要体现在秦朝建立后,秦始皇所进行的一系列立法活动中。一是改名号,建帝制。秦始皇兼采传说中的“三皇、五帝”尊号,取皇帝二字,自号始皇帝,希望江山永固,传之二世,乃至万世。又规定皇帝自称曰“朕”,命曰制,令曰诏,制和诏具有最高法律效力,形成了中国封建社会“法自君出”的传统。制定了一套尊君抑臣的朝仪和文书制度,并规定事无大小皆决于皇帝。对任何侵犯皇权的言行都要处以重刑,“行所幸,有言其处者,罪死”⁽⁷³⁾。通过上述这些改革措施,秦始皇加强了个人皇权,巩固了专制权威。二是建官制,设郡县。秦始皇采纳李斯的建议,在中央建立了以皇帝为中心的封建官僚制度,在地方则大力推行郡县制度,开创了中国历史上第一个“海内为郡县,法令由一统”的崭新局面。中国古代文官制度肇始于斯,大大加强了专制主义中央集权制度。三是推行整齐制度。秦始皇以秦国各项制度为标准,对统一王朝的文字、货币、度量衡等进行了整齐划一的举措。整齐制度的推行,一方面促进了秦朝经济文化的发展;另一方面巩固了秦王朝专制主义中央集权的统治基础。四是实行文化专制。秦始皇采纳李斯的建议,颁布“焚书令”,规定“史官非《秦记》,皆烧之;非博士官所职,天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者,悉诣守、尉杂烧之;有敢偶语《诗》、《书》弃市;以古非今者族;吏见知不举者与同罪;令下三十日不烧,黥为城旦;所不去者医药、卜筮、种树之书;若欲有学法令,以吏为师”。第二年又发动“坑儒”事件,把“犯禁者四百六十余人,皆坑之咸阳”⁽⁷⁴⁾。通过推行“焚书坑儒”的文化专制主义策略,避免了“主势降乎上,党与成乎下”分裂局面的发生,巩固了统治阶级意识形态的至高地位,皇帝的个人权威亦达到顶峰。

总之,秦始皇进行的一系列大刀阔斧、雷厉风行的立法活动均旨在加强专制主义中央集权,维护皇帝个人权威,而他所建构的法律制度体系则有力地保障了皇帝集立法权、司法权、行政权、意识控制权等各项国家大权于一身。换言之,巩固皇权既是法制建设的根本出发点及最终归宿,又是构成法律规范的核心内容。秦法的这一特征是在法家学派主张加强君权,“法、势、术”思想指导下形成的。对于法家重势论,李斯全盘接受,他说:

独操主术以制听从之臣,而修其明法,故身尊而势重也……明主圣王之所以能久处尊位,长执重势,而独擅天下之利者,非有异道也。能独断而审督责,必深罚,故天下不敢犯也。⁽⁷⁵⁾

李斯的这番言论深化了法家提倡的“法治”工具论,从而在实践中直接积极推动了秦法走向维护皇权的道路。对此,何勤华先生指出:“秦始皇统一六国以后,即自称始皇帝,并将法视为维护君主专制的工具,将所有权力集于一身,以维护皇帝的权威,巩固自己的独裁统治”⁽⁷⁶⁾。秦法这种唯皇权是尊、视法为工具的特征,最突出表现在大力推行文化专制主义。秦始皇以强权为后盾,以刑罚为手段,力图“别黑白而定一尊”,在全社会实现一尊思想和文化一统。他反对战国以来“诸侯并争,厚招游学”,“人闻令下,则各以其学议之”⁽⁷⁷⁾,主张“以法为教、以吏为师”的文化专制主义,并发动“焚书坑儒”事件。这种以巩固皇权为目的,采取极端方式摧残思想文化的做法,开启了中国古代历史上极端专制的恶例。

综上所述,秦代法制在法家学说的指导下,形成了“以法为本”、“严刑峻罚”、“君权独断”的显著特征。三者互为表里,相辅相成。为了维护皇权独裁专制统治,必须采取“法治”,以驾驭臣民。而轻罪重刑、严刑峻罚既是个人专制政治体制模式的必然趋势,即“人君之于天下,不能以独治也,独治之而刑繁矣”⁽⁷⁸⁾,又是法家“法治”理论的内在要求,只有贯彻重刑主义才能有效巩固君主至高权威。总之,三者一以贯之,集中渗透和体现了法家学派“法、势、术”相结合的治国思想。

先秦儒家学说与法家学说的互通性决定秦代法制不可避免地烙上儒家思想的印迹。儒家和法家作为先秦诸子百家中的两大显学学派以分别标榜“礼治”和“法治”两种截然相反的治国方略而针锋相对,但若由表及里,又可窥知两家思想互为沟通。其原因有三:

第一,儒、法两家均诞生于中国古代宗法伦理的社会土壤中,这一共同的社会基础决定了两家思想不可能截然分立。这样,以共同维护宗法伦理为目的,成为两家学说得以互通的重要前提条件。正如司马谈所说:

法家严而少恩,然其正君臣上下之分,不可改矣……法家不别亲疏,不殊贵贱,一断于法,则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计,而不可长用也,故曰“严而少恩”。若尊主卑臣,明分职不得相逾越,虽百家弗能改也。⁽⁷⁹⁾

可见,维护宗法伦理是先秦诸子百家共同的政治追求,法家之“法”是维护君臣等级关系的“法”,故而与儒家之“礼”只是殊途同归。可以说,孕育儒法两家思想的共同社会基础是其得以趋同的前提和基础。

第二,法家学派的形成过程决定其必然带有儒家色彩。先秦诸子百家思想是在相互吸收与融合,相互批判与借鉴中形成“各引一端”的诸派学说的。如孔子问礼于老子,墨子本“受孔子之术”,荀子亦接受了法家的某些思想,韩非子则为荀子的学生等等。思想的开放与交融使每一学派均呈现出你中有我,我中有你的重合性特征。而法家学派的形成过程更为鲜明地体现了先秦诸子思想融合的特征。法家学派并非一开始就形成了一个完整的学派,其代表人物申不害、慎到、商鞅等人均先“学本黄老”,黄老原本是先秦道家的一个别派。韩非和李斯又“俱事荀卿”。后来他们结合自身所处的社会现实逐渐发展为法家思想。这样,法家学派必然吸收和借鉴儒家思想的有益成分为其所用。继秦之后的汉家法度实施“霸王道杂之”的统治策略,实际上就是一种外儒内法的封建正统法律思想。从此儒法结合成为中国传统法律文化的灵魂和精髓,这恰恰证明了儒法两家思想具有互通性和一致性。

第三,《法经》的颁布是先秦儒法两家思想互为沟通的最集中的现实体现。战国时期魏国李悝集各诸侯国法典之大成制定了中国第一部封建法典——《法经》。而诸国统治者在推行“法治”的同时受儒家宗法伦理思想的深度浸润,其法典已带有明显的“礼治”色彩。这样,《法经》必然也相应传承了儒家宗法伦理思想。《法经》对君主专制和宗法血缘关系的坚决维护是儒法两家共同的价值理念和法律追求的统一实现,最集中体现了儒法两家思想的互通融合的趋势与特性。总而言之,先秦儒家与法家因上述诸多因素使其学说呈现出对立统一的辩证关系,而秦律又与《法经》具有直接渊源关系。所有这一切都造就了秦律深受儒家思想的可能性和必然性。可以说,儒法融合并非陡然肇始于汉律,秦律已初露端倪。有学者指出:“秦汉时期在法律上儒法合流,首先表现为在秦代的律学中,已经重视儒家学派一贯强调的宗法伦理思想”⁽⁸⁰⁾。具体来讲,儒家思想对秦代法制的影响主要表现在以下两个方面:

首先,重惩不孝,规范家罪,维护宗法伦理。日本著名学者大庭脩认为不孝罪最早出现于魏晋以后的法典中,出土云梦秦简证实早在秦国法律中就有不孝罪。⁽⁸¹⁾秦律对不孝罪的惩罚,据江陵张家山汉简《奏谳书》载:

教人不孝,次不孝之律。不孝者弃市。弃市之次,黥为城旦。⁽⁸²⁾殴大父母,黥为城旦舂。⁽⁸³⁾

可见,对不孝罪秦律规定最重给予弃市严惩,其次是黥为城旦或城旦舂,体现了秦律旨在严格保护宗法血缘伦理关系。为了及时惩处不孝罪,秦律严格规定了对此罪行的特殊审判程序。《法律答问》载:“免老告人以为不孝,谒杀,当三环之不?不当环,亟执勿失。”⁽⁸⁴⁾在这一司法解释中,咨询免老人之人(有爵者五十六岁,无爵者六十岁,不再承担赋役的人)控告某人不孝,需要判处死刑,是否经过三次原宥的程序?回答是不必经过原宥,就可立即逮捕不孝罪犯,勿使逃跑。⁽⁸⁵⁾可见对不孝罪可以不经任何审判程序,就可执行死刑。⁽⁸⁶⁾在《封诊式·告子》爰书中记载了对这一法律解释的实际执行案例:某里士伍甲控告亲生子不孝,请求处死刑。官府当即捉拿不孝子归案,认定其不孝之罪。⁽⁸⁷⁾这一法律规定可以有效及时地重惩不孝罪犯。儒家学说提倡修身齐家治国平天下,修身齐家主要体现在讲究孝道,治国平天下则主要表现在绝对忠君,孝道与忠君是一个整体的两个方面,讲究孝道的人必然是忠君的,由此儒家视不孝之人为罪大恶极,主张必须从重严惩。而法家则坚决反对孝道,商鞅曾说:“国有礼、有乐、有诗、有书、有善、有修、有孝、有悌、有廉、有辩——国有十者,上无使战,必削至亡。”⁽⁸⁸⁾可见,秦律对不孝罪的法律规定体现的是受儒家思想的深刻影响。此外,对于侵犯伦常关系的通奸、和奸罪,秦律也规定严惩不贷。《法律答问》载:“同母异父相与奸,可(何)论?弃市。”⁽⁸⁹⁾同时,秦律也非常注重保护父权、夫权,等等。这些法律规定都对家庭血缘关系给予了有力保护。另外,秦律又界定“家罪”。《法律答问》记载:

家人之论,父时家罪殹(也),父死而(甫)告之,勿听。……可(何)谓“家罪”?“家罪”者,父杀伤人及奴妾,父死而告之,勿治。⁽⁹⁰⁾

可(何)谓“家罪”?父子同居,杀伤父臣妾、畜产及盗之,父已死,或告,勿听,是胃(谓)“家罪”⁽⁹¹⁾。

可见,“家罪”主要包含两层含义:一是指父亲杀伤家人和奴婢;一是指儿子杀伤父亲的奴婢或盗窃父亲的畜产。对于“家罪”每个家庭成员都应予以隐瞒,不得向官府控告,即使控告,官府也不予受理。是为“非公室告”:“非公室告可(何)殹(也)?贼杀伤、盗它人为‘公室’;子盗父母,父母擅杀、刑、髡子及奴妾,不为公室告。”⁽⁹²⁾“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。”可(何)谓“非公室告”?主擅杀、刑、髡其子、臣妾,是谓“非公室告”,勿听。而行告,告者罪。告[者]罪已行,它人有(又)袭其告之,亦不当听。⁽⁹³⁾这说明秦律规定凡是主人杀害或者惩罚仆人或者卑幼的行为,均属于“非公室告”的家务事纠纷,以此类行为家庭成员均要相互隐瞒,不能烦扰官府进行告发,否则对告发者治罪,如果还有人继续告发的,官府仍拒绝受理。而儒家学派代表人孔子的一个重要观点就是主张父与子若犯罪,都要互相隐瞒罪行,不得揭发。法家却主张打破亲亲界限,商鞅认为“亲亲者以私为道也”,提倡“塞私门而立公道”,向往“强国之民,父遗其子,兄遗其弟,妻遗其夫,皆曰:‘不得,无返!’又曰:‘失法离令,汝死,我死。乡治之行间,无所逃,迁徙无所入”⁽⁹⁴⁾。

这说明,秦律划定“家罪”为“非公室告”范畴,规定家庭成员犯罪要互相隐瞒,此乃深受儒家思想影响所致而非法家。秦律相隐原则也是汉代“亲亲得相首匿”原则确立的滥觞,体现了法家对儒家宗法伦理思想的默认与妥协,在立法建制上重视对宗法伦理秩序的维护。

其次,刑有等差,同罪异罚,贯彻封建等级刑罚观念。这既是中国古代政体等级化使然,又是中国封建法典的本质特征。因此,作为最集中代表新兴地主阶级利益的秦律,必然以维护地主官僚的法律特权为宗旨,贯彻同罪异罚原则。纵观秦律,这种法律地位的不平等主要表现在以下两个方面:

第一,有爵位者和无爵位者不平等。商鞅变法制定二十等军功爵制,明确不同的爵位及其相应的权力和义务,爵位越高,法律特权越大。秦律规定:

有为故秦人出,削籍,上造以上为鬼薪,公士以下刑为城旦。⁽⁹⁵⁾

按秦国二十等军功爵位制,上造属于二等爵,公士属于最低爵,两者爵秩只差一级。若犯有私自逃越秦国国境的相同罪行,上造处以鬼薪,而公士则判为城旦,城旦劳役刑重于鬼薪,说明了爵位高者和爵位低者法律地位不平等。此外,秦律规定爵位还可以抵罪,即爵二级可以抵父母中的一个人的隶臣或隶妾罪,爵一级可以抵妻子的隶妾罪。⁽⁹⁶⁾这样有爵位者犯罪可以爵位抵罪,减轻处罚,而无爵位者违法则受到法律严惩,这说明有爵位者和无爵位者不平等。对此,崔永东先生曾说:“秦律在定罪量刑或在刑罚的执行等方面,确实贯彻了‘议爵’的原则。尽管秦律中并无‘议爵’这一概念,但事实上它确有这样一种精神存在,即强调根据爵位的高低或有无来议刑之减免与否。犯同罪,有爵者或爵位高者则被减免刑罚,而无爵者或爵位低者则受罚较重,这种同罪异罚的精神,反映了秦律的封建特权法本质。”⁽⁹⁷⁾

第二,官员和百姓不平等。即根据罪犯有无官职或官职高低决定刑罚是否减免及其减免幅度,从而贯彻同罪异罚的不平等原则。秦简记载:

不当禀军中而禀者,皆赀二甲,法(废);非吏殹(也),戍二岁。⁽⁹⁸⁾

这条法规说明了擅自领取军中粮草的犯罪行为,不论官民都赀罚二甲外,若是官吏另处削职惩罚,而若为庶民则外加边疆服役两年的重惩。秦简记载:

大夫甲坚鬼薪,鬼薪亡,问甲可(何)论?当从事官府,须亡者得。今甲从事,有(又)去亡,一月得,可(何)论?当赀一盾,复从事。从事有(又)亡,卒岁得,可(何)论?当耐。⁽⁹⁹⁾

而“今士五(伍)甲不会,治(笞)五十;未卒岁而得,治(笞)当驾(加)不当,当。”⁽¹⁰⁰⁾即官民同犯逃亡罪,官吏第一次逃亡只处以居作轻刑,第二次逃亡仅赀罚一盾,第三次逃亡才处以耐刑。而百姓逃亡一次就要遭受笞五十的皮肉之苦,若再次逃亡则惩罚更重。上述两个案例说明秦律渗透“议官”原则,体现其旨在保护官吏法律特权的封建等级法本质。

第三,臣属于秦国的少数民族贵族和平民不平等。即注重维护臣属少数民族上层集团的法律特权。《法律答问》载:“真臣邦君公有罪,致耐罪以上,令赎。何谓真?臣邦父母产子及产它邦而是谓‘真’。”⁽¹⁰¹⁾此处“真臣邦君公”即指臣属于秦国的少数民族贵族官僚及其后裔。他们犯罪若判为耐刑以上的刑罚,皆可适用赎刑而免受真刑。秦律这一同罪异罚原则又称为“议真”,即根据罪犯是否臣属秦国的少数民族贵族官僚来议其刑罚能否减免,从而在法律上对其予以特权保护,在政治上对其实现人心拉拢。秦律规定的“议爵”、“议官”、“议真”等法律特权原则,鲜明地体现其与儒家经典《周礼》所规定的“八辟”之制的异曲同工之处,即两者都体现了一种刑有等差、同罪异罚的原则,换言之,就是依据人的社会身份和地位的高低等差,分别施以减免刑罚或严厉惩罚的不同政策。法家学派主张“不别亲疏,不分贵贱,一断于法”。这说明秦律贯彻的刑有等级与法家学派主张的刑无等级截然相反,而与儒家思想吻合。正如崔永东先生说:“秦律有关同罪异罚的种种规定,只能是儒家刑法思想影响所致,而绝非商鞅刑法思想影响的结果”⁽¹⁰²⁾。在罪罚关系上体现了儒家同罪异罚的等级特征。

综上所述,法家和儒家对秦代法制均产生了重要影响,对此,崔永东先生曾说:“指出这一点,至关重要,它可以使人们认识到,即使在秦国和秦朝,亦非法家学说独行于天下,儒家学说也发挥了一定的影响,尽管这种影响与法家相比并不是主要的。从刑法史的角度看,儒法两家的刑法思想在秦即有了合流的趋势,这种合流对后世的刑事立法与司法产生了深远的影响。”⁽¹⁰³⁾正是法家学派和儒家学派的共同作用,建构了秦代罪罚关系中的两大显著特征:轻罪重刑和同罪异罚。法家学派是建构秦代罪罚关系中轻罪重刑特征的理论基础,而儒家思想则是决定秦代罪罚关系中同罪异罚特征的理论依据。不过,从总体上来讲,秦代法制建设是在法家学说指导下完成的,法家学说是秦代法制的主流意识和支配力量。因此,决定秦代法制特色的是法家学说而非其他。经过商鞅变法植入法家理论,秦国日益强盛。灭掉六国实现统一全国后,秦始皇又吸收阴阳五行思想,提出“五德终始”的哲学世界观,并从中推衍出“事皆决于法”,“严刑峻法”等法学世界观,由此开创了中国古代历史上第一个统一的“皆有法式”的专制主义中央集权的“法治”国家的先河,从而为后世封建社会的各项制度建设提供了宝贵经验。而秦朝“专任刑罚、二世而亡”的惨痛教训促使“外儒内法”的汉家法度最终确立,中国封建社会正统法律思想至此正式形成。可以说,法家学说与秦代法制的互动作用,建构了有秦一代独具特色的罪罚关系特征及其内容。其历史功过,一切任后人评说。

(四)商鞅变法与秦代法制

1.商鞅变法

如前所述,法家重要代表人物商鞅闻秦孝公求贤令,携《法经》入秦,提出“强者必治,治者必强。富者必治,治者必富。强者必富,富者必强”⁽¹⁰⁴⁾,“强必王”⁽¹⁰⁵⁾的变法主张。对此,秦孝公说“寡人不之疑矣!”⁽¹⁰⁶⁾这样,在秦孝公的大力支持下,商鞅力排众议,于公元前359年和公元前350年进行了两次大刀阔斧的变法活动。商鞅变法旨在实现富国强兵,增强秦国实力。为此,他认为实行“法治”是其根本途径,曾说:

世之为治者,多释法而任私议,此国之所以乱也。先王县权衡,立尺寸,而至今法之,其分明也。夫释权衡而断轻重,废尺寸而意长短,虽察,商贾不用,为其不必也。故法者,国之权衡也。夫倍法度而任私议,皆不知类者也。不以法论知能贤不肖者,惟尧,而世不尽为尧,是故先王知自议誉私之不可任也,故立法明分,中程者赏之,毁公者诛之。赏诛之法,不失其议,故民不争。⁽¹⁰⁷⁾

故曰:“法任而国治矣。”⁽¹⁰⁸⁾因此,商鞅在整个变法活动中都以彻底贯彻“法治”精神为指导思想,这样颁布相关法典及加强法制建设就成为变法过程中的关键环节和显著标志,从而借此把整个社会的政治、经济、思想文化等各方面的管理都纳入到法制的轨道。司马迁概括商鞅变法时说:“令民为什伍,而相收司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚。民有二男以上不分异者,倍其赋。有军功者,各以率受上爵;为私斗者,各以轻重被刑大小。僇力本业,耕织致粟帛多者复其身。事末利及怠而贫者,举以为收孥。宗室非有军功论,不得为属籍。明尊卑爵秩等级,各以差次名田宅,臣妾衣服以家次。有功者显荣,无功者虽富无所芬华。”⁽¹⁰⁹⁾可见,经过商鞅变法一系列法典出台,形成了秦国法律制度的基本内容和总体范式,从而初步奠定了秦国法律制度的雏形。具体表现在以下三个方面:

第一,颁布《垦草令》、《分户令》和《为田开阡陌令》等法典,初步奠定了秦国封建自然经济制度的基础。

为了奖励耕战,大力发展农业生产,以实现秦国国富兵强,商鞅在变法中相继颁布了一些重要法典。其中,《垦草令》早已失传,也不见于云梦秦简。可以从《商君书·垦令》篇中的记载大致了解《垦草令》的主要内容,归纳起来包括以下几项措施:(1)加强吏治;(2)整顿税收;(3)禁止农民经商,规定“事末利及怠而贫者,举以为收孥”⁽¹¹⁰⁾;(4)打击商人;(5)限制贵族经济特权;(6)重刑而连其罪,使农民不敢私斗,不敢争讼,不敢四处游荡,不敢浪费钱财,不敢欺诈别人,等等。可见,《垦令》主要体现了重农抑商和打击贵族的精神,旨在大力发展农业生产。《垦草令》颁行后,“卒用鞅法,百姓苦之;居三年,百姓便之。”⁽¹¹¹⁾这说明《垦令》顺应历史发展的客观规律,最后受到了广大民众的普遍欢迎。关于《分户令》于秦孝公三年(前379)颁布,规定:

民有二男以上不分异者,倍其赋……令民父子兄弟同室内息者为禁。⁽¹¹²⁾

通过兄弟分户、父子分户,家庭规模减小,从而奠定了男耕女织式的封建小农经济生产模式。秦孝公十二年(前370)颁布《为田开阡陌令》。在中国奴隶社会实行采邑制,受封的诸侯、贵族、大夫、士在自己的“阡陌”、“封疆”内实行“井田制”。商鞅变法颁布此令,“决裂”了原来按血统关系分封给宗室贵族及世袭大臣们的“阡陌”和“封疆”,打破了秦孝公以前受封宗室贵族及世袭大臣的采邑界限,并进而没收其采邑,剥夺其土地所有权,确立了在土地国有的前提下实行按照名籍授田和军爵授田的授田制。史载“秦孝公用商君,坏井田,开阡陌”⁽¹¹³⁾。商鞅借助《为田开阡陌令》的颁布,以法律形式废除了奴隶社会土地占有关系,确立和巩固了封建土地所有制形式。按名籍授田,培植了纳赋服役的自耕农阶层;按爵秩分田,造就了封建土地私有者阶层。通过这种授田制建立了新型的封建土地所有权制度。“废井田,开阡陌,民得买卖”的经济政策标志着封建土地所有制在秦国正式确立。总之,商鞅变法相继颁布《垦草令》、《分户令》和《为田开阡陌令》,确立了封建自然经济秩序和封建土地所有制度,在秦国初步奠定了代表新兴地主阶级利益的封建经济法律制度的雏形。

第二,颁布《军爵律》和设置郡县令,初步确立了秦国封建主义政治体制模式。

商鞅颁布的《军爵令》,主要内容包括:(1)规定二十等爵级;(2)斩首是授爵的根据;(3)依据爵级各自享受不同权利;(4)规定爵位授予、剥夺以及以爵抵罪等军爵制度。史载:

宗室非有军功论,不得为属籍……有军功者,各以率受上爵。⁽¹¹⁴⁾

宗室成员如果没有军功,不再拥有宗室属籍,只有军功才可以授爵,这样在秦国形成了一个军功地主阶层,扩大了统治阶层的政治基础。另据秦简《军爵令》记载:爵二级可以抵父母中一个人的隶臣或隶妾罪;爵一级可以抵妻子的隶妾罪。⁽¹¹⁵⁾《军爵令》的颁布和实施,动摇了奴隶制下世袭的宗法贵族利益,提高了新兴军功地主阶级的社会地位,调动了秦国民众积极参战,奋勇杀敌的无限热情,确立了立功拜爵、犯罪夺爵的封建主义政治传统。此外,商鞅为加强中央集权,在地方推行郡县制,“集小都乡邑为县,置令、丞,凡三十一县”⁽¹¹⁶⁾。县丞管行政,县尉管军事和治安,他们都兼管司法事物。这些令、丞、尉直属中央,统政、兵和司法权于中央,从而极大地巩固了秦国国君的最高统治权。商鞅变法通过颁行上述法典,废除了秦国落后的奴隶制政治残余,初步确立了封建主义性质的政治体制模式。

第三,颁布《刑律》法典及其他刑罚原则的确立,初步建构了秦国刑事法律制度的雏形。

史载“商君受之(《法经》)以相秦”⁽¹¹⁷⁾,意即商鞅以《法经》为蓝本,结合秦国社会现实,变革刑法制度,改法为律,制定《刑律》。《刑律》一如《法经》共有六篇,“谓《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《杂律》、《具律》是也”⁽¹¹⁸⁾。出土的云梦秦简未见《刑律》篇目,但是通过对《法律答问》中的相关竹简按照六篇体系排序后,可以说明商鞅对《法经》的继承和创新及其变革刑法制度的主要内容。

(1)《盗律》。它是秦惩罚盗窃犯罪行为的法律规定。商鞅说:“国皆有禁奸邪、刑盗贼之法。”⁽¹¹⁹⁾为此制定《盗律》以保护地主阶级的私有财产。《法律答问》中涉及《盗律》的司法解释很多,引用《盗律》原文达十二条之多。可见,商鞅的《盗律》法律规范已相当完备和细密。

(2)《贼律》。它是秦惩罚斗殴、伤害、杀人等犯罪行为的法律规定。其根本目的是保护地主阶级的人身安全。《法律答问》涉及《贼律》的司法解释,引原律至少在十四条之上。可见,商鞅的《贼律》也很发达。在此需指出,商鞅制定的《盗律》和《贼律》内容庞杂繁芜。据载:秦汉旧律中“盗律有劫略、恐吓、和卖买人,科有持质,皆非盗事”⁽¹²⁰⁾,《晋书·刑法志》也说秦的盗律有“贼伤之例”。这种盗罪与贼罪界限模糊的情况,是刑法初创时期的必然现象。

(3)《囚律》。它是诉讼、侦查、审讯、判决和执行等方面的法律规定。《法律答问》涉及《囚律》的解释也比较多,引原律文也不少,特别是《封诊式》的法律内容基本属于《囚律》的范畴,体现了商鞅注重司法诉讼制度的改革和完善。

(4)《捕律》。它是秦逮捕罪犯的法律规定。

(5)《杂律》。《法律答问》记载了除“博戏”之外,“轻狡”、“越城”、“假借不廉”、“淫侈”、“踰制”等杂罪罪名。

(6)《具律》。包括罪名与刑罚的加减,即刑罚适用原则,相当于现代刑法总则。《法律答问》对此均有相关记载。

总之,商鞅变法时期,颁布了《刑律》,贯彻了《法经》“王者之政,莫及于盗贼”立法宗旨。特标“六篇”篇目,确立了基本的罪名和刑名,构成了秦国刑法制度的基本内容。除此之外,商鞅借助颁布一系列法典,逐步形成了一系列基本的刑罚适用原则。主要包括:《军爵令》的实施,确立了以爵抵罪的同罪异罚原则,即“爵自二级以上,有刑罪则贬。爵自一级以下,有刑罪则已”⁽¹²¹⁾。《垦草令》的颁布,确立了“重刑而连其罪”的原则。而秦孝公三年,商鞅“恐变令不行”,出台《什伍连坐法》,规定:“令民为什伍,而相收司连坐”,即同伍之人要相互告发,不得诬告,有罪连坐,正式确立了秦国重要的连坐法律制度。总之,商鞅变法,制定《刑律》,确立罪名之制及其刑罚原则的渐次形成,均初步构建了秦国刑事法律制度的雏形。

综上所述,商鞅变法以制定法典为核心,厉行“法治”方针。在经济上大力发展农业生产,推行重农抑商政策。借“分户令”建立起小农自然经济模式。通过“废井田、开阡陌”确立了封建土地所有制。在政治上废除世卿世禄制度,实行军功爵制度。取消分封制,推行郡县制。又制定《刑律》保障新兴地主阶级的现实政治经济利益。其结果严重打击了秦国落后的奴隶主贵族势力,奠定了封建主义性质的经济秩序、政治体制及刑法制度的主要内容和重要基础,标志着封建专制主义国家制度在秦国正式确立。对此,栗劲先生曾说:

商鞅变法是春秋战国以来的社会改革最后一役。由于法家学派在理论上的成熟和吸取了历次变法运动的经验教训,因而这次变法运动与以往历次变法运动相比,它是有计划、有组织、有准备和自觉性最高的一次社会改革运动,并进行得比较彻底。这就使秦国从经济基础到上层建筑都发生了极为深刻的变化,实行了较为严格的法治,奠定了富国、强兵和统一全国的基础。同时这次变法运动中所产生的法律、法令,由于在成熟的法家思想指导下,又吸取了各国成文法的经验教训,也是比较成熟和比较完备的成文法。⁽¹²²⁾

同时,商鞅变法也是一次贯彻法家思想最为彻底的政治实践。变法开始前,为保证变法活动能够顺利进行,商鞅立木为信,表达其信赏必罚,取信于民的坚强决心。变法过程中,一般“法之不行,自上犯之”⁽¹²³⁾,为防止保守派的打击和阻挠,商鞅明确提出“刑无等级”口号:

自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦。⁽¹²⁴⁾

惩罚了破坏变法的太子师傅公子虔、公孙贾等旧贵族,结果“明日,秦人皆趋令”⁽¹²⁵⁾,使变法活动得以顺利完成。在整个变法活动中,商鞅信奉“禁奸止过,莫若重刑”⁽¹²⁶⁾,提出“重刑而连其罪,则草必垦矣”⁽¹²⁷⁾等各项以重刑主义为后盾实现国富兵强的改革措施。史载“夫商君极身无二虑,尽公不顾私,使民内急耕织之业以富国,外重战伐之赏以劝戎士,法令必行,内不阿贵宠,外不偏疏远,是以令行而禁止,法出而奸息”⁽¹²⁸⁾。由此秦国实力大增,“行之十年,秦民大悦”,“民勇于公战,怯于私斗。乡邑大治”⁽¹²⁹⁾,为秦灭六国,统一全国奠定了坚实的基础:“秦孝公保崤函之固,以广雍州之地,东并河西,北收上郡,国富兵强,长雄诸侯,周室归籍,四方来贺,为战国霸君,秦遂以强,六世而并诸侯,亦皆商君之谋也。”⁽¹³⁰⁾至公元前221年,秦始皇先后吞并韩、魏、楚、燕、赵、齐,建立了中国历史上第一个统一的封建帝国——秦朝。总之,商鞅以大无畏的“法治”精神成功地完成了变法运动。商鞅变法建构的法律制度及其渗透的法家思想,不仅对有秦一代而且对中国后世封建社会的政治、经济、思想及法律制度都产生了重大而深远的影响。

如前所述,商鞅变法奠定了秦国刑事法律制度的基础,在惩罚犯罪、稳定社会方面起了重大作用,使秦国开始走向强盛。史载“商君死,惠王即位,秦法未败也”⁽¹³¹⁾。这说明商鞅变法的成果被秦孝公的子孙继承了下来。秦孝公死后,其子惠文王继位,他励精图治,努力发展农业生产和大力加强法制建设,以待“羽毛丰满”,然后“高飞”。这样,惠文王就成为既杀害商鞅,又继承商鞅事业的君主,他是一位继秦孝公之后延续商鞅变法成果的具有承上启下关键作用的秦国国君。惠文王死后,中经秦武王,至秦昭王统治时期,推行法治最为卓著。《韩非子·外储说右下》记载了许多秦昭王坚持商鞅之法的故事,充分体现了他是一位坚持法制建设又有法学理论修养的君主。秦昭王不仅自身以商鞅学派后学自居,而且其选用的诸如范雎、蔡泽也都是对商鞅崇拜得五体投地的商鞅学派的后学者。这样的政治氛围形成君臣合力共行“法治”的治国方略。作为商鞅变法后统治秦国时间最长的一位君主,他的个人素质及政治实践无疑大大促进了秦国的法制建设。到秦昭王末年秦国已成为一个所向披靡的大国。蔡泽曾说当时的秦国“兵动而地广,兵休而国富,故秦无敌于天下,立威诸侯”⁽¹³²⁾。连同商鞅变法发端的秦孝公统治时期,总共八十余年的发展,已是“四世有胜”⁽¹³³⁾。昭王死后,又经孝文王、庄襄王发展到秦王嬴政统治时期,对商韩之法的推崇达到了顶峰。统一王朝建立后,秦始皇开始大规模的立法活动,实现了“法令由一统”。总之,秦孝公时期开始商鞅变法,后经历代国君的巩固与继承,从而进一步丰富和发展了商鞅变法时所奠定的一系列法律制度(当然包括刑法制度),至秦朝统一后法律体系及法律规范已经非常完备和细密。同时,历代秦国国君对商鞅变法成果的巩固与发展,重在法制建设,也是秦王嬴政得以灭掉六国,实现统一的重要原因。而从秦孝公始,中经惠文王、武王、昭王、孝文王、庄襄王,直至秦始皇建立统一秦朝这段时期,法制建设取得的重大成就,出土《云梦秦简》⁽¹³⁴⁾即可说明这个问题。

2.《云梦秦简》与秦国法制

学界普遍认为《云梦秦简》主要记录了商鞅变法后的秦国至统一后的秦朝初年的法律制度。有学者说:《云梦秦简》虽然不是秦律的全部,但它十分广泛而具体地反映了秦王朝初年及其以前时期法律制度的概貌;认为秦简所记载的法律制度,是商鞅变法的实际成果,它一直延续到秦王朝的初年。⁽¹³⁵⁾日本学者大庭脩通过对云梦秦简律文内容的考证,列举律文中的若干文字来推定其年代,指出云梦秦简的律文并非在同一时期产生的,而是在商鞅变法之后逐渐增置的,大概在始皇帝即位之初之前已经出现,并且在始皇帝统一之后仍作为现行法保持效力。⁽¹³⁶⁾《云梦秦简》出土后整理出包括秦律十八种、效律、秦律杂抄、法律答问、封诊式等篇目,涵盖了律、令、程、式、课等多种法律形式,记录了秦商鞅变法后至统一之初的法制建设情况,体现了当时秦统治者注意运用法律手段调节政治、经济、军事和文化等社会关系及其完备而发达的法律制度概貌。可以说,《云梦秦简》的出土以不可辩驳的证据说明了秦国商鞅变法后法制建设所取得的重大成就。正因为此,它的出土具有极高的学术价值,为真实再现和深入研究当时秦代的法律文化提供了极为珍贵的第一手资料,填补了秦代法律史的研究空白。日本学者堀毅说:

1975年,从湖北省云梦县睡虎地秦墓中发现的载有秦律的竹简,在秦汉史研究的领域,可以说是前所未有的重大发现。自西周以后直到隋朝,历代所有的法典都佚失了,前辈学者收集起来的只不过是一些法典条文里极少的一部分。秦简为填补这个空白,提供了头等重要的资料。⁽¹³⁷⁾

同时,鉴于《云梦秦简》所载律文内容及其重要学术意义,它也是研究秦国刑法制度最可靠的重要依据。

从云梦睡虎地秦简来看,秦国刑事法律制度渊源于其中的《法律答问》及《封诊式》等相关篇目中,主要有三种存在形式,即法律条文、法律解释和司法文书。主要内容包括两大方面:关于犯罪构成、罪名刑种、刑罚目的、量刑标准、刑罚适用等刑事实体法范畴和关于告诉权利、案件复查、司法监督、司法责任等刑事诉讼法范畴。可见,秦国的刑事立法和刑事司法已经积累了丰富的经验,并且上升为刑法理论,它虽然没有形成近现代的科学概念,但它在一定程度上反映了客观规律,已经对法律有了理性认识,形成了初步的法学概念,充分体现了秦国以商鞅《刑律》为基础。经历代国君的继承和发展,其刑法制度已经达到相当高的发展水平。

秦国刑法制度旨在打击各种犯罪行为,全面维护新兴地主阶级的各项利益,保障封建主义的政治经济秩序。因此秦国统治者将全体臣民的一言一行均纳入到刑事立法视野内严加防范,造成秦法“繁于秋荼、网密于凝脂”,刑事立法达到了一事一例的繁密程度,形成了空前完备和细密的罪名之制及刑名之制。具体内容如下:

罪名就是法律规定的犯罪名称,主要包括犯罪行为的具体状况和犯罪性质等内容。依据《云梦秦简》记载,秦国主要有以下几种罪名:

第一,盗窃罪。这是秦刑律中最重要的罪名之一。《法律答问》载:“或盗采人桑叶,赃不盈一钱,何论?赀徭三旬。”⁽¹³⁸⁾盗窃用于祭祀的供品,仅是一个猪肾,赃不盈一钱,就处于“耐为隶臣”的刑罚。⁽¹³⁹⁾同时,对盗窃未遂者也要给予法律制裁。秦简记载“甲谋遣乙盗,一日,乙且往盗,未到,得,皆赎黥”⁽¹⁴⁰⁾。乙在盗窃中途被捕未遂,也要受到赎黥之罚。再如秦简“抉钥”例:“抉钥,赎黥。何谓抉钥?抉钥者已抉启之乃为抉,且未启亦为抉?抉之弗能启即去,一日而得,论皆何也?抉之且欲有盗,弗能启即去,或未启而得,当赎黥。抉之非欲盗也,已启乃为抉,未启当赀二甲。”⁽¹⁴¹⁾即撬门开锁欲盗窃者,未撬开或自己离去或被逮捕,都要处以赎黥。撬门开锁不为盗窃者,只要撬开就罚以赎黥,未撬开也要赀二甲。这些案例充分说明秦律对盗窃未遂犯也给予重惩。不仅如此,凡有盗窃意识,就要受到严惩。《法律答问》载:“甲盗,赃值千金,乙知其盗,受分赃不盈一钱,问乙何论?同论”⁽¹⁴²⁾。“夫盗千钱,妻所匿三百,可(何)以论妻?妻智(知)夫盗而匿之,当以三百论为盗;不智(知),为收。”⁽¹⁴³⁾“甲盗不盈一钱,行乙室,乙弗觉,问乙论何也?毋论。”⁽¹⁴⁴⁾“甲盗钱以买丝,寄乙,乙受,弗知盗,乙论何也?毋论”⁽¹⁴⁵⁾。上述案例中,乙明知甲盗窃,虽分赃不足一钱,却要受到和甲盗千金一样的刑罚。丈夫盗窃,妻子知情而藏匿赃款,则以盗窃罪论处。这说明当事人尽管没有实际实施盗窃犯罪行为,但因其言行含有盗窃的犯罪意识,故而也要受到重罚。相反,若甲盗窃,到乙家,乙不知情,或者甲盗窃后买丝,寄放在乙家,乙不知情而接受丝等,因乙事先毫不知情,故其言行也无所谓是否存在盗窃犯罪意识,在这种情况下乙可以免除任何惩罚。这体现秦律“用刑于将过”原则,旨在严惩盗窃的犯罪意识,从而在萌芽状态中消灭盗窃罪犯。此外,盗窃罪犯不仅自身受到法律严惩而且还适用连坐原则,殃及无辜。如上述所引,丈夫偷盗,即使妻子不知情也要被收为官奴婢。同伍里典不告发,同样也要连坐。另外,秦律根据盗窃性质及社会后果又详细区分为共盗和群盗。关于共盗,秦简记载:“五人盗,赃一钱以上,斩左趾,又黥以为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,黥劓以为城旦;不盈六百六十到二百廿钱,黥为城旦;不盈二百廿钱以下到一钱,迁之”⁽¹⁴⁶⁾。《法律答问》又载:“夫、妻、子五人共盗,皆当刑城旦,今甲尽捕告之,问甲当购几何?人购二两。”⁽¹⁴⁷⁾可见,以五人为限共同实施盗窃则构成“共盗”。对于“共盗”犯罪行为,秦律规定严惩不贷。赃一钱就要斩左趾,黥为城旦。若夫妻子一家五人共同行盗,均处城旦徒刑,对于能够捕获告官者,每捕获一人则可获黄金二两的奖赏。关于群盗,秦简记载:“臣邦真戎君长,爵当上造以上,有罪当赎者,其为群盗,令赎鬼薪鋈足;其有腐罪,赎宫。其他罪比群盗者亦如此。”⁽¹⁴⁸⁾另据《封诊式·群盗》记载,某里士伍丁、戊、己、庚、辛等人,手持弩箭,攻打抢劫了某里公士万钱逃亡。己、庚、辛被捕,丁、戊继续斗争,最后戊被杀害,丁被捕获,受到极刑。⁽¹⁴⁹⁾对于群盗犯罪秦律规定一般是斩左趾为城旦,如有加罪情节,则斩左趾黥为城旦。可见秦律对群盗的惩罚也是极其严厉的,即使“群盗赦为庶人”,如果再次犯罪,仍然会“以故罪论”处。⁽¹⁵⁰⁾总之,随着秦国新兴地主阶级政治地位的稳固和加强,如何严格保护其私有财产不受侵犯,就成为秦国法制建设的首要任务,因此,秦国刑律制定了极为详备和发达的盗窃罪名制度。从重惩盗不值一钱的“细过”到盗窃犯罪未遂,从严罚盗窃犯罪意识到盗窃罪连坐,从打击单独盗窃到重点打击共盗和群盗,无不说明秦国统治者对惩治盗窃犯罪的高度重视,也无不体现了法家重刑主义思想在秦律中的切实贯彻。

第二,杀伤罪。这是秦刑律中另一重要罪名。秦简中关于“贼杀人”、“贼伤人”等记载即为此罪。秦律杀伤人罪根据杀伤人的动机及方式分为贼杀伤、盗杀伤、擅杀伤、斗杀伤和捕杀伤等种类。贼杀伤是指故意杀伤人的一种犯罪行为。据《法律答问》载:“求盗追捕罪人,罪人格杀求盗,问杀人者为贼杀人,且斗杀?斗杀人,廷行事为贼。”⁽¹⁵¹⁾贼杀伤是秦律重点打击的犯罪行为。盗杀伤是指因盗窃而杀伤人的犯罪行为。《法律答问》载:“甲谋遣乙杀人受钱十分,问乙高未盈六尺,甲何论?当磔。”⁽¹⁵²⁾此案中乙兼负盗、贼二罪,情节严重。但乙属免责范围,故追究教唆其犯罪并受赃的甲的法律责任,最后处以甲极刑之重罚。可见,甲仅教唆乙实施盗杀伤犯罪行为,并未亲自参与其中,就处以碎尸酷刑,从中可以推测若乙当时为完全行为能力的成年人,对其所犯盗杀罪的处罚也将不会很轻。擅杀伤则专指尊杀卑、主杀奴而言。秦律专列擅伤杀罪,规定父母“擅杀子,黥为城旦舂”⁽¹⁵³⁾。因子女多而无力供养而杀死的,与“擅杀子”同论,可见对此类擅杀行为,因囿于家庭尊卑伦理关系限制,较贼杀罪的处罚为轻。如果父母杀死先天畸形儿则无罪。擅杀共同生活的养子因没有血缘关系则处以“弃市刑”的重罚。奴婢擅杀子处以城旦黥之罚,然后交还主人。贵族与臣属于秦的少数民族领袖擅杀其法定继承人也要治罪。秦律对擅杀伤罪的相关规定表明:一方面限制了尊长对卑幼的人身伤害;另一方面,体现了封建宗法伦常关系。斗杀伤和捕杀伤分别指因相互斗殴或逮捕罪犯而造成当事人人身伤害的犯罪行为。据《法律答问》记载,斗殴中“啮断人鼻若耳若指若唇”者,一律处耐刑。“缚而尽拔其须眉”者,处完城旦刑。《法律答问》记载:

妻悍,夫殴治之,决其耳,若折肢指、胅体,问夫何论,当耐。⁽¹⁵⁴⁾

即夫妻间相殴,尽管妻子凶悍,但丈夫责打时,如撕裂妻子耳朵或折断手指,丈夫要处以耐刑。这是根据斗殴当事人对对方身体部位的伤害程度而决定其刑罚的情况。斗殴中,持“针、鉥、锥”等器械者,赀二甲。伤人者,黥为城旦。持剑者虽“斩人发结”,也当“完为城旦”。执“铍、戟、矛”者,只要出鞘,虽未伤人,也按拔剑相斗论处。⁽¹⁵⁵⁾可见,持械斗杀伤犯罪情节严重,所处刑罚亦较徒手为重,这是根据当事人所持凶器的种类分别定罪量刑。另外,秦律规定“殴大父母,黥为城旦舂”⁽¹⁵⁶⁾,即殴打尊长不论有无伤害就处以城旦舂重罚,而殴伤常人仅处以赀罚或完城旦,体现了秦律中斗杀伤罪重在维护家庭宗法伦理的特征。此外,为了有效惩罚杀伤犯罪,秦律还特别注重区分贼杀伤和斗杀伤两种犯罪性质。《法律答问》记载:

求盗追捕罪人,罪人格杀求盗,问杀人者为贼杀人,且斗杀?斗杀人,廷行事为贼。⁽¹⁵⁷⁾

甲贼伤人,吏论以为斗伤人,吏当论不当论,当谇。⁽¹⁵⁸⁾

这说明司法官吏在审判中严格区分贼杀伤和斗杀伤两种罪名界限,法官如误将贼伤罪判为斗伤罪,就犯了纵囚罪而受到处罚。总之,秦律根据杀伤犯罪的情节、方式及后果详细区分为诸多种类,说明了秦律杀伤罪名的完备和发达,并有效地保护了人身安全不受侵犯,从而保障了整个社会的和谐和稳定。

值得一提的是秦律不仅规定严惩杀伤本犯,而且还要追究有能力而不迅速制止犯罪以及时救援受害者的法律责任。《法律答问》载:

有贼杀伤人冲术(大道),偕旁人不援,百步中比野,当赀二甲。⁽¹⁵⁹⁾

意思是说,有人在大道上杀人,百步以内的旁观者如果不予救援,要处以赀二甲的惩罚。另载:

贼入甲室,贼伤甲,甲号寇,其四邻、典、老皆出不存,不闻号寇,问当论不当?审不存,不当论;典、老虽不存,当论。⁽¹⁶⁰⁾

这是说甲的人身安全正在受到罪犯侵害,甲因此大声呼救,如果邻居没有听到就免于处罚,假如听到而不予及时救援则要受到惩罚。而典、老不论听到与否都要接受刑罚。秦律的这个规定旨在鼓励民众面对犯罪行为要发扬见义勇为的精神,调动全社会的力量抵制犯罪的发生,体现了秦刑律的完善和发达,并为汉唐律所吸收。

第三,职务犯罪。随着封建文官制度的建立,秦国统治者非常重视职官管理。《云梦秦简》中的《为吏之道》详细记载了官员选任条件和行为规范的具体规定,堪称一部全面的官箴书。《为吏之道》从道德上约束官吏廉洁自律,尽忠职守以防患于未然。秦国刑律则从法律上打击官吏贪赃枉法,玩忽职守以惩罚于已然。可以说,职务犯罪是秦律中的重要罪名,具体包括以下几种类型:

不敬国君罪和谋反罪。《秦律杂抄》记载:官吏听命“不避席立,赀二甲,废”。即官吏恭听君命如不起立致敬者就要罚二甲,并剥夺其任官资格。“伪听命书,法(废)弗行,耐为侯”⁽¹⁶¹⁾。即官吏对君令阳奉阴违者则要处以“耐为侯”的刑罚。对于官吏不敬国君者,据《法律答问》载:“废令、犯令,遝免、徒不遝?遝之。”⁽¹⁶²⁾即其虽已免职或调任,也要承担法律责任。不敬国君罪的极端发展就是谋反重罪,处罚最为严厉。商鞅因被诬为谋反罪而遭车裂并灭族,李斯也因谋反罪具五刑并夷三族。总之,此罪名的设置保证了各级官吏效忠于国君,服从于国君,维护了国君个人的最高权威。

营私舞弊和渎职罪。秦律对这一职务犯罪的规定最为全面和细密,涉及各个职事领域内的大小官吏。现具体介绍以下三个领域的渎职犯罪:

在军事领域内,《秦律杂抄》记载:“县毋敢包卒为弟子,尉赀二甲,免;令,二甲”⁽¹⁶³⁾。意思是说,对于隐匿成年男子逃避兵役的县尉及县令要处以严罚,从而保证军队有足够的兵源。又载:

禀卒兵,不完善,丞、库啬夫、吏赀二甲,法(废)。⁽¹⁶⁴⁾

先赋蓦(骑)马,马备,乃粼从军者,到军课之,马殿,令、丞二甲;司马赀二甲,废。⁽¹⁶⁵⁾

这是对供应武器不合格的县丞、库啬夫、吏以及训练军马不合格的县司法要处以赀罚二甲的法律规定,从而保障了军队武器装备的质量和数量。另外,秦律规定:“不当禀军中而禀者,皆赀二甲,废;非吏也,戍二岁;徒食、屯长、仆射弗告,赀戍一岁;令、尉、士吏弗得,赀一甲。”⁽¹⁶⁶⁾即对不应领军粮而冒领军粮的官吏要处以赀二甲并废官的惩罚,不仅冒领者本人受罚,而且同吃军粮不告发的、管理军粮的官吏没发现的,保卫军粮的官吏没破案的,都要牵连入罪。秦律这一规定保障了军队充足的粮草供应。此外,秦律还有一条规定:“故大夫斩首者,迁”⁽¹⁶⁷⁾。本来大夫的职责是指挥部下对敌作战,如果为了谋个人斩首受爵的私利,而放弃了指挥责任,属于玩忽职守之例,非但不授爵位,而且还要处以迁刑,从而保证了军队指挥不受干扰,有助于增强军队战斗力。

在经济领域内,秦国经商鞅变法确立了重农抑商、发展农业生产的根本经济政策,严禁官吏个人经商,从中牟取暴利。《金布律》规定:“都官输大内,内受之卖之”,“都官远大内者输县,县受卖之。”⁽¹⁶⁸⁾可见,秦国的商业贸易活动严格由各级政府部门控制垄断。《秦律杂抄》记载:“吏自佐、史以上负从马、守书私卒,令市取钱焉,皆迁。”⁽¹⁶⁹⁾即使官吏利用为其配备的马匹和差役私自进行贸易活动以从中牟利,也要处以流放的刑罚。这说明,秦律规定严禁官吏经商,从而保证官吏队伍的纯洁性。另外,涉及经济管理方面的职务犯罪更是繁多细密。如果当职官吏在管理过程中,玩忽职守,造成经济损失,就要追究其法律责任。例如,粮食仓库漏雨腐烂了粮食,法律规定:

其不可食者不盈百石以下,谇官啬夫;百石以上到千石,赀官啬夫一甲;过千石以上,赀官啬夫二甲;令官啬夫、冗吏共赏(偿)败禾粟。⁽¹⁷⁰⁾

即粮仓啬夫管理粮仓不善,致使其漏雨,造成经济损失,根据损失大小,相关官吏要承担行政处分或赔偿损失的相应法律责任。“禾粟虽败,而尚可食也,程(量)之,以其耗石数论负之”⁽¹⁷¹⁾。这是说应赔偿的数额是扣除可以食用后造成损失的那一部分。此外,对于账目与实物不符并超过了法律允许的限度及报销了不应报销的账目,“值其价,不盈廿二钱,除(免除);廿二钱以到六百六十钱,赀官啬夫一盾;过六百六十钱以上,赀官啬夫一甲,而复责其出也”⁽¹⁷²⁾。这个案例是说官啬夫因管理不善,致使账目混乱,则根据经济损失轻重,本职官吏及相关同职分别承担赔偿责任。

在行政领域内,各种职务犯罪形形色色。例如,《法律答问》载有:丢失“公玺”后,“已坐以论,后自得所亡,论当除不当?不当”⁽¹⁷³⁾。即官吏若丢失印玺,要追究其刑事责任,尽管后来找到印玺,也要维持原来定判的处罚。《法律答问》记载:“啬夫不以官为事,以奸为事,论何也?当迁。”⁽¹⁷⁴⁾即官吏利用职务之便进行欺诈活动要根据犯罪情节给予处罚。《捕盗律》载:“捕人相移以受爵者,耐。”⁽¹⁷⁵⁾《法律答问》载:

有秩吏捕阑亡者,以畀乙,令诣,约分购,问吏及乙论何也?当赀各二甲,勿购。⁽¹⁷⁶⁾

这是捕盗官吏利用职务便利,内外勾结,上下其手,以欺诈的手段,或骗取爵位,或骗取赏金的两个实际案例。据秦律规定都对此行为给以严惩,只是对骗取爵位的惩罚重于骗取赏金的罢了。另外,对“害盗别缴而盗”或“求盗盗者”等,秦律规定一律“加罪之”⁽¹⁷⁷⁾。这是因为,“害盗”或“宪盗”本身就是负责追捕或侦查盗窃犯罪的国家官吏,是惩治犯罪分子的执法者,他们进行盗窃属于执法犯法,必将造成法律尊严荡然无存,也就不可能有效地实现法律惩恶禁暴的社会功能,故此,秦律规定对此类官吏监守自盗等犯罪行为严惩不贷。另外,对“吏有故当止食,弗止,尽禀出之,论何也?当坐所赢出为盗”⁽¹⁷⁸⁾。即官吏非法领取口粮者,则以盗窃论处,同时要返回不应得的口粮。此外,还有“任人不善罪”。《史记·范雎列传》记载,应侯范雎,又名张禄,任秦相曾保举郑安平为将,王稽为郡守。秦昭王五十年郑安平率二万降赵,“秦之法,任人而所任不善者,各以其罪罪之”。按律应侯罪当收三族。但是秦昭王当时未处罚应侯。随后,王稽勾结诸侯“坐法诛”。据《编年记》载:“五十二年,王稽、张禄死。”⁽¹⁷⁹⁾可见最后还是追究了张禄任人不善罪的法律责任。凡此种种,不一而足。

综上所述,秦国统治者为了提高国家机器的统治效能,针对各个领域的大小官吏的具体职责均制定了全方位的详尽的法律规范,主要包括保证军需生产供应和军队战斗力的军职法令;保证农业生产和粮食保管的各级官吏职责;保证行政活动顺利进行的各种行政约束;等等。官吏若触犯秦律规定的这些职责规范,则构成各种营私舞弊罪或渎职罪等违法行为,必须承担相应的法律责任。这充分凸现了秦律以法治官的鲜明特色,对后世法律制度产生了深远影响。

司法官吏职务犯罪。主要包括失刑、不直、纵囚等罪名。该罪名主体为司法官吏、捕盗差吏、狱吏及警卫人员。《法律答问》载:

何谓“不直”?何谓“纵囚”?罪当重而端轻之,当轻而端重之,是谓“不直”。当论而端弗论,及其狱,端令不致,论出之,是谓“纵囚”⁽¹⁸⁰⁾。

即法官重罪轻判或轻罪重判构成不直罪,重罪轻判构成纵囚罪,轻罪重判则构成失刑罪。其中对不直罪的处罚,秦简有“赀盾不直,何论?赀盾”的记载。⁽¹⁸¹⁾可见司法官吏犯不直罪一般被处以反坐之罚。此罪名的设立体现了秦国统治者追求司法公正的进步理念。

贪污贿赂罪。秦简载“府中公金钱私用之,与盗同法”⁽¹⁸²⁾。这是对贪污公款的官吏要按盗窃罪论处的法律规定。另外,关于贿赂罪主要包括行贿和受贿两种罪名。据秦简记载,“通一钱”,即“黥为城旦”⁽¹⁸³⁾。可见,秦律对行贿罪处罚很重。受贿罪虽不见记载,但推测当与行贿罪同罚甚至更重。由于贿赂对象多半是司法官吏,行贿者买狱,受贿者鬻狱,这样必将严重打破法家一贯秉持的“缘法为治、信赏必罚”的司法理念,必然破坏司法诉讼活动的公正。因此秦律大力打击贿赂犯罪,不论行贿者还是受贿者都要被处以重罚,从而保障司法诉讼活动的公平和公正。

第四,逃避徭役和赋税罪。秦国统治者为了增加政府财政收入,充实封建地主阶级国家的经济基础,严格禁止农民逃离土地,并按户及田亩征收赋税和服役。对不如数交纳赋税或不按期服徭役的民众,法律规定要给予重罚。例如秦简中出现的“匿田”、“匿户”、“乏徭”等即为此罪名。秦律规定凡是隐匿田户、逃避赋役、失期稽留等犯罪行为均要被严加惩处。据秦简载:

隶臣妾系城旦舂,去亡已奔,未论而自出,当笞五十,备系日。

即隶臣妾监领城旦舂,而城旦舂私自逃跑,后虽返回,也要笞五十,并继续服完应服的劳役。至于逃跑后又被抓回,处罚将更为严重。还有一种情况,“隶臣将城旦,亡之,完为城旦,收其外妻、子”⁽¹⁸⁴⁾。意思是说隶臣监领城旦,而城旦逃亡了,故判处隶臣完为城旦,并把妻、子没收为官奴。上述这些法律规定均是为保障秦国赋役征发而设,有利于秦国的各项生产建设,从而保证了封建的国家机器得以正常有效运转。

第五,破坏市场经济秩序罪。主要包括私铸货币、破坏度量衡、扰乱物价等违反市场经济秩序的犯罪行为。秦国经过商鞅变法以后,为了加强中央集权,实行整齐制度,由国家统一铸造货币,统一度量衡和统一商品物价。凡是私自扰乱货币、度量衡及物价的统一政策,均构成破坏市场经济秩序罪。具体来讲,主要有私铸钱罪;商贾、官府吏违法选用金、布、钱充当货币;当职官吏对货币选用材料检查不谨慎;衡石或斗不正,误差超过标准,则赀盾甲;出卖货品不明码标价;等等。秦律对破坏市场经济秩序罪的详尽规定,维护了秦国商品贸易的顺畅流通,稳定了市场秩序,保障了当时社会经济的健康发展。

第六,债务犯罪。主要包括官债和私债两种形式。官债主要是因官吏犯罪需向官府交纳钱款赎罪而产生的债务。秦律规定凡欠官债不得超过半年,过期不偿还者,须自规定之日起以劳役抵偿债务,每劳作一天,可抵八钱。私债,顾名思义,指独立个体之间产生的债权债务关系。对于私债,秦律规定要按期偿还,如果超期,债务人则以劳役抵债,但债权人不得擅自强行索取人质逼取债务,否则即构成犯罪。如秦简记载:“百姓有责(债),勿敢擅强质,擅强质及和受质者,皆赀二甲。”⁽¹⁸⁵⁾即债权人若“擅强质”取得债款,属犯罪行为,要处以“赀二甲”。秦律对“擅强质”罪的惩罚有效地保护了债务人的人身安全。

第七,妨害婚姻家庭罪。家庭是社会的细胞,家庭的稳定必将促进全社会的和谐。因此秦国统治者非常重视婚姻家庭方面的立法。首先,秦律规定男女双方不论结婚还是离婚都必须到官府登记。《法律答问》有:

女子甲为人妻,去亡,得及自出,小未盈六尺,当论不当?已官当论;未官不当论。⁽¹⁸⁶⁾

又规定:

弃妻不书,赀二甲。⁽¹⁸⁷⁾

可见,对未经登记的婚姻法律是不予保护的。同时,离婚时不经官府登记,也要处以赀罚。其次,秦律又规定严惩“去夫亡”罪。具体指已婚女子私自离开丈夫逃跑,另与他人“相夫妻”,该女子则构成“背夫亡罪”,被捕后,当“黥为城旦舂”,而娶人亡妻者,则“黥为城旦”⁽¹⁸⁸⁾。这样,在法律上保障了妻子必须忠于丈夫,在客观上有利于家庭的稳定。另外,关于为维护家庭宗法伦理关系的不孝罪和家罪也属于这一范畴,上文已经详细论述,故在此不再赘述。

第八,诬告、告不审罪。为了及时发现及惩治罪犯,秦律一方面规定“赏告奸”,“匿奸者与降敌同罚”⁽¹⁸⁹⁾;另一方面又规定重惩诬告或告不审。《法律答问》载:

甲告乙盗牛若贼伤人,今乙不盗牛,不伤人,问甲何论?端为,为诬人;不端,为告不审。⁽¹⁹⁰⁾

可见,故意歪曲所告发罪行以陷害他人者为诬告罪,因不审慎的主观过失导致所告发案情失真,则构成“告不审”罪。两者同属告奸不实,因此不论诬告或告不审均会受到惩罚。只是因其主观动机不同,量刑亦有所差别而已。《法律答问》载:

告人盗百一十,问盗百,告者何论?当赀二甲。盗百,即端盗加十钱,问告者何论?当赀一盾。赀一盾应律,虽然,廷行事以不审论,赀二甲。⁽¹⁹¹⁾

对告盗加赃者要处以赀一盾,而定告不审罪只赀罚二甲,这说明诬告罪较告不审罪刑罚为重。一般来说,对告不审罪量刑遵循反坐原则:“伍人相告,且以辟罪,不审,以所辟罪罪之”⁽¹⁹²⁾。对诬告罪则遵循反坐从重原则:“当黥城旦而以完城旦诬人,何论?当黥劓”⁽¹⁹³⁾,“当耐为隶臣,以司寇诬人,何论?当耐为隶臣,又系城旦六岁”,“当耐司寇而以耐隶臣诬人,何论?当耐为隶臣”⁽¹⁹⁴⁾,等等。这都是秦律对诬告者实行反坐从重原则的具体规定。因此,可以断言,秦律对诬告罪的惩罚一般要重于告不审罪。

第九,破坏社会风尚和秩序罪。一个社会是否有良好风尚和稳定秩序是一个国家是否繁荣强盛的重要表征和实质内容。秦国统治者为了实现国家强盛,以法律手段进行移风易俗,打击各种有伤风化破坏社会秩序的犯罪行为,旨在净化整个社会风尚和有效维护社会秩序。关于这方面的罪名,据秦律记载主要包括投匿名信罪,即匿名投信攻击朝廷,妖言惑众,以乱视听等行为。对此,秦律规定:

有投书,勿发,见辄燔之,能捕者购臣妾二人,系投书者鞫审谳之。⁽¹⁹⁵⁾

意思是说对匿名信不能拆封要立刻烧掉,捕获投匿名信者后要囚禁该罪犯并严加审问,对捕获者则奖励两个奴隶。此罪名为后世继承,在汉代称飞书,唐律称匿名书。此外,秦律还载有对各种破坏社会风尚和秩序等犯罪行为的处罚规定,比如擅自兴造奇祠,赀二甲;用官员乘坐的车载女子,赀二甲;等等。秦国统治者借助法律这个工具有效地维护了当时社会的良好风尚和正常秩序。

第十,国际交往违禁罪。战国时期,诸侯国林立,彼此之间或联盟,或敌对,体现了一国的国家实力及发展战略,决定了一国的生存环境及发展趋势。因此,如何处理好与诸侯国之间的关系就成为秦律调整的一项重要内容。为了维护秦国国家利益而设立了“国际交往违禁罪”,主要包括邦客未办通行证就进行交易,赀一甲;将珠玉偷运出国境或卖给邦客;帮助秦人出境、削籍,官爵上造以上罚为鬼薪,公士以下刑城旦;游士留居无凭证,留居之县赀一甲,留居一年,责之;邦客与秦人相斗,邦客用兵刃、棍棒、拳头打伤人,鍲(抚慰金)以布缴官;等等。通过严惩上述各种“国际交往违禁”罪行,维护了在诸侯林立纷争的复杂国际背景下秦国的政治经济利益,使其不受侵犯。

二、汉代的罪名体系及其法典化

汉代的法制建设经历了一个由简到繁的过程。当刘邦率军攻入关中之时,为了争取民心,便以废除秦朝苛法为号召,与关中父老约法三章:“杀人者死,伤人及盗抵罪。”⁽¹⁹⁶⁾这与繁密严苛的秦朝法律比较,确实大大减省了,故颇受秦人欢迎。

约法三章

后来,随着汉帝国的建立,新的政治、经济形势使汉帝国的统治者深感“三章之法,不足以御奸”⁽¹⁹⁷⁾于是,丞相萧何受命制定新的法典,这部法典便是著名的《九章律》,它是在参照、借鉴李悝《法经》和《秦律》的基础上又加以扩充而成的。除了继承《法经》及《秦律》中的盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律六篇外,又增加了户律(有关户籍、婚姻、赋税方面的规定)、兴律(有关徭役、防备方面的规定)、厩律(有关畜牧、驿传方面的规定)三篇,合为九篇,故称《九章律》。另外,叔孙通受汉高祖之命,又制定了《傍章律》十八篇,这是一部有关朝仪的专门法律。据《汉书·礼乐志》记载:“叔孙通所撰礼仪,与律令同录,藏于理官。”与律令同录,有依傍于律令之意,故曰“傍章”。

到了汉武帝时期,又进行了大规模的修订和增补律令的活动。《汉书·刑法志》称武帝“于是招进张汤、赵禹之属,条定律令”,可知此时修订律令的工作是由张汤和赵禹负责完成的。张汤制定了《越宫律》二十七篇,赵禹制定了《朝律》六篇,这样再加上以前制定的《九章律》和《傍章律》十八篇,共计六十篇。至此,汉律的规模大体奠定了。除此之外,汉武帝还颁布了一些单行法,如《左官律》、《沈命法》等等。这样,汉代的法律经历了一个由简到繁的过程,据《汉书·刑法志》记载,当时的法律已繁密到这种程度:

律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁,典者不能遍睹。

律令如此繁多博杂,连司法官也难以遍睹。汉律久已亡佚,只在一些史书和居延汉简中尚有零星的记载。20世纪80年代初,在湖北省张家山汉墓中出土了一千多枚竹简,其中有五百余枚竹简所记为汉律,从而为我们了解汉律的全貌提供了第一手的资料。

刘秀起兵推翻了王莽的统治,成为东汉帝国的开国之君。他以“解王莽之繁密,还汉室之轻法”⁽¹⁹⁸⁾相标榜,废除王莽之苛法,沿袭西汉之《九章律》。东汉王朝在近二百年的时间里,虽然主要是继承了汉律,但也有一定的改变。这种改变主要表现为两个方面:一是释放奴婢⁽¹⁹⁹⁾,二是减轻刑罚。从第二个方面看,东汉王朝的统治者接受了王莽新朝因苛法酷刑而致灭亡的历史教训,多次颁布减刑的诏令。《后汉书·光武帝纪》建武二年(26),光武帝诏曰:

狱多冤人,用刑深刻,朕甚愍之……其与中而千石、诸大夫、博士、议郎议省刑法。

后来,光武帝还多次发布减刑令。光武帝之后,东汉王朝的历代皇帝也曾颁布减刑令。据统计,东汉时期各代皇帝共发布了减刑诏书五十余件。应该说,东汉时期的减刑措施对争取民心、缓和阶级矛盾起了一定的积极作用,其历史进步性应予肯定。但也应看到,东汉后期,法令日渐苛酷,统治者又祭起重刑的法宝,屡兴大狱,滥杀无辜,严重激化了阶级矛盾,从而导致了东汉王朝的覆灭。

(一)汉代法律的主要形式

汉代法律体系的完善也表现在其众多的法律形式上。汉代的法律形式主要有如下数种:

1.律

律是较为稳定的法律形式,相当于后人所说的“法典”。律不只是就某一事项制定的,亦非能随时修改,具有适用的普遍性及相对的稳定性。杜预曾说:“律以正罪名,令以存事制。”⁽²⁰⁰⁾可知“律”是定罪量刑的基本依据,是法律中的主要形式。我国封建社会中历朝的刑事法典多称“律”。汉代除《九章律》外,还有如下比较专门的“律”,如关于宫廷警卫的《越宫律》,关于朝贺制度的《朝律》,关于诸侯助祭贡金的《酎金律》,关于禁止诸侯窃服宫中饰物的《尚方律》,关于对地方官进行考核的《上计律》,关于严禁擅自仕于诸侯的《左官律》,关于铸钱的《钱律》,等等。另外,还有与“律”性质相近的专门法,如《沈命法》、《相坐法》等。

2.令

令是皇帝的诏令,这是汉律的重要渊源之一。它是由皇帝根据需要而随时颁布的,是一种非常灵活的法律形式。其法律效力超过“律”,可以取代“律”的有关规定。汉代的“令”既多又广,据《汉书·刑法志》记载,从汉高祖到汉武帝时期,“令”即有三百五十九章之多,到汉成帝时已“百有余万言”了。又据《汉书·宣帝纪》如淳注:“令有先后,故有令甲、令乙、令丙。”说明到汉宣帝时,因苦于诏令的浩繁,不得不对其加以分类整理,编辑为《令甲》、《令乙》、《令丙》三部。汉代的“令”所包含的内容也特别广泛,涉及政治、经济、军事、文化、社会生活的各个方面,从以下“令”目中可知一斑:《宫卫令》(有关皇帝警卫的),《金布令》(有关府库钱帛的),《狱令》(有关监狱管理的),《廷尉挈令》(有关审判程序的),《棰令》(有关刑具的),《祀令》(有关祭祀的),《品令》(有关官秩的),《田令》(有关租税的),《复马令》(有关养马免除徭役的),《缗钱令》(有关商业税收的),等等。

3.比

比是判例。《后汉书·桓谭传》注云:“比谓类例”。说明“比”是用来比照判案的典型判例。比又称“决事比”。《周礼·秋官·大司寇》郑玄注云:“若今律其有断事,皆依旧事断之;其无条,取比类以决之,故云决事比。”这是说把从前判决的案例作为司法实践的依据。“比”的形式较为灵活,故为司法官所乐用。由于当时司法官普遍采用判例断狱,故“比”的数量日增,《汉书·刑法志》载至武帝时:

大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。

结果造成“文书盈于几阁,典者不能遍睹”的局面,足见当时“比”量之多。汉代的“比”已基本散佚,传世古籍中只有零星记载。20世纪80年代出土于湖北张家山汉墓的竹简中有《奏谳书》,就是一部判例集,可能与汉代的“比”为同类。

4.法律解释

法律注释之风起于西汉,盛于东汉。如果法律注释著作得到皇帝的认可,便成为司法审判的依据,这样的著作也就成为一种法律形式了。例如,东汉时期的大儒郑玄所注释的汉律(称“郑玄章句”)就获皇帝批准,成为汉律的统一注本,司法审判依此为准,故“郑玄章句”便成了当时的一种法律形式。

5.《春秋》

《春秋》在汉代被尊为经典,在遇到律无正条或虽有正条却不合乎儒家道德的案子,司法官依《春秋》经义断案,这样《春秋》经也就成了一种凌驾于现行法律之上的独特法律形式,其效力大致相当于今日的宪法。赋予《春秋》经如此之高的法律效力,是由董仲舒首开其端,他的“春秋决狱”,不仅把儒家思想渗透到当时的司法实践中,也渗透到当时的立法实践中。因为他依凭皇权的支持,把《春秋》经变成一种相对稳定且具有极高法律效力的重要法律形式之一了。《汉书·艺文志》载有《董仲舒志狱》十六篇,《七略》则记为《春秋决狱》,宋代的《崇文书目》记为《春秋决事比》十卷,可知宋时此书尚存,以后便亡佚了。上述史籍所记董氏之书的名称虽异,但实际指的是一部书。应该说,董仲舒的这部书也是汉代的一种法律形式,因为它是得到皇权认可的解释《春秋》经的著作,可以说《春秋》经的法律效力是通过董仲舒的解释之作才显示出来的。《后汉书·应劭传》载东汉时期应劭曾著《春秋断狱》一书,共有二百五十篇。该书也早已亡佚。

综上所述可知,汉代的主要法律形式是律、令、比、《春秋》及法律解释。“律”是国家的常规法典,具有相对的稳定性和普遍的适用性;而“令”是皇帝随时颁布的诏令,具有很强的针对性和灵活性。“令”的法律效力高于“律”,它可以代替、更改甚至取消“律”的有关规定,也可弥补“律”的不足。《汉书·杜周传》载汉宣帝时廷尉杜周说:

前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,何古之法乎!

说明当今皇帝的令具有高于国家正规律典的法律效力。“比”是指典型的案例,在律无正条的情况下,采用可以比照判决的典型案例进行司法审判,它也是较“律”更为灵活的一种法律形式。法律注释著作是对“律”的一种解释,使有关律文合乎儒家的道德精神,通常这种解释之作在得到皇帝的认可后才具有法律效力。《春秋》经是汉代的“宪法”,具有凌驾于各种法律形式之上的最高法律效力,至少从理论上讲是这样的。另外需要指出,现在的许多法律史论著及教材均认为汉代有“科”这样一种法律形式,其实,当时的“科”只不过是寓于律、令、比中的事条项目,而不是一种独立的法律形式。

(二)《二年律令》

2001年,文物出版社出版了《张家山汉墓竹简》一书,该书收入了《二年律令》(即《汉律》),对研究汉初法制史及法律思想史具有极其重要的价值,故引起了国内外学界的广泛关注。该书的前言指出:“《二年律令》的发现使亡佚已久的汉律得以重现,不仅使秦、汉律的对比成为可能,而且是系统研究汉、唐律的关系及其对中国古代法律影响的最直接的资料。”《张家山汉墓竹简》一书在有关《二年律令》的“整理说明”中又说:

《二年律令》共有竹简526枚,简长31厘米。简文含27种律和1种令,律、令之名与律、令正文分开另简抄写。《二年律令》是全部律令的总称。简文中有优待吕宣王及其亲属的法律条文。吕宣王是吕后于吕后元年(公元前187年)赠与其父的谥号;与《二年律令》共存的历谱所记最后年号是吕后二年(公元前186年),故推断《二年律令》是吕后二年施行的法律。简文包含了汉律的主要部分,内容涉及西汉社会、政治、军事、经济、地理等方面,是极为重要的历史文献。

历史学家李学勤先生指出⁽²⁰¹⁾:

《二年律令》是吕后时行用的法令。虽非当时法律全貌,所载律文已包括法律核心内容《贼律》、《盗律》等,胜于睡虎地简的秦律。值得注意的是律文里有相当一部分与秦律相应。这就在整体上和具体条文上,都为秦汉法律的对比研究提供了前所未有的机遇。

笔者在此就《二年律令》中的法律原则与刑罚制度进行一些探索。

1.法律原则

(1)区分故意与过失。早在西周时期的法律中,就规定了区分故意(非眚)与过失(眚)的刑法原则,这在《尚书·康诰》中有明确的记载。对过失犯罪从轻处罚,体现了刑罚的宽和。秦律与汉律也都继承了这一原则。

如《贼律》对“放火罪”的规定就体现了这一原则:

贼燔城、官府及县官及县官积聚,弃市。燔寺舍、民室屋庐舍、积聚,黥为城旦舂。其失火延燔之,罚金四两,责(债)所燔。

意思是说故意放火烧毁城市、官府及官方仓库者,处以弃市。烧毁寺庙、民房及百姓仓库者,处以黥为城旦舂。而失火导致火势蔓延,则判处罚金四两,并由失火者赔偿造成的损失。在这里,汉律区分了故意与过失两种情况,对故意放火者严加惩处,判处弃市,而对失火者则处罚较轻,仅仅罚金四两,并补偿损失。《贼律》又曰:

贼杀人、斗而杀人,弃市。其过失及戏而杀人,赎死;伤人,除。

“贼杀人”即故意杀人。“斗而杀人”指打架斗殴而杀人。对这两种犯罪均判处弃市。戏而杀人:《晋书·刑法志》称“两和相害谓之戏”。过失杀人和戏而杀人罪,可以交钱赎免死罪。可见,上述规定也贯彻了对故意从重、对过失从轻的法律原则。

(2)区分惯犯与偶犯。这一法律原则也在西周时期得以确立。当时的惯犯称为“惟终”,偶犯称为“非终”。确立这一刑法原则的目的是:对偶犯减轻处罚,而对惯犯则加重处罚。对从无前科的人犯罪能够减轻处罚,当然也在一定程度上体现了法律的宽和,对教育感化罪犯会产生某种积极作用。汉代统治者从维护其长远利益出发,也贯彻了这一法律原则。

《二年律令》中的《具律》云:

鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以为城旦舂。

这是说,鬼薪白粲(最轻的徒刑)如果再犯耐罪到完城旦舂罪,则加重一等处罚,黥以为城旦舂。《亡律》也规定:“女子已坐亡赎耐,后复亡当赎耐者,耐以为隶妾。”这也是加重处罚惯犯的一个例证。

(3)自首减刑。统治阶级为了更好地防治犯罪和感化罪犯,在法律上确立了自首减刑的原则。从云梦出土的秦简看,秦律就贯彻了这一原则。当时把自首称为“自出”。秦简《法律答问》载:“把其假以亡,得及自出,当为盗不当?自出,以亡论。其得,坐臧(赃)为盗。”句意谓携带借用的官有物品逃亡,被捕获或自首,是否应以盗窃罪论处?回答是:若为自首,则以逃亡罪论处;若为捕获,则按赃数以盗窃罪论处。秦律对盗窃罪处刑一般较逃亡罪为重,可知此条文对自首者处刑是从轻的。再看《法律答问》中的两则材料:“司寇盗百一十钱,先自告,可(何)论?当耐为隶臣,或曰赀二甲。”“士五(伍)甲盗……臧(赃)直(值)百一十,以论耐。”从以上两则材料中可以看出,对盗窃一百一十钱而又自首的刑徒司寇仅判以“耐为隶臣”或“赀二甲”,显然是从轻论处的结果,因为庶民(士伍甲)盗窃一百一十钱才被处以耐为隶臣,而身为刑徒的司寇盗窃一百一十钱,本应从重论处(肯定重于庶民),但念其自首,所以从轻发落。

汉代统治者继承了秦代关于自首减刑的原则。汉简《二年律令》中的《具律》云:“其自出者,死罪,黥为城旦舂。”意思是说如果应当判处死刑的罪犯自首,那么可以改为黥为城旦舂。又《亡律》规定:“诸亡自出,减之。毋名者,皆减其罪一等。”“诸舍匿罪人,罪人自出,若先自告,罪减,亦减舍匿者罪。”

(4)严惩群盗。群盗是指五人以上的团伙犯罪。结伙犯罪,因其社会危害性较大,故处罚较重。秦代法律确立了这一原则。秦简《法律答问》载:

五人盗,赃一钱以上,斩左止,又黥以为城旦;不盈五人,盗过六百六十钱,黥劓以为城旦。

从汉简《二年律令》中的《盗律》看,对“群盗”处以磔(肢解)刑,而知情不报并为群盗提供饮食的,也与群盗同罪论处。

(5)保护皇权。秦代法律即特别强调这一原则,汉律也继承了这一原则。根据该原则,凡属于侵犯皇权的行为都要受到最严厉的制裁。《贼律》曰:

以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守弃去之若降之,及谋反者,皆腰斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。⁽²⁰²⁾

可见,上述律文包括了两个罪名——“叛降罪”与“谋反罪”,犯此二罪者均被处死,亲属也被连坐处死。

另有“伪写彻侯印罪”也属于侵犯皇权的行为。《贼律》曰:

伪写彻侯印,弃市;小官印,完为城旦舂……

律文是说凡仿写伪造彻侯之印的,处以弃市之刑,而仿写伪造小官之印的,则判处完为城旦舂的刑罚。“矫制罪”也是一种侵犯皇权的行为。《贼律》曰:

矫制,害者,弃市;不害,罚金四两。

律文说假造皇帝的诏书,如果造成了危害结果,则判处弃市;如果没有造成损害,则判处罚金四两。还有“伪造皇帝玺印罪”也属于侵犯皇权的罪行。《贼律》曰:

伪写皇帝信玺、皇帝行玺、要(腰)斩以匀(徇)。

可见汉律对伪造皇帝玺印罪的处罚是非常严厉的。

(6)诬告反坐。《秦律》即确立了这一原则,当时称诬告为“诬人”或“端告”。根据云梦秦简《法律答问》的记载:“完城旦,以黥城旦诬人,何论?当黥。”这是说应当判处完城旦的人,以应当判处黥城旦的罪名诬告陷害他人,对诬告者必须判处黥刑。又据《法律答问》记载:“甲盗羊,乙知,即端告曰甲盗牛,问乙为诬人,且为告不审?当为告盗加赃。”乙知道甲盗羊,却故意控告甲盗牛,目的是要使甲由轻罪入于重罪,因此乙必须为其诬增的赃数而受到惩罚。《法律答问》又载:“当耐司寇而以耐隶臣诬人,何论?当耐为隶臣。”这是按诬告的罪名反坐。另外,《秦律》对控告他人犯罪却与事实有出入但不是出于故意者称“告不审”。

《二年律令》继承了秦律中确立的诬告反坐原则。《告律》记载:

诬告人死罪,黥为城旦舂,它各反其罪。告不审及有罪先自告者,各减其罪一等,死罪黥为城旦舂,城旦舂罪完为城旦舂。

可见,诬告和告不审者所受的处罚,除死罪应当被判处黥为城旦舂这一点相同外,徒刑以下,诬告者按所诬告之罪反坐,而告不审者则可减罪一等受处罚。《具律》中也有相似规定。这说明,汉律也仿照秦律,注意区分诬告和告不审两种情况。

(7)维护特权。所谓维护特权原则,主要是指对贵族、官员中的犯罪者减免处罚。如《具律》规定:

公士、公士妻及……年七十以上,若年不盈十七岁,有罪当刑者,皆完之。

又规定:

上造、上造妻以上,及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪,其当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲。

有学者指出:“律文‘有罪当刑’之‘刑’乃指肉刑,与‘完’相对,‘完’指不施加致伤肌肤之肉刑。张家山汉简所见有爵者之减免刑罚仅涉及肉刑与徒刑,不包括死刑。”⁽²⁰³⁾另外,贵族、官员的法律特权还表现在对侵犯者的加重处罚上。如《贼律》规定:“其毋伤也,下爵殴上爵,罚金四两。殴同死(列)以下,罚金二两。”受害者的爵位高于加害者,就从重处罚加害者。《贼律》又规定:

以县官事殴若詈吏,耐。所殴詈有秩以上,及吏以县官事殴詈五大夫以上,皆黥为城旦舂。

这是说因公事殴打谩骂低级官吏,被判处耐刑(剃鬓须),而殴打谩骂有秩以上官员和五大夫以上爵位者,则被判处黥为城旦舂(最重的徒刑附加黥刑)。受侵害者官职与爵位的高低决定了加害者受刑的轻重,可见法律对贵族官员之特权的保护细致而周到。

(8)从严治吏。《二年律令》以法家“明主治吏不治民”的思想为指导,贯彻了从严治吏的原则。如《具律》规定:“鞫狱故纵、不直,及诊、报、辟故弗穷审者,死罪,斩左趾为城旦,它各以其罪论之。”⁽²⁰⁴⁾这是对司法腐败的一种惩治规定,司法官如果徇私枉法、出入人罪以及对案情不审查到底者将受到法律的严惩。《具律》又规定:

译讯人为诈伪,以出入罪人,死罪,黥为城旦舂;它各以其所出入罪反罪之。

劾人不审,为失;其轻罪也而故以重罪欬之,为不直。⁽²⁰⁵⁾

这也是对司法腐败的惩罚规定。《杂律》规定:“吏六百石以上及宦皇帝,而敢字贷钱财者,免之。”⁽²⁰⁶⁾意思是,凡是食俸六百石以上的官员和在朝廷中做官的官员,有敢放高利贷获利者一律被免除官职。该律另有规定:“擅赋敛者,罚金四两,责所赋敛偿主。”⁽²⁰⁷⁾意指官员擅自赋敛百姓,将被判处罚金四两的刑罚,并让他把所赋敛之物退还原主。再看《盗律》的规定:

受赇以枉法,及行赇者,皆坐其赃为盗。罪重于盗者,以重者论之。⁽²⁰⁸⁾

“受赇”就是受贿,“行赇”就是行贿。无论是受贿还是行贿,均按其赃值与盗窃罪同样论处。如果其中某些罪行的量刑比盗窃罪还重,则以重者论处。

(9)维护孝道。《二年律令》也受到了儒家孝道思想的影响,对“不孝”者予以严惩。《贼律》规定:

子牧杀父母,殴詈泰父母、父母假大母、主母、后母,及父母告子不孝,皆弃市……年七十以上告子不孝,必三环之。三环之各不同日而尚告,乃听之。教人不孝,黥为城旦舂。⁽²⁰⁹⁾

“不孝”者会被处以极刑,足见当时法律对违反孝道者处罚之严厉。《户律》还有这样一条规定:“孙为户,与大父母居,养之不善,令孙且外居,另大父母居其室,食其田,使其奴婢,勿外卖。”⁽²¹⁰⁾这是说,孙子立户,让祖父母与他同住,以供赡养,如果赡养不好,就强令孙子出外另居,而祖父母依法可占有其孙的房产和田地、使用其奴婢,只是不得将其外卖。这又反映了汉律对孝道的维护,子孙对父母和祖父母必须尽孝,尽力赡养好父母。后来的封建法典如《唐律》把对父母或祖父母“供养有缺”的行为定为“不孝”罪,可能渊源于此。

(10)尊老爱幼。《具律》规定:

……年七十以上、若年不盈十七岁,有罪当刑者,皆完之。

即对七十岁以上的老人和十七岁以下的少年犯罪不施加肉刑。该规定与1959年在甘肃武威磨嘴子18号汉墓出土的《王杖十简》(内容涉及西汉宣、成二帝对高年老人赐王杖的两份诏书、对侮辱受杖老人的判决案例等)中的如下规定近似:“年七十以上,人所尊敬也。非首杀伤人,毋告劾也,毋所坐。”意思是说七十岁以上的老人,如果不是犯了首谋杀伤人的重罪,则不要起诉,对其应负的罪责,也不要追究。上述规定与儒家思想的影响也有关系。

(11)亲属相隐。所谓“亲属相隐”,是指亲属之间互相隐瞒犯罪行为,不向官府揭发,而官府对此不予惩罚或减轻惩罚。亲属相隐制度体现了儒家的伦理精神,实际上它直接源于孔子提倡的“父为子隐,子为父隐”的道德原则。从云梦秦简看,秦律中已有了亲属相隐制度的萌芽。至汉代,这一制度臻于成熟。据《汉书·宣帝记》载,汉宣帝曾下诏说:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿子孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”这就是所谓的“亲亲得相首匿”制度。“首匿”是首谋隐匿罪行的意思,卑幼隐匿尊亲长的罪行不负刑事责任,尊亲长隐匿卑幼的犯罪行为,除死罪上请廷尉减免外,其他也不负刑事责任。这便是汉代定罪量刑的一个原则,此一原则也被后世历代封建法典所规定。《二年律令》中的《告律》规定:

子告父母,妇告威公,奴婢告主、主父母妻子,勿听而弃告者市。⁽²¹¹⁾

这就是说,家庭成员中卑幼一方必须隐瞒尊长的犯罪行为,不得向官府告发,即使告发,官府也不予受理,并判处告发者死刑。该规定当为汉宣帝诏令所本。

(12)连带责任。所谓连带责任原则即“连坐”原则,是指法律对那些仅仅与罪犯有法定连带责任而并无犯罪行为的人实施制裁。《二年律令》中的“连坐”规定来源于秦律,秦律的“连坐”不仅有家属连坐,还有邻里连坐、职务连坐等等。这样,刑罚的对象就从有犯罪行为的人扩大到那些仅与罪犯有法定的连带责任关系而本人并无犯罪行为的人,从而造成一种人人自危的恐怖气氛,达到预防犯罪和揭露犯罪的目的。

《二年律令》继承了《秦律》中有关“连坐”的规定。如《贼律》规定:“以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守弃去之若降之,及谋反者,皆腰斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。”⁽²¹²⁾意思是说把守城邑要塞的人,如果向敌对诸侯国投降,或当诸侯国的军队前来攻打时,不进行坚守,放弃城邑要塞,或进行谋反,均应处以腰斩,其亲属不分少长也都应处以弃市。下面是《盗律》中关于财产犯罪(抢劫)的连坐规定:“劫人、谋劫人求钱财,虽未得若未劫,皆磔之。罪其妻、子,以为城旦舂。”以下是《钱律》中关于同居、四邻与职务连坐的规定:“盗铸钱及佐者,弃市。同居不告,赎耐。正典、田典、伍人不告,罚金四两。或颇告,皆相除。尉、尉史、乡部、官嗇夫、士吏、部主者弗得,罚金四两。”另外,《二年律令》中的《收律》也规定:“罪人完城旦舂、鬼薪以上,及坐奸腐者,皆收其妻、子、财、田、宅。”此处的“收”是没收的意思。丈夫犯罪,妻子与孩子均被官府没收为奴,负无期苦役,这可以说是另外一种形式的“连坐”。

(13)立功免罪。《贼律》规定:“以城邑亭障反,降诸侯,及守乘亭障,诸侯人来攻盗,不坚守而弃去之,若降之,及谋反者,皆腰斩……其坐谋反者,能偏捕,若先告吏,皆除坐者罪。”最后一句是说谋反者如果能抓获所有同伙或者向官府告发,就视为有立功表现,免于法律追究。《盗律》又规定:“劫人、谋劫人求钱财……其妻子当坐者偏捕,若告吏,吏捕得之,皆除坐者罪。”这是说,抢劫犯受连坐的家属如果能抓捕罪犯,也可以免罪。上述规定乃瓦解有组织犯罪之举措。

2.刑罚制度

从《二年律令》看,汉初的刑罚制度已经形成了一个包括死刑、肉刑、徒刑、迁刑、赎刑、罚金刑、夺爵与免官刑等在内的严密而完整的刑罚等次体系,反映了当时刑事立法技术与刑罚理念的进步。

(1)死刑。《二年律令》中所涉及的死刑刑名主要有如下数种:

第一,腰斩。《张家山汉墓竹简》注曰:“死刑的一种,处刑时斩腰。”⁽²¹³⁾处刑的方式是将犯人拦腰斩断。该刑名也承自《秦律》,商鞅变法时就规定:“民不告奸者腰斩。”而秦相李斯也是被腰斩的。根据简文,临阵脱逃、投降敌人、进行谋反者处以腰斩。

第二,弃市。《张家山汉墓竹简》注曰:“死刑的一种,杀于市。”⁽²¹⁴⁾即在闹市处死犯人,以收震慑威吓之效果。一些学者认为,秦汉时期的弃市实际上是绞刑,而绞刑在先秦时期就已经存在了。《二年律令》中的《贼律》规定:“贼燔城、官府及县官积聚,弃市。”又规定:“贼杀人、斗而杀人,弃市。”《告律》规定:“子告父母,妇告威公,奴婢告主、主父母妻子,勿听,而弃告者市。”

第三,磔。《张家山汉墓竹简》注曰:“死刑的一种……”按《史记·李斯列传》之《索引》说:“磔谓裂肢体而杀之。”《说文解字》段注:“凡言磔者,开也,张也,剐其腹胸而张之,令其干枯不收。”磔刑来源于《秦律》,睡虎地秦简《法律答问》载:“甲谋谴人盗杀人,受分十钱。问:乙高未盈六尺,甲何论?当磔。”《二年律令》中的《盗律》规定:“群盗及亡从群盗,殴折人肢……盗杀伤人,盗发冢,略卖人若已略未卖,矫相以为吏,自以为吏以盗,皆磔。”《盗律》又规定:“劫人、谋劫人求钱财,虽未得若未劫,皆磔之。”根据简文,犯间谍罪、抢劫罪、群盗罪、拐卖人口罪等等,要被处以磔刑。

第四,枭首。《张家山汉墓竹简》注曰:“谓斩首悬于市。”⁽²¹⁵⁾该刑名也承自《秦律》。《史记·秦始皇本纪》之《集解》云:“悬首于木上曰枭。”可见,所谓“枭其首市”就是把人斩首后将头悬于市场中的木杆上以示众。《二年律令》中的《贼律》规定:“子杀伤父母,奴婢杀伤主、主父母妻子,皆枭其首市。”站在儒家伦理立场上看,儿子杀伤父母,奴婢杀伤主人之类的行为是严重的反人伦行为,当然要被重刑惩治。该规定受到了儒家思想的影响。

有学者指出:上述死刑诸刑种,“据与之相关的犯罪事项的严重程度考察,当以磔为最,枭首次之,腰斩居中,而弃市居下”⁽²¹⁶⁾。从死刑诸刑种的等序来看,由高至低依次为磔—枭首—腰斩—弃市。

(2)肉刑。是一种残人肢体、毁人肌肤的刑罚。《二年律令》中的身体刑主要有宫刑、斩趾刑、劓刑、黥刑、完刑、耐刑、等等。

第一,腐。也称“宫刑”,是一种损坏男女生殖能力的刑罚。腐刑或宫刑起源甚早,《周礼·司刑》中就有“宫罪五百”的说法,其注曰:“宫者,丈夫则割其势,女子闭于宫中。”这就说明了宫刑的处刑方式。《尚书·吕刑》也有“宫辟疑赦”的说法。可见,至少在西周时期就已经出现了宫刑。宫刑是一种“次死之刑”,仅次于死刑。《二年律令》中的《杂律》规定:“强与人奸者,府(腐)以为宫隶臣。”这是说犯强奸罪者要被处以腐刑,并成为官府的刑徒。根据《具律》所言加刑的方法——“斩右止者府(腐)之”,可知宫刑重于斩右趾刑。

第二,斩趾。包括斩左趾和斩右趾两种,其中后者重于前者。斩趾刑即先秦时期的刖刑。《周礼·司刑》称“刖罪五百”,其注曰:“刖,断足也。”甲骨文中有“剕”(即断足,实为刖刑)字,说明刖刑早在商朝就出现了。《二年律令》中的《具律》规定:“鞫狱故纵、不直,及诊、报、辟故弗穷审者,死罪,斩左趾为城旦”。城旦是一种徒刑,汉代身体刑经常作为徒刑的附加刑使用。

第三,劓。割鼻之刑。甲骨文中有“劓”字,说明商朝已有劓刑。秦简《法律答问》称:“不盈五人,盗过六百六十钱,黥、劓以为城旦。”秦代常把劓刑作为城旦刑的附加刑,汉初也是如此。《二年律令》的《具律》规定:“有罪当黥,故黥者劓之,故劓者斩左趾。”从刑罚等序上看,劓刑重于黥刑,而轻于斩左趾刑。

第四,黥。是在犯人面部进行刺刻的刑罚。商朝已有黥刑,甲骨文中即有“黥”字。从《二年律令》看,黥刑经常与城旦舂刑配合使用。如《告律》:“诬告人以死罪,黥为城旦舂。”《贼律》:“为伪书者,黥为城旦舂。”《盗律》:“盗赃值过六百六十钱,黥为城旦舂”;等等。

第五,完与耐。是一种刑罚的两种称呼。它们都是指剃去犯人须鬓的刑罚。古人将该刑也视为“肉刑”之一,是因为其独特的观念,所谓“身体发肤,受之父母,不敢毁伤”⁽²¹⁷⁾,把须发当成身体的一部分。《说文》段玉裁注曰:“髡者,剃发也。不剃发,仅去其鬓曰耐,亦曰完。”可见,“完”即“耐”。完刑常与徒刑(如“城旦舂”)配合使用,《二年律令》中的《贼律》、《盗律》、《具律》等等均有“完为城旦舂”的说法,而“耐”也可与鬼薪白粲、隶臣妾及司寇等配合使用。

从身体刑的轻重程度看,其序列当是:腐—斩右趾—斩左趾—劓—黥—完或耐。

(3)徒刑。是指剥夺犯人人身自由并服劳役的刑罚。《二年律令》中的徒刑主要是城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等等,而与其配合使用的有斩左趾、斩右趾、劓、黥、耐等附加刑。

第一,城旦舂。《张家山汉墓竹简》注曰:“黥,肉刑的一种。刺额并以墨填之。城旦舂,刑徒名,男称城旦,女称舂。”⁽²¹⁸⁾城旦舂是当时徒刑中最重的一种。《具律》中有“斩左趾为城旦”的说法,“斩趾”配合城旦,是城旦刑中最重的一种,而“斩右趾”又重于“斩左趾”。《贼律》规定:“谋贼杀伤人,未杀,黥为城旦舂。”又规定:“贼伤人,及自贼伤以避事者,皆黥为城旦舂。”是知黥刑也可与城旦舂配合使用。

第二,鬼薪白粲。《张家山汉墓竹简》注曰:“鬼薪白粲,刑徒名,男称鬼薪,女称白粲。《汉书·惠帝纪》注引应劭曰:‘取薪给宗庙为鬼薪,坐择米使正白为白粲。’”⁽²¹⁹⁾可见,鬼薪白粲乃取名于其所从事的劳役,但实际上被判处鬼薪并不仅仅从事伐薪劳役,而被判处白粲者也并不仅仅从事择米的劳役。《具律》规定:“上造、上造妻以上,及内公孙、外公孙、内公耳孙有罪,其当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲。”鬼薪白粲在刑等上低于城旦舂,它可与耐刑配合使用。

第三,隶臣妾。《张家山汉墓竹简》注曰:“隶臣妾,刑徒名,男为隶臣,女为隶妾。”《贼律》规定:“妻殴夫,耐为隶妾。”另外,《盗律》、《亡律》及《杂律》等也有“耐为隶臣妾”之类的说法。可知耐刑常作为隶臣妾的附加刑使用。

第四,司寇。伺察寇盗之意。指强制犯人到边疆地区防御外敌并服劳役。“司寇”之名也承自秦律,睡虎地秦简《司空律》还称司寇可监管二十名城旦舂。《二年律令》中的《具律》规定:“有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。”可知耐刑可作为司寇的附加刑使用,另外也可知司寇刑轻于隶臣妾。

鉴于上述可知,自由刑诸刑种之等序,从高到低依次为:城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇。而与附加刑结合使用后所形成的等序,从高到低依次为:斩右趾以为城旦、斩左趾以为城旦、劓为城旦舂、黥为城旦舂、完为城旦舂、耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇。有学者指出:“秦律之徒刑鬼薪白粲及隶臣妾尚与肉刑黥相匹配,而汉初律未见,虽不排资料不完备故未见的可能,但汉初之鬼薪白粲以下已与肉刑脱离的倾向十分明显。”⁽²²⁰⁾

那么,汉初的徒刑是否有刑期呢?这是一个值得特别关注的问题。曾有一些学者认为有期徒刑之制始于汉文帝刑制改革,但银雀山汉墓竹简《守法守令等十三篇》证明早在战国时期的齐国就已经出现了有期刑制,而《周礼·秋官·司圜》也记载:“凡害人者,弗使冠饰,而加明刑焉。任之以事而收教之,能改者,上罪三年而舍,中罪二年而舍,下罪一年而舍,其不能改而出圜土者杀”。如果该材料可信,可以说在周代就已经出现了有期徒刑。有的学者根据《二年律令·具律》中“系城旦舂六岁”的说法,指出“在特定条件下‘城旦舂’是有刑期的”。又根据《具律》“复城旦舂”的说法,提出了如下见解:“……‘复城旦舂’之‘复’字,无疑指重复、再次的意思,‘复’字的这种用法常见于律条中,如《二年律令·具律》:‘系日未备而复有耐罪’之‘复’即是。显然,‘复城旦舂’乃指再次服城旦舂刑。城旦舂犯迁、耐以上罪加重判为复城旦舂,表明复城旦舂重于城旦舂。试想,如果城旦舂为终身服役之徒刑,就不存在重复服役的问题,只在城旦舂是有期徒刑的前提下,方能重复之”。又说:“秦简与张家山汉简皆见‘系城旦舂六岁’、‘系三岁’的记载,张家山汉简又见‘复城旦舂’,一方面说明刑期已存在,另一方面也说明刑期不是固定的,此或为徒刑从不定期至有期限的过渡形式。”⁽²²¹⁾上述说法颇有见地。

(4)迁刑。是一种将犯人强制迁徙到指定区域服役并不得迁回原籍的刑罚。秦简中已有“迁”刑,如《法律答问》:“啬夫不以官为事,以奸为事,论何也?当迁。”《二年律令》承之,《告律》将“迁”刑序于隶臣妾与司寇之后,而《具律》称“赎迁,金八两”,是知赎刑可与迁刑配合使用。汉代的迁刑一般是将犯人迁往边疆地区,以防御外族入侵,但它与隋唐时期的“流”刑又有不同,汉初迁刑之序等列于徒刑之后,而隋唐之流刑则列于徒刑之前(仅次于死刑)。

(5)赎刑与罚金刑。两种刑罚均是指剥夺犯人一定数量财产的刑罚。赎刑与罚金刑的区别是,前者须有本刑依托,后者可独立行使。据《尚书》记载,周代已有赎刑,而秦简《法律答问》也见赎刑,汉简《二年律令》承之,其序等位于迁刑之下、罚金刑之上。《具律》规定:“赎死,金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲,金一斤八两。赎斩、腐,金一斤四两。赎劓、黥,金一斤。赎耐,金十二两。赎迁,金八两。”可见,几乎当时所有的刑罚都可以赎。《贼律》规定:“父母殴笞子及奴婢,子及奴婢以殴笞辜死,令赎死。”父母打死儿子或奴婢,虽是死罪但可以黄金赎罪,反映了封建法律对家长特权的保护。从《二年律令》的相关规定看,可以赎免的犯罪往往是过失犯罪或其他比较轻微的犯罪。

罚金刑在秦律中就已经出现,当时的“赀”刑就其核心内容看是罚金。《说文解字》:“赀,小罚以财自赎也。”《二年律令》中的《告律》有罚金四两、二两及一两的说法,可知罚金四两盖为罚金刑的常规上限。汉初罚金刑的适用对象一般是过失犯罪、经济犯罪和轻微的刑事犯罪等等。如《贼律》规定:“其失火焚之,罚金四两。”《捕律》规定:“盗贼发,士吏、求盗部者,及令、丞、尉弗觉知,士吏、求盗皆以戍边二岁,令、丞、尉罚金各四两。”《行书律》规定:“诸行书而毁封者,皆罚金一两。”《盗律》规定:“盗赃值……不盈廿二钱到一钱,罚金一两。”《杂律》规定:“诸有债而敢强质者,罚金四两。”

(6)夺爵与免官刑。是指剥夺罪犯官职与权利的一种刑罚,相当于今天的“资格刑”。汉初的“资格刑”主要是夺爵与免官。根据考证,西方资格刑最早出现于《汉谟拉比法典》,而中国秦汉时期的夺爵免官之法及东汉时期的禁锢制度,均与现代褫夺公权相仿佛,属于一种资格刑。⁽²²²⁾《二年律令》中的《杂律》规定:“博戏相夺钱财,若为平者,夺爵各一级。”《杂律》还规定:“吏六百石以上及宦皇帝,而敢字贷钱财者,免之。”《置吏律》规定:“有任人以为吏,其所任不廉、不胜任以免,亦免任者。”

由上述可见,汉简《二年律令》中的法律原则及刑罚制度表现出如下特点:(1)注重维护伦理道德。这从其强调孝道、亲属相隐及尊老爱幼等法律原则即可看出来。(2)刑罚制度与秦代相比有所宽和。如徒刑鬼薪白粲以下至司寇不再与肉刑结合使用、徒刑与财产刑大量适用等等可证。(3)强调从严治吏。尽管与秦律相比,《二年律令》的刑罚制度有所宽和,但它由于仍以法家重刑主义为主导,故其在本质上依然是严刑重罚,尤其是对官员犯罪更是如此。(4)形成了一个包括死刑、肉刑、徒刑、迁刑、赎刑、罚金刑、夺爵与免官刑等等在内的严密而完整的刑罚等次体系,反映了当时刑事立法技术的进步。(5)一些徒刑出现了刑期,标志着有期徒刑制度在国家法定刑中已经略具雏形,反映了中国刑法史的新进展。

(三)《二年律令》中体现的法律价值取向

1.《二年律令》体现的儒家价值观

(1)对“不孝”罪的惩治

儒家的法律思想具有浓厚的伦理色彩,而这种伦理色彩又突出表现在用法律维护“孝道”这一根本伦理价值上。因此,先秦儒家往往把违反“孝道”的行为视为不可饶恕的罪行。后来的封建法典受这种思想的影响,规定了“不孝”罪名,对不孝之子严惩不贷。从出土的秦、汉律来看,都有“不孝”罪,反映了当时统治者用国家的强制力推行儒家“孝道”的努力。

汉简《二年律令》中的《贼律》云:“子牧杀父母,殴詈泰父母、父母假大母、主母、后母,及父母告子不孝,皆弃市……年七十以上告子不孝,必三环之。三环之各不同日而尚告,乃听之。教人不孝,黥为城旦舂。”⁽²²³⁾《贼律》的上述规定与秦律有相似之处。湖北云梦出土的秦简《法律答问》对“不孝”罪作了如下规定:“免老告人以为不孝,谒杀,当三环之不?不当环,亟执勿失。”⁽²²⁴⁾

上述对“不孝”罪的规定受到了儒家伦理思想的影响。以孝为百行之先乃是儒家的传统观念,这一传统观念大力提倡孝德,并把孝与忠即父权与君权联系起来,认为孝亲的人自然会忠君。孔子的弟子有若深谙此道:“其为人也孝弟,而好犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱者,未之有也。君子务本,本立而道生。孝弟也者,其为仁之本与!”⁽²²⁵⁾把孝德当成“为仁之本”,可见儒家是把孝放在一个多么高的地位上来看待的。《孝经》一出,言:“孝者,天之经也,地之义也,民之行也。”将“孝”视为“天经地义”,即与神秘的自然法则等量齐观,“孝”的地位可谓登峰造极。正由于此,在儒家的法律思想中,不孝之人被视为“元恶大憝”,必须从重严惩。

汉简《奏谳书》中记载了一个汉初的案子,罪犯女子甲的丈夫去世,她在与婆婆夜间守丧时,跟一男子到棺后房中发生性关系。第二天其婆婆向官府告发,甲被逮捕。⁽²²⁶⁾在上报廷尉讨论的过程中,有人引用了如下的律文:“教人不孝,次不孝之律。不孝者弃市。弃市之次,黥为城旦舂。”⁽²²⁷⁾意思是说犯了不孝罪就判处弃市,教人不孝罪次于不孝罪,故处以黥为城旦舂。有人主张按教人不孝罪判处通奸女子甲黥为城旦舂。汉代的“不孝”罪渊源于秦律,是对违反家庭伦理行为的一种惩罚。这是封建道德法律化的一种典型表现。

《二年律令·户律》有这样一条规定:“孙为户,与大父母居,养之不善,令孙且外居,另大父母居其室,食其田,使其奴婢,勿外卖。”⁽²²⁸⁾这是说,孙子立户,让祖父母与他同住,以供赡养,如果赡养不好,就强令孙子出外另居,而祖父母依法可占有其孙的房产和田地、使用其奴婢,只是不得将其外卖。可见,这又反映了汉律对家庭伦理的维护,子孙对父母和祖父母必须尽孝,尽力赡养好父母。后来的封建法典如《唐律》把对父母或祖父母“供养有缺”的行为定为“不孝”罪,可能即渊源于此。

(2)对“尊老爱幼”道德的维护

儒家法律思想对《二年律令》的影响还可以从其有关宽宥老幼的规定上看出来。尊老爱幼是儒家大力提倡的伦理主张,这种主张也逐渐渗透到汉代的立法实践中。《具律》规定:“……年七十以上,若年不盈十七岁,有罪当刑者,皆完之。”即对七十岁以上的老人和十七岁以下的少年犯罪不施加肉刑。该规定与1959年在甘肃武威磨嘴子18号汉墓出土的《王杖十简》(内容涉及西汉宣、成二帝对高年老人赐王杖的两份诏书、对侮辱受杖老人的判决案例等)中的如下规定近似:“年七十以上,人所尊敬也。非首杀伤人,毋告劾也,毋所坐。”意思是说七十岁以上的老人,如果不是犯了首谋杀伤人的重罪,则不要起诉,对其应负的罪责,也不要追究。

汉代的尊老制度始于汉高祖,当时尊老的对象只限于“三老”(掌教化的乡官)。高祖二年(前205)二月诏曰:“举民年五十以上,有修行,能帅众为善,置以为三老,乡一人。择乡三老一人为县三老,与县令丞尉以事相教,复勿繇戍,以十月赐酒肉。”⁽²²⁹⁾到了惠帝时,对犯罪的老幼一律免予处罚,规定“民年七十以上,若不满十岁,有罪当刑者皆完之”⁽²³⁰⁾。到景帝时,对惠帝的尊老制度作了修改,对老幼的宽容范围有所限制,规定“年八十以下,及孕者未乳、师、朱儒当鞠系者,颂系之”⁽²³¹⁾。这样,宽容的范围由七十以上、十岁以下变为八十以上、八岁以下;宽容的对象犯法后也不是免除刑罚,而只是“当鞠系者,颂系之”。到了宣帝时,因念“耆老之人,齿发坠落,血气既衰,亦亡暴逆之心,今或罹于文法,拘执囹圄,不终天命”,故对八十岁以上的犯罪者宽大到“非诬告、杀伤人,它皆勿坐”⁽²³²⁾。汉代的尊老制度,可以说是儒家伦理思想影响的产物。

(3)对家族伦理的维护

第一,“亲属相隐”制度对家族伦理的维护

《二年律令》中有关“亲属相隐”的规定也反映了儒家维护家族伦理的法律思想对汉代立法的影响。所谓“亲属相隐”,是指亲属之间互相隐瞒犯罪行为,不向官府揭发,而官府对此不予惩罚或减轻惩罚(谋反之类的政治犯罪不可隐瞒)。亲属相隐制度体现了儒家的伦理精神,实际上它直接源于孔子提倡的“父为子隐,子为父隐”的道德原则。从云梦秦简看,秦律中已有了亲属相隐制度的萌芽。至汉代,这一制度臻于成熟。据《汉书·宣帝记》载,汉宣帝曾下诏说:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿子孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”这就是所谓的“亲亲得相首匿”制度。“首匿”是首谋隐匿罪行的意思,卑幼隐匿尊亲长的罪行不负刑事责任,尊亲长隐匿卑幼的犯罪行为,除死罪上请廷尉减免外,其他也不负刑事责任。这便是汉代定罪量刑的一个原则,这一原则也被后世历代封建法典所规定。《二年律令》中的《告律》规定:“子告父母,妇告威公,奴婢告主、主父母妻子,勿听而弃告者市。”⁽²³³⁾这就是说,家庭成员中卑幼一方必须隐瞒尊长的犯罪行为,不得向官府告发,即使告发,官府也不予受理,并判处告发者死刑,反映了汉律对家族伦理的一种强力维护。这可以说是儒家伦理观念法律化的一个显例。

第二,对父权和夫权的保障维护了家族伦理

《贼律》对家族伦理的强力维护还体现在如下规定中:

妻悍而夫殴笞之,非以兵刃也,虽伤之,毋罪。⁽²³⁴⁾

妻殴夫,耐为隶妾。⁽²³⁵⁾

子贼杀伤父母,奴婢贼杀伤主、主父母妻子,皆枭其首市。⁽²³⁶⁾

父母殴笞子及奴婢,子及奴婢以殴笞辜死,令赎死。⁽²³⁷⁾

妇殴伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母,皆弃市。⁽²³⁸⁾

殴兄、姊及亲父母之同产,耐为隶臣妾。⁽²³⁹⁾

从上述规定可以看出,《贼律》对家族伦理的维护实际上是对父权和夫权的维护。在宗法等级制社会里,家庭成员之间的地位是不平等的,家父在一个家庭中具有至高无上的地位,他对整个家庭具有主宰权,对子女甚至有生杀予夺的权力。父母打死子女可以免受法律制裁,而子女杀伤父母则被处死。夫妻关系也是不平等的,丈夫对妻子有任意主宰的权力。从上述法律条文中我们看到,妻子被丈夫殴打,丈夫无罪,而妻子殴打丈夫,要被判处“耐为隶妾”的刑罚。若妻子殴打、谩骂丈夫的祖父母和父母等等,则受到的处罚更为严厉,将被处以死刑。《贼律》就是这样为不平等的家族伦理关系进行了法律规制。

《二年律令》中又有《告律》,是关于控告、诬告及自首方面的法律规定。其中的一个条文记载:“杀伤大父母、父母,及奴婢杀伤主、主父母妻子,自告者皆不得减。”⁽²⁴⁰⁾“自告”就是自首。律文说凡是杀伤了祖父母和父母的,奴婢杀伤主人或者主人的父母、妻子,即使先到官府自首,也要严加惩处,不得减免。这反映了汉代统治者维护家族伦理的决心。本来,“先自告除其罪”是汉代的一个刑法原则,如《汉书·衡山王传》就有“先自告反,告除其罪”的记载,但在上引条文中,对侵犯家长权的犯罪行为,即使自首也不得减免刑罚,可见其在当时属于罪大恶极的犯罪。在封建社会,“家”是“国”的基础和根本,家族伦理的巩固直接关系到国家的根本利益,所以当时的法律对家族伦理表示了异乎寻常的关注是可以理解的。

第三,对乱伦行为的惩治维护了家族伦理

《杂律》又规定:“同产相与奸,若娶以为妻,及所娶皆弃市。”⁽²⁴¹⁾近亲相奸或结婚,将被处以死刑。这是对乱伦行为的严厉惩罚,类似于后来的“十恶”重罪之一——“内乱”罪。对乱伦行为的严厉惩罚,也反映了法律对家族伦理的一种强力维护。

应该指出,《二年律令》虽然受到了儒家法律思想的影响,但这种影响并不是主要的。作为汉朝初年的一部法典,它带有明显的法家色彩是很自然的,因此可以说在其背后起主导作用的是法家的法律思想。

2.《二年律令》体现的法家价值观

“汉承秦制”之说一向为学界所周知。汉律继承了秦律,而秦律属于法家立法,其指导思想是法家的法律思想。因此,从某种意义上可以说,《二年律令》是以法家思想为主体指导思想的。通过《二年律令》这部西汉初年的法典,我们可以看到,法家的法律价值取向——重刑主义观念和“明主治吏不治民”(严于治吏)的思想在其中均有深刻的反映。

一是《二年律令》中体现的“明主治吏不治民”的思想。

“明主治吏不治民”语出先秦法家理论的集大成者韩非,可以说它是法家关于严于治吏的思想传统的结晶,历来为人们所津津乐道。需要指出的是,“明主治吏不治民”并不是只治吏而不治民,而是强调治吏比治民更加重要,因为官吏是民的带头人,官吏不腐败,民众风气也会端正。

《韩非子·外储说右下》:“人主者,守法责成以立功者也。闻有吏虽乱而有独善之民,不闻有乱民而有独治之吏,故明主治吏不治民。说在摇木之本,与引网之纲。故失火之啬夫,不可不论也。救火者,吏操壶走火,则一人之用也;操鞭使人,则役万夫。”意思是说,国君是靠遵守法治原则、责成臣下完成任务来建功立业的人。只听说有不守法度的官吏却仍有独自修善的百姓,没听说百姓都不守法度而还有遵守法度的官吏(笔者按:官吏队伍的整体腐败必然导致民众“违法乱纪”现象的泛滥),因此,英明的国君只是致力于管理好官吏而不是去直接管理民众。其中的道理就好比摇树必须摇树干、拉网必须拉网的总绳一样。又像救火的嗇夫一样,他拿着水罐救火只是发挥一个人的作用,而如果他拿鞭子驱使众人去救火就可以使成千上万的人出力。通过上述言论,我们可以看到韩非对“明主治吏不治民”精义的阐发,是相当透彻细致的。

治国的关键在于治官,官正自然民正,官场风气的好坏决定着社会风气的好坏。法家关于“明主治吏不治民”的思想是深刻的,这种思想也被一些有远见的统治者所认同,并对封建立法产生了直接的影响。以法家思想作为立法的主体指导思想的秦、汉律就贯彻了这一思想。有一种观点认为:“中国传统法律区别于世界上其他各主要法律传统的最基本也是最重要的特征——‘明主治吏不治民’,即法律的核心内容、重心和主体是治吏法,特别是惩处官吏渎职罪之法。”“……中国传统法律的发展演变是加强对官吏进行治理的回应,或曰‘以法治吏’是中国传统法律发展的内部动力。”⁽²⁴²⁾上述说法值得我们思考。

(1)对司法腐败的矫治

《二年律令》中严于治吏、惩治官员犯罪、抑制吏治腐败方面的规定很多,这些规定无不体现了法家“明主治吏不治民”的立法指导思想。如《具律》规定:“鞫狱故纵、不直,及诊、报、辟故弗穷审者,死罪,斩左趾为城旦,它各以其罪论之。”⁽²⁴³⁾这是对司法腐败的一种惩治规定,司法官如果徇私枉法、出入人罪以及对案情不审查到底者,将受到法律的严惩。《具律》又规定:“译讯人为诈伪,以出入罪人,死罪,黥为城旦舂;它各以其所出入罪反罪之。”“欬人不审,为失;其轻罪也而故以重罪欬之,为不直。”⁽²⁴⁴⁾这也是对司法腐败的惩罚规定。

(2)对攫取非法收入的官员的惩治

《杂律》规定:“吏六百石以上及宦皇帝,而敢字贷钱财者,免之。”⁽²⁴⁵⁾意思是,凡是食俸六百石以上的官员和在朝廷中做官的官员,有敢放高利贷获利者一律被免除官职。这可以说是整顿吏治的一项措施。该律另有规定:“擅赋敛者,罚金四两,责所赋敛偿主。”⁽²⁴⁶⁾是说官员擅自赋敛百姓,将被判处罚金四两的刑罚,并让他把所赋敛之物退还原主。这也是整顿吏治的一项措施。

《盗律》又规定:“受赇以枉法,及行赇者,皆坐其赃为盗。罪重于盗者,以重者论之。”⁽²⁴⁷⁾“受赇”就是受贿,“行赇”就是行贿。无论是受贿还是行贿,均按其赃值与盗窃罪同样论处。如果其中某些罪行的量刑比盗窃罪还重,则以重者论处。行贿者也与受贿者一样同罪论处,耐人寻味。

《奏谳书》中的一个案例记载,两个行贿、受贿的官员受到了法律制裁,称其“受、行赇枉法也”⁽²⁴⁸⁾。根据《二年律令》的规定,行贿、受贿罪与盗窃罪同等论处,凡超过六百六十钱者处以黥为城旦的刑罚。

《奏谳书》中还有一个案例说,一位名叫恢的人,其官秩为六百石,他让下属盗取本县的公米二百六十三石八斗出卖,得金六斤三两、钱一万五千五十。结果被逮捕。“鞫:恢,吏,盗过六百六十钱,审。当:恢当黥为城旦,毋得以爵减、免、赎。律:盗赃值过六百六十钱,黥为城旦。令:吏盗,当刑者刑,毋得以爵减、免、赎。以此当恢。”⁽²⁴⁹⁾看来,官员犯盗窃罪与普通人犯盗窃罪所受到的处罚是一样的,而且不能因其爵位而获得减免或以钱赎罪。文中还引了当时《令》中的一条规定:“吏盗,当刑者刑,毋得以爵减、免、赎。”“令”也是当时的一种重要的法律形式,即皇帝的诏令,具有极高的法律效力。《令》中的这项规定,反映了汉代统治者整顿吏治的决心。官员盗窃,与贪污无异,是吏治腐败的表现。

(3)对官员性犯罪的处罚

《杂律》规定:“诸与人和奸,及其所与皆完为城旦舂。其吏也,以强奸论之。”⁽²⁵⁰⁾该条耐人寻味,官吏与人通奸被以强奸论处,而一般人与人通奸只是被处以完为城旦舂的刑罚,这一前重后轻的处罚结果,说明汉律对公职人员的要求是严于普通人的(法律并不是在任何时候都把他们当特权人物看待的)。

(4)对选任官吏中腐败行为的制裁

《置吏律》是有关官员选拔、任用和对其进行管理的法律。该律规定:“有任人以为吏,其所任不廉、不胜任以免,亦免任者。其非吏及宦也,罚金四两,戍边二岁。”⁽²⁵¹⁾这是说,保举他人为官,如果该人任内不廉洁或因不能胜任职务而被免职,保举人有官职者将被免职,若保举人无官职则被处以罚金四两并戍边二年的刑罚。这可以说是官员任用中的举荐责任制,他对防止任人唯亲能起一定积极作用,故可说是一种善制。

笔者认为,作为“汉承秦制”之产物的汉律,确实贯彻了法家“明主治吏不治民”的思想,对官吏严加管理,对犯罪的官吏坚决惩治,从而使当时的吏治得到了一定程度的改善。尤其值得注意的是,汉律的一些规定至今对我们仍有启发意义。例如,对贪污与盗窃同罪论处,设行贿罪并与盗窃罪同论,官员与女子和奸以强奸论,官员犯罪而其举荐人将承担荐人不当的责任,司法官员徇私枉法将被处以重刑,等等。

二是《二年律令》中体现的重刑主义精神。

信奉重刑主义的法家一向提倡轻罪重罚,认为只要对轻罪施加重罚,人们就不敢犯轻罪,而重罪就更不敢犯了。如此国家就可以“刑措而不用”。这就是著名的“以刑去刑”理论(《商君书》中有很多这方面的言论)。在《二年律令》中,我们不难看出这一理论的影子。

(1)严酷的刑种

《二年律令》中的大量刑名(刑种)使我们看到了汉代刑罚残酷性的一面。仅《贼律》中所涉及的死刑刑名就有如下数种:腰斩、弃市、磔、枭其首市等等。这些死刑的行刑方法十分残酷。例如,“枭其首市”,《史记·秦始皇本纪》之《集解》云:“悬首于木上曰枭。”就是把人斩首后将头悬于市场中的木杆上以示众。又如,磔刑,《汉书·景帝纪》:“磔,谓张其户也。”《史记·李斯列传》之《索引》说:“磔谓裂肢体而杀之。”《说文解字》段注:“凡言磔者,开也,张也,剐其腹胸而张之,令其干枯不收。”

(2)对侵犯皇权与国家财产行为的严厉惩罚

《二年律令》对危害国家政权的叛降罪与谋反罪的处罚非常严厉。《贼律》曰:“以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守弃去之若降之,及谋反者,皆腰斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。”⁽²⁵²⁾律文言把守城邑要塞的人,如果向敌对诸侯国投降,或当诸侯国的军队前来攻打时,不进行坚守,放弃城邑要塞,或进行谋反,均应处以腰斩,其亲属不分少长也都应处以弃市。可见,上述律文包括了两个罪名——“叛降罪”与“谋反罪”,犯此二罪者均被处死,亲属也被连坐处死。《唐律·贼盗律》规定:“诸谋叛者,绞。已上道者皆斩,妻、子流二千里。若率部众百人以上,父母、妻、子流三千里。所率虽不满百人,以故为害者,以百人以上论。”此处的“谋叛”是指叛变投敌。与汉律比较,唐律对叛降罪的量刑要轻一些(绞刑轻于腰斩),对罪犯的亲属也只是处以流放刑,而不是死刑。

《二年律令》对侵犯国家财产罪的处罚也较唐律为重。《贼律》曰:“贼燔城、官府及县官及县官积聚,弃市。燔寺舍、民室屋庐舍、积聚,黥为城旦舂。其失火延燔之,罚金四两,责(债)所燔。”⁽²⁵³⁾《张家山汉墓竹简》注曰:“贼燔城,故意焚烧城邑……县官,指官方。”积聚:仓库。律文是说故意放火烧毁城市、官府及官方仓库者,处以弃市。烧毁寺庙、民房及百姓仓库者,处以黥为城旦舂。而失火导致火势蔓延,则判处罚金四两,并由失火者赔偿造成的损失。《唐律·杂律》规定:“诸故烧官府廨舍及私家舍宅若财物者,徒三年。赃满五匹,流二千里;十匹,绞。”这是说,凡故意放火烧官府的房屋与私人的住房或财物的,处以三年徒刑,而火焚造成损失的价值以坐赃论,计赃额值满五匹绢的,处以流放二千里,如果满十匹,则判处绞刑。与唐律比较,汉律在量刑上偏重,凡是放火烧官府及其财物者,无论造成的损失大小,均处以死刑。另一值得注意的现象是,唐律对放火烧官私财物的处罚一视同仁,而汉律对放火烧私人财物的行为处罚较放火烧官方财物的行为为轻,反映了重公轻私的价值观念。

(3)“连坐”规定体现了重刑主义精神

《二年律令》中规定的“连坐”原则也体现了法家的重刑主义思想。商鞅在秦国变法,大搞连坐,希望通过这种重刑主义的恐怖手段来防治犯罪。下面摘录几条《商君书》中有关连坐的言论:“重刑而连其罪,则褊急之民不斗,很刚之民不讼,怠惰之民不游,费资之民不作,巧谀、恶心之民无变也。”(《垦令》)“守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族。周官之人,知而讦之上者,自免刑也。”(《赏刑》)这是说,凡执法任职的官吏,有不按国法办事的,其本人要被处死,其父母、兄弟、妻子也因牵连而受刑。若该官周围的人能向君主揭发其罪行,那么他本人不但能被免于惩罚,而且还能继承该官之职务、爵位、田产和俸禄。商鞅认为,只要能做到“重刑而连其罪”,则会对吏民产生巨大的威慑力量,使其不敢以身试法。(www.daowen.com)

印证其他史籍,我们会对“连其罪”有更进一步的了解。《史记·商君列传》载:“商君之法,令民为什伍,而相收司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罚”(司马贞《索引》曰:“收司谓相纠发也。一家有罪而九家连举发,若不纠举,则十家连坐。”)。《韩非子·定分》亦载:“公孙鞅之治秦也,设告相坐而责其实,连什伍而同其罪。”由此可知,商鞅的“连其罪”即连坐法,是规定五家或十家构成一联保组织,使人们互相监视,联保组织中若有一人犯罪,其他人必须及时告发,告发者有赏,不告者被罚。尽管连坐法非始自商鞅,但商鞅扩大了连坐的范围,不仅有家属连坐,还有邻里连坐、职务连坐等等。这样,刑罚的对象就从有犯罪行为的人扩大到那些仅与罪犯有法定的连带责任关系而本人并无犯罪行为的人,从而造成一种人人自危的恐怖气氛,达到预防犯罪和揭露犯罪的目的。

商鞅有关连坐的理论是其重刑主义刑法思想的一个重要组成部分,它对秦律产生了直接的影响。秦律规定的连坐有同居连坐、什伍连坐和职务连坐等等。

所谓同居连坐,即家属连坐(《法律答问》有“户为同居”之言)。《法律答问》载:“夫盗千钱,妻所匿三百,可(何)以论妻?妻智(知)夫盗而匿之,当以三百论为盗;不智(知),为收。”⁽²⁵⁴⁾这是说,丈夫盗窃一千钱,在其妻处藏了三百钱,若妻子知道这笔钱为盗窃所得而收藏,则按盗三百钱之罪论处;若妻子不知道此钱为盗窃所得,则予以收孥(没妻为官奴)。简文所记,乃是一起因丈夫盗窃而对其妻适用连坐法的例子。当然,秦律规定的家属连坐法不仅适用于盗窃犯罪,还适用于其他犯罪。

所谓什伍连坐,据《史记·商君列传》载,商鞅“令民为什伍,而相牧司连坐”。秦简中无十户连坐的记载,只有伍人连坐的记载,伍人连坐即四邻连坐,其目的就是使民众互相监视、互相告发,以强化封建统治。《法律答问》载:“百姓不当老,至老时不用请,敢为酢(诈)伪者,赀二甲;典、老弗告,赀各一甲;伍人,户一盾,皆迁之。”⁽²⁵⁵⁾这是说,对在免老问题上不如实申报、弄虚作假者罚二甲;其所在的基层组织的负责人典、老知情不报,各罚一甲;与其同伍的人,每家罚一盾,并被流放。简文中的老乃免老之意。秦制规定,无爵位者六十岁免老,有爵位五十六岁免老,到了免老的年龄即可免除兵役和徭役。那些为逃避兵役和徭役而诈称老者将受到法律的制裁,其同伍之人也被连坐处罚。

所谓职务连坐,主要是指上下级官员之间的连坐。秦简中有如下资料:“尉计及尉官吏节(即)有劾,其令、丞坐之,如它官然。”⁽²⁵⁶⁾这是《效律》中的一条律文,《睡虎地秦墓竹简》注曰:“尉,此处指县尉。有劾,犯了罪。”⁽²⁵⁷⁾简文意思是说县尉的会计和县尉所属官吏若犯了罪,其上司令、丞也要负法律责任。

《二年律令》继承了《秦律》中有关“连坐”的规定。如《贼律》规定:“以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守弃去之若降之,及谋反者,皆腰斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。”⁽²⁵⁸⁾意思是说把守城邑要塞的人,如果向敌对诸侯国投降,或当诸侯国的军队前来攻打时,不进行坚守,放弃城邑要塞,或进行谋反,均应处以腰斩,其亲属不分少长也都应处以弃市。可见,封建法典对危害国家政权的犯罪的惩罚是十分严酷的。《唐律·贼盗律》也有这方面的规定:“诸谋叛者,绞。已上道者皆斩,妻、子流二千里。若率部众百人以上,父母、妻、子流三千里。所率虽不满百人,以故为害者,以百人以上论。”

下面则是关于财产犯罪(抢劫)的连坐规定:“劫人、谋劫人求钱财,虽未得若未劫,皆磔之。罪其妻、子,以为城旦舂。”(《二年律令·盗律》)以下是关于同居、四邻与职务连坐的规定:“盗铸钱及佐者,弃市。同居不告,赎耐。正典、田典、伍人不告,罚金四两。或颇告,皆相除。尉、尉史、乡部、官嗇夫、士吏、部主者弗得,罚金四两。”(《二年律令·钱律》)

另外,《二年律令》中的《收律》也规定:“罪人完城旦舂、鬼薪以上,及坐奸腐者,皆收其妻、子、财、田、宅。”此处的“收”是没收的意思。丈夫犯罪,妻子与孩子均被官府没收为奴,处无期苦役,这可以说是另外一种形式的“连坐”。应该说,上述法条均反映了法家重刑主义的立法动机。

在此需要指出,汉朝初年一向被人们认为是统治者对人民实行“让步政策”的时期,因此刑罚也是比较宽和的。笔者认为,这种宽和只是相对于秦法而言,而且是在某些方面,但是,在官员腐败的惩治方面及对侵犯皇权行为的惩治方面等等,与《秦律》相比毫不逊色,其严刑重罚的立法动机昭然若揭。另外还要指出一点,当年刘邦的军队刚刚攻入关中时,为了收买民心,曾提出“约法三章”,废除了秦朝的苛法,使法律变得简单宽和,导致秦民“大悦”。但这只不过是权宜之计而已,一旦汉帝国建立,统治者便认识到“三章之法不足以御奸”,便仿照《秦律》制定了《二年律令》。因此,《秦律》重刑主义的“底色”自然也就被继承过来,这就是我们在《二年律令》中看到如此之多的重罚规定的原因。

张家山汉简的公布引起了国际学术界的广泛关注,它为中国古代法律史的研究提供了可靠的依据和广阔的空间。地下出土的资料因为未经后人的篡改,故有得天独厚的可信度。它既可以印证传世文献中的记载,也可以纠正传世文献中的错误,还可以弥补传世文献记载的不足。它将为改写中国古代法律史打下基础。利用张家山汉简,从法律思想与法律制度相结合、出土文献与传世文献相参证的角度研究中国古代的法律史,并注意对不同时代的法律制度进行纵向比较,可以考察中国古代法制的继承与演变。

美国学者弗里德曼在《法律制度》一书中曾说过一句名言:

法典背后都有强大的思想运动。

这启示我们:法律制度与法律思想是有密切关系的,在某种意义可以说,前者往往受后者制约。在中国历史上,儒家、法家和道家等学派的法律思想曾对古代法制产生过深刻的影响,就汉简《二年律令》来说,它虽然继承了《秦律》以法家思想为主体指导思想的风格,但它同时也受到了儒家思想的影响,并把儒家提倡的一些伦理原则和伦理规范转化成了法律原则和法律规范。

笔者通过对张家山汉简的初步探索,发现汉律在维护家族伦理与严于治吏方面颇有特色。在维护家族伦理方面,它发扬儒家的精神,把儒家推崇的家族道德法律化。可以说,《二年律令》在这方面所做的工作乃是对后世影响深远的所谓“法律儒家化”运动的开端。在严于治吏方面,笔者发现,作为“汉承秦制”之产物的《二年律令》(汉律),确实贯彻了法家“明主治吏不治民”的思想,对官吏严加管理,对犯罪的官吏坚决惩治。尤其值得注意的是,汉律的一些规定至今对我们仍有启发意义。例如,对贪污与盗窃同罪论处,设行贿罪并与盗窃罪同论,官员与女子通奸以强奸论,官员犯罪而其举荐人将承担荐人不当的责任,司法官员徇私枉法将被处以重刑,等等。可见,汉律对吏治的管理规定是多么细密,因而在一定程度上促进了封建官僚机构的廉洁和效率。汉律的上述规定,其背后所蕴涵的指导思想是严于治吏,这样的指导思想对今天的行政法制建设是可资借鉴的。

(四)汉代的主要罪名

罪名体系也是刑法体系的重要组成部分,汉代刑法已初步形成了自己的罪名体系。汉代的罪名多继承秦制,如盗窃罪、妄言罪、非所宜言罪、杀伤罪、不敬罪、诽谤妖言罪,等等。但也新增了一些罪名。汉代的罪名比较庞杂,下面择其要者加以分析。

1.大逆无道罪

该罪或单称“大逆”或单称“无道”(同“不道”),或称“逆不道”,它可溯源至商代的“不吉不迪”罪,“不迪”即不道,是指“不有功于民”、“作乱百姓”等罪行。秦时有“不道”罪,其内涵主要是谋反,汉时继承这一罪名,但内涵急剧膨胀,包括了许多种严重损害封建政权的行为,故在“不道”罪名下有许多小的罪名,主要有以下几种:

(1)祝诅上罪。祝诅上罪是指妄图通过巫祝以鬼神的力量加害于君主,所谓“以言告祝谓之祝,请神加殃谓之诅”,即言此意。该罪名未见于秦律,当为汉初所创。有关该罪的最早记载见于《汉书·文帝纪》:“二年五月,诏民或祝诅上以相约,而后相谩,吏以为大逆……”可见,祝诅上罪是非常严重的犯罪行为,属于大逆无道罪。按汉律,犯大逆无道罪者要判处弃市之刑。

(2)迷国罔上罪。该罪是指欺罔君主并给国家利益带来重大危害的行为。犯此罪者往往为朝廷重臣,如《汉书·龚胜传》记载,丞相王嘉被尚书弹劾,称其“言事恣意,迷国罔上,不道”。经过朝廷大员们合议,“皆以为应迷国不道法”,结果王嘉下狱死。

(3)左道罪。“左道”即邪道,该罪是指以邪道蛊惑民众的行为。据《汉书·王商传》记载,左将军史丹上奏,称王商“执左道以乱政,为臣不忠,罔上不道”,应处死刑。

(4)漏泄省中语罪。“省中”即宫禁之地。该罪是指臣下泄露君主的言语,或泄露臣下上奏于君主的言论。据《汉书·贾捐之传》载,贾捐之“漏泄省中语,罔上不道”,而“坐弃市”。可知泄漏省中语即属大逆不道,被处弃市之刑。

(5)赃百万以上罪。该罪也属不道罪。据《汉书·陈汤传》载:“弘农太守张匡,坐赃百万以上,狡猾不道。”把贪污百万以上也列入不道罪,可见当时惩贪力度之强。

(6)诬罔主上罪。该罪是欺骗君主罪。《汉书·李寻传》有“诬罔主上不道”,又《楚元王传》有“诬罔不道”,知该罪也属于不道罪。

(7)上僭罪。该罪是指官员在器物、乘舆、服饰方面的僭越行为。根据汉代的礼仪制度,君臣在上述东西的使用上均有严格的等级规定,不可“逾制”。据《汉书·韩延寿传》载,韩延寿“在东郡时,试骑士,治饰兵车,画龙虎朱爵”,结果被指控为“上僭不道”,“坐弃市”。

(8)谋反罪。该罪指企图颠覆国家政权的行为。犯该罪者往往受到“夷三族”的刑罚,不仅自身受诛,整个家族也受牵连被诛。

(9)巫蛊罪。该罪是指借助于神巫而造蛊毒、企图加害于人的行为。若加害的对象为君主,则构成大逆无道罪。《汉书·江充传》有所谓“民转相诬以巫蛊,吏辄劾以大逆亡道”的记载,又据《汉书·外戚陈皇后传》载:“女子楚服等坐为皇后巫蛊祭祀祝诅,大逆无道,相连及诛者三百余人,楚服枭首于市。”

(10)怨望诽谤政治罪。该罪是一种言论犯罪。指因怨恨而诽谤朝政。据《汉书·严延年传》载,汉宣帝时的河南太守严延年因对丞相不满,结果“坐怨望诽谤政治不道弃市”。又据《汉书·淮阳宪王传》载:“……诽谤政治,狡猾不道……京房及博兄弟三人皆弃市,妻子徙边。”

(11)妖言罪。该罪也是一种言论罪,即所谓以妖言惑众之行。据《汉书·律历志》载:“劾奏王吏六百石,古之大夫,服儒衣,诵不详之辞,作妖言欲乱制度,不道。”可知妖言罪也是不道罪中的一种。

(12)殴辱王杖主罪。王杖是皇帝授予七十岁以上老人的一种拐杖,上有鸠饰,持此杖者即为“王杖主”,享有种种特权,殴打和侮辱王杖主的行为属于大逆不道罪。1959年在甘肃武威磨嘴子汉墓出土了《王杖十简》,1981年出土了《王杖诏书令册》。前者载:对王杖主“有敢骂詈、殴之者,比逆不道”,“年七十受王杖者,比六百石……有敢征召、侮辱者,比大逆不道”。这是说,王杖主的待遇是“比六百石”官秩,凡是对其擅自征召、侵害和侮辱的,均以大逆不道罪论处。后者载,对王杖主,“吏民有敢殴辱者,逆不道,弃市”。即对殴打侮辱王杖主的犯人一律处以弃市之刑。该简册还记载了一些案例,如云阳白水亭长张熬、汝南郡男子王安世、南郡亭长司马护、长安东乡啬夫田宣等人因殴辱王杖主,均被判处弃市。王杖主所持王杖,乃皇权的象征,侵犯王杖主就是侵犯皇权,故受到法律严惩。

2.不孝罪

秦律中已有“不孝”罪,这已为湖北云梦睡虎地秦墓出土的竹简所证实。⁽²⁵⁹⁾汉律在这方面继承了秦律,也有不孝罪的规定。湖北张家山汉墓中出土的《奏谳书》中有“不孝者弃市”之语,说明不孝罪是被判处极刑的,这反映了汉代统治者维护家族伦理的决心。又据《汉书·景帝纪》载,“襄平侯嘉子恢说不孝”,而被处死。另据《汉书·王尊传》载:“春正月,美阳女子告假子不孝,曰:儿常以我为妻,妒笞我。”养子奸污继母,此种禽兽之行被控“不孝”,结果罪犯被悬于树上,乱箭射死。

3.不敬罪

该罪是一种有违君道尊严的失礼行为,较之“不道”罪,其情节轻一些。秦律中有“不敬”罪,指“犯上弗知害”的行为,就是说冒犯了君威却“弗知害”,这属于过失之行。到了汉代,这一罪名的内涵大大膨胀了,它包括如下一些小罪名:

(1)失礼罪。该罪是指违反臣子之礼的行为。据《汉书·盖宽饶传》载:“长信少府檀长卿起舞为沐猴与狗斗……劾奏长信少府以列卿而沐猴舞,失礼不敬。”此明言“失礼”即是不敬。又据《汉书·萧望之传》载,萧望之因“教子上书,称引亡辜之诗,失大礼,不敬”,结果“饮鸩自杀”。

(2)醉歌堂下罪。此处之“堂”指庙堂,为皇帝祭祖之所。在庙堂之下醉酒、歌舞,是对皇帝祖先神灵的不敬。据《汉书·功臣表》载:“侯商丘成,坐为詹事祠孝文庙,醉歌堂下曰‘出居,安能郁郁’,大不敬,自杀。”

(3)戏殿上罪。殿上,是朝廷政治聚会之所,君臣议政之处。戏殿上,即在殿堂之上言行不严肃,有违朝廷之礼。据《汉书·申屠嘉传》载,申徒嘉指斥邓通以小臣的身份“戏殿上,大不敬,当斩”。

(4)不下公门罪。官员要面见皇帝,入公门时必须下车,以示对皇帝的尊敬。若入公门而不下车,那就是一种不敬的行为。《汉书·张释之传》记载,有一次,张释之看到太子和梁王入公门时未下车,“遂劾不下公门不敬,奏之”。

(5)不朝不请罪。按汉制,春季朝见天子曰“朝”,秋季朝见天子曰“请”。该罪名是指地方诸侯若不在规定的时间内朝见天子,则是一种不敬行为。据《史记·王子侯者年表》载:“元狩六年,建成侯刘拾坐不朝不敬,国除。”《汉书·吴王濞传》称吴王“诈称病不朝,于古法当诛”,但“文帝不忍,因赐几杖”,只是打了吴王几杖。

(6)挟诏书罪。挟诏书是指将诏书夹在胳膊下,按汉制,应双手捧(“奉”)诏书,挟诏书就是对皇帝的不敬。《汉书·功臣表》载,元朔元年,翟不疑“坐挟诏书论,耐为司寇”。颜师古注曰:“诏书当奉持之,而挟以行,故为罪也。”

(7)废格罪。秦律中有“废令”罪,即未按君主的命令所要求的去做,对该罪的处罚是“耐为侯”⁽²⁶⁰⁾,这是一种劳役刑。汉代的“废格”与秦的“废令”一脉相承,内涵基本一致。《史记·淮南衡山王列传》中如淳注解“废格”之义为“被阁(搁)不行”。在《汉书·食货志》中如淳又注曰:“废格天子文法,使不行也。”可见,汉代也是把不贯彻执行天子的命令视为犯了“废格”罪,这与秦的“废令”罪在内涵上虽无甚区别,但在对该罪的处罚方面却大相径庭了,汉代的“废格”罪要判弃市(如《史记·淮南衡山王列传》有“废格明诏,当弃市”),而秦代的“废令”则仅判“耐为侯”,比前者轻得多。这说明,随着专制皇权的加强,对不执行其命令的行为的惩处大大加强了。

(8)非所宜言罪。该罪是指说了不该说的话(有害于皇权的)。秦时已有此罪名,汉代因袭,据《汉书·王莽传》载,韩博因进谏,被王莽“以非所宜言,弃市”。又据《汉书·梅福传》载:“廷尉必曰:‘非所宜言,大不敬。’”可见,非所宜言属不敬罪,其刑罚等级是弃市。

4.见知故纵罪

据《汉书·刑法志》记载,汉武帝时期,“作见知故纵、监临部主之法”。颜师古注云:“见知人犯法不举告为故纵。”就是说发现犯法者必须举报,若不举报就是“故纵”即故意纵容犯罪,要受到法律制裁。监临部主罪是指长官对其下属犯罪须及时纠举,否则与之同罪。上述两种单行法规旨在通过建构一个监控网络,使大家互相监督、互相检举、互相揭发,以防止破坏封建秩序的活动出现。

5.欺谩罪

该罪是欺骗君主之罪。谩,《晋书·刑法志》引张斐《律表》云:“违忠欺上谓之谩。”欺谩罪的具体内容如下:一是呈报计簿时弄虚作假的行为;二是在战场上多报所斩敌人首级之数字;三是向皇帝上书所言内容失实;四是核查田亩数字虚假;等等。关于第一种情况,据《汉书·功臣表》载,郝贤在元狩二年“坐为上谷太守入戍卒财物计谩,免”,颜师古注曰:“上财物之计簿而欺谩不实。”关于第二种情况,据《汉书·功臣表》载,太初四年,高不识“坐击匈奴增首不以实,当斩,赎罪免”。“增首不以实”即虚报斩首数量以邀功。关于第三种情况,《汉书·王子侯表》:“新利侯偃坐上书谩,免。”“上书谩”即上书所言不实。关于第四种情况,据《后汉书·光武帝纪》载:“河南尹张及诸郡守十余人,坐度田不实,皆下狱死。”“度田”即核查田亩,这是东汉政府与大地主隐瞒田亩之事进行斗争的一个重要措施,故法律中设“度田不实”罪,此罪名盖由秦律中的“部佐匿诸民田”罪发展而来。

6.选举不实罪

选举是汉代任官的基本途径,负责选举的官员必须对其选拔和荐举的人的情况如实向上级反映,若反映不实则承担法律责任。据《汉书·功臣表》载:“元朔五年,山阳侯张当居坐为太常择博士弟子故不以实,完为城旦。”这说明,不如实选举者要负刑事责任。又据《后汉书·胡广传》载,胡广“为济阴太守,以举吏不实免”。这是说,胡广因荐举官吏弄虚作假而被免除济阴太守的职务。

7.不直罪

该罪名源于秦律,秦简云:“罪当重而端轻之,当轻而端重之,是谓‘不直’。”不直的意思就是故意重罪轻判或轻罪重判。汉代继承了这一罪名,据《汉书·功臣表》载:“元康元年,商利侯王山寿坐为代郡太守故劾十人罪不直,免。”又据《汉书·张敞传》载:“臣敞贼杀无辜,鞫狱故不直,虽伏明法,死无所恨。”秦汉设此罪名的目的是维护司法公正,使司法官严格依法办事。

【注释】

(1)《诗经·周颂·载芟》。

(2)《诗经·周颂·噫嘻》。

(3)《国语·齐语》。

(4)《左传·僖公十五年》。

(5)《左传·宣公十五年》。

(6)《左传·成公元年》。

(7)《左传·襄公二十五年》。

(8)《左传·襄公二十五年》。

(9)《论语·季氏》。

(10)《论语·季氏》。

(11)《礼记·曲礼上》。

(12)《左传·昭公十七年》。

(13)《汉书·刘歆传》。

(14)《史记·孟子荀卿列传》。

(15)周密:《中国刑法史》,28页,北京,群众出版社,1985。

(16)《韩非子·饰邪》、《国语·鲁语》。

(17)《尚书·甘誓》、《史记·夏本纪》。

(18)周密:《中国刑法史》,78页,北京,群众出版社,1985。

(19)《左传·昭公六年》孔颖达疏解。

(20)梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,载《梁启超法学文集》,126页,北京,中国政法大学出版社, 2000。

(21)《史记·太史公自序》。

(22)《左传·定公九年》。

(23)《左传·僖公二十七年》。

(24)《左传·昭公二十九年》。

(25)本节内容重点参考了崔永东教授的《金文简帛中的刑法思想》;徐世虹教授主编的《中国法制通史》(第二卷);何勤华教授的《中国法学史》;马小红教授的《中国古代法律思想史》,栗劲教授的《秦律通论》;孔庆明教授的《秦汉法律史》;高恒教授的《秦汉法制论考》等相关内容,特此说明并致谢!部分内容参见郑颖慧:《关于法家学说与秦代法制关系探讨》,载《河北法学》,2007(11),特此说明!本节参考插图:商鞅、秦代云梦秦简,分别载《中国大百科全书·法学》1984年版,彩图插页10、12。

(26)《史记·秦始皇本纪》。

(27)《汉书·刑法志》。

(28)《史记·秦始皇本纪》。

(29)《史记·李斯列传》。

(30)参见《史记·秦始皇本纪》。

(31)《史记·孟子荀卿列传》。

(32)参见《史记·太史公自序》。

(33)《史记·秦始皇本纪》。

(34)《韩非子·饰邪》。

(35)《史记·秦始皇本纪》。

(36)《史记·商君列传》。

(37)《史记·鲁仲连列传》。

(38)《韩非子·外储说左上》。

(39)《史记·商君列传》。

(40)《韩非子·五蠹》。

(41)《史记·秦始皇本纪》。

(42)《史记·李斯列传》。

(43)(三国·魏)刘劭:《人物志·流业篇》。

(44)《史记·太史公自序》。

(45)参见何勤华:《中国法学史》,101页,北京,法律出版社,2000。

(46)《商君书·慎法》。

(47)《商君书·壹言》。

(48)《商君书·君臣》。

(49)《商君书·君臣》。

(50)《商君书·定分》。

(51)《商君书·修权》。

(52)《商君书·赏刑》。

(53)《商君书·去强》。

(54)《韩非子·南面》。

(55)《史记·秦始皇本纪》。

(56)徐道邻:《中国法制史论略》,4页,台北,正中书局,1970。

(57)《汉书·艺文志》。

(58)《史记·秦始皇本纪》。

(59)《史记·秦始皇本纪》。

(60)《史记·李斯列传》。

(61)《睡虎地秦墓竹简》,154页,北京,文物出版社,1978。

(62)《史记·高祖本纪》。

(63)(宋)王应麟撰:《通鉴答问》卷三,“(汉)惠帝”。

(64)《史记·秦始皇本纪》。

(65)《汉书·刑法志》。

(66)《史记·商君列传》。

(67)《史记·李斯列传》。

(68)《盐铁论·刑德》。

(69)《史记·秦始皇本纪》。

(70)《史记·李斯列传》。

(71)何勤华:《中国法学史》,85页,北京,法律出版社,2000。

(72)《汉书·刑法志》。

(73)《史记·秦始皇本纪》。

(74)《史记·秦始皇本纪》。

(75)《史记·李斯列传》。

(76)何勤华:《中国法学史》,85页,北京,法律出版社,2000。

(77)《史记·秦始皇本纪》。

(78)(清)顾炎武:《日知录》卷六。

(79)《史记·太史公自序》。

(80)何勤华:《中国法学史》,85页,北京,法律出版社,2000。

(81)参见[日]大庭脩:《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译,118~119页,上海,上海人民出版社,1991。

(82)张家山汉简释文小组:《江陵张家山汉简〈奏谳书〉释文二》,载《文物》,1995(3)。

(83)《睡虎地秦墓竹简》,184页,北京,文物出版社,1978。

(84)《睡虎地秦墓竹简》,195页,北京,文物出版社,1978。

(85)参见崔永东:《出土法律史料中的刑法思想》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版),1999(1)。

(86)参见《睡虎地秦墓竹简》,195页,北京,文物出版社,1978。

(87)参见《睡虎地秦墓竹简》,263页,北京,文物出版社,1978。

(88)《商君书·去强》。

(89)《睡虎地秦墓竹简》,225页,北京,文物出版社,1978。

(90)《睡虎地秦墓竹简》,197页,北京,文物出版社,1978。

(91)《睡虎地秦墓竹简》,197~198页,北京,文物出版社,1978。

(92)《睡虎地秦墓竹简》,195页,北京,文物出版社,1978。

(93)参见《睡虎地秦墓竹简》,196页,北京,文物出版社,1978。

(94)《商君书·画策》。

(95)《睡虎地秦墓竹简》,130页,北京,文物出版社,1978。

(96)参见《睡虎地秦墓竹简》,93页,北京,文物出版社,1978。

(97)崔永东:《金文简帛中的刑法思想》,54页,北京,清华大学出版社,2000。

(98)《睡虎地秦墓竹简》,133页,北京,文物出版社,1978。

(99)《睡虎地秦墓竹简》,206页,北京,文物出版社,1978。

(100)《睡虎地秦墓竹简》,220、221页,北京,文物出版社,1978。

(101)《睡虎地秦墓竹简》,227页,北京,文物出版社,1978。

(102)崔永东:《金文简帛中的刑法思想》,58页,北京,清华大学出版社,2000。

(103)崔永东:《金文简帛中的刑法思想》,58页,北京,清华大学出版社,2000。

(104)《商君书·立本》。

(105)《商君书·去强》。

(106)《商君书·更法》。

(107)《商君书·修权》。

(108)《商君书·慎法》。

(109)《史记·商君列传》。

(110)《史记·商君列传》。

(111)《史记·秦始皇本纪》。

(112)《史记·商君列传》。

(113)《汉书·食货志》。

(114)《史记·商君列传》。

(115)参见《睡虎地秦墓竹简》,93页,北京,文物出版社,1978。

(116)《史记·商君列传》。

(117)《晋书·刑法志》。

(118)《唐律疏义·名例律》。

(119)《商君书·画策》。

(120)《晋书·刑法志》。

(121)《商君书·境内》。

(122)栗劲:《秦律通论》,42页,济南,山东人民出版社,1985。

(123)《史记·商君列传》。

(124)《商君书·赏刑》。

(125)《史记·商君列传》。

(126)《商君书·赏刑》。

(127)《商君书·垦令》。

(128)《史记·商君列传》

(129)《史记·秦始皇本纪》。

(130)《史记·商君列传》注引刘歆“新序论”,清初马骕《绎史》亦引此。

(131)《韩非子·定法》。

(132)《战国策·秦策三》。

(133)《荀子·强国》。

(134)《云梦秦简》于1975年12月在湖北省云梦县睡虎地被发现,故名。当时考古工作者共发掘了十二座战国末至秦统一时期的墓葬,其中十一号墓出土了竹简一千一百五十五支,其中大部分内容是法律,不仅有律条原文,还有解释律文的答问和有关治狱的文书程式。关于这批竹简所载法律的起始年代,可从该墓葬主人生前经历推知。据出土的《编年纪》生平记载:十一号墓葬的死者喜,生于战国后期秦昭王四十五年(前281),死于秦王朝建立后的第五年,即秦始皇三十年(前217)。喜生前曾历任安陆御史、安陆令史、鄢令史及鄢的狱吏等与司法有关的职务。以大批法律文书殉葬说明了死者生前与司法活动有着密切的关系,因此这批竹简当是秦国法律制度的真实反映。

(135)参见孔庆明:《秦汉法律史》,29页,西安,陕西人民出版社,1992。

(136)参见[日]大庭脩:《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译,60~62页,上海,上海人民出版社,1991。

(137)[日]堀毅:《秦汉法制史论考》,1页,北京,法律出版社,1988。

(138)《睡虎地秦墓竹简》,154页,北京,文物出版社,1978。

(139)参见《睡虎地秦墓竹简》,161~162页,北京,文物出版社,1978。

(140)《睡虎地秦墓竹简》,152页,北京,文物出版社,1978。

(141)《睡虎地秦墓竹简》,164页,北京,文物出版社,1978。

(142)《睡虎地秦墓竹简》,154~155页,北京,文物出版社,1978。

(143)《睡虎地秦墓竹简》,157页,北京,文物出版社,1978。

(144)《睡虎地秦墓竹简》,155页,北京,文物出版社,1978。

(145)《睡虎地秦墓竹简》,155页,北京,文物出版社,1978。

(146)《睡虎地秦墓竹简》,150页,北京,文物出版社,1978。

(147)《睡虎地秦墓竹简》,209页,北京,文物出版社,1978。

(148)《睡虎地秦墓竹简》,200页,北京,文物出版社,1978。

(149)参见《睡虎地秦墓竹简》,255~256页,北京,文物出版社,1978。

(150)参见《睡虎地秦墓竹简》,205页,北京,文物出版社,1978。

(151)《睡虎地秦墓竹简》,179~180页,北京,文物出版社,1978。

(152)《睡虎地秦墓竹简》,180页,北京,文物出版社,1978。

(153)《睡虎地秦墓竹简》,181页,北京,文物出版社,1978。

(154)《睡虎地秦墓竹简》,185页,北京,文物出版社,1978。

(155)参见《睡虎地秦墓竹简》,186~188页,北京,文物出版社,1978。

(156)《睡虎地秦墓竹简》,184页,北京,文物出版社,1978。

(157)《睡虎地秦墓竹简》,179~180页,北京,文物出版社,1978。

(158)《睡虎地秦墓竹简》,203页,北京,文物出版社,1978。

(159)《睡虎地秦墓竹简》,194页,北京,文物出版社,1978。

(160)《睡虎地秦墓竹简》,193页,北京,文物出版社,1978。

(161)《睡虎地秦墓竹简》,129页,北京,文物出版社,1978。

(162)《睡虎地秦墓竹简》,212页,北京,文物出版社,1978。

(163)《睡虎地秦墓竹简》,131页,北京,文物出版社,1978。

(164)《睡虎地秦墓竹简》,134页,北京,文物出版社,1978。

(165)《睡虎地秦墓竹简》,132页,北京,文物出版社,1978。

(166)《睡虎地秦墓竹简》,133~134页,北京,文物出版社,1978。

(167)《睡虎地秦墓竹简》,131页,北京,文物出版社,1978。

(168)《睡虎地秦墓竹简》,64页,北京,文物出版社,1978。

(169)《睡虎地秦墓竹简》,133页,北京,文物出版社,1978。

(170)《睡虎地秦墓竹简》,97页,北京,文物出版社,1978。

(171)《睡虎地秦墓竹简》,97页,北京,文物出版社,1978。

(172)《睡虎地秦墓竹简》,125页,北京,文物出版社,1978。

(173)《睡虎地秦墓竹简》,213页,北京,文物出版社,1978。

(174)《睡虎地秦墓竹简》,177页,北京,文物出版社,1978。

(175)《睡虎地秦墓竹简》,147页,北京,文物出版社,1978。

(176)《睡虎地秦墓竹简》,210页,北京,文物出版社,1978。

(177)《睡虎地秦墓竹简》,150页,北京,文物出版社,1978。

(178)《睡虎地秦墓竹简》,217页,北京,文物出版社,1978。

(179)《睡虎地秦墓竹简》,6页及文后注,北京,文物出版社,1978。

(180)《睡虎地秦墓竹简》,191页,北京,文物出版社,1978。

(181)参见《睡虎地秦墓竹简》,171页,北京,文物出版社,1978。

(182)《睡虎地秦墓竹简》,165页,北京,文物出版社,1978。

(183)《睡虎地秦墓竹简》,230页,北京,文物出版社,1978。

(184)《睡虎地秦墓竹简》,201页,北京,文物出版社,1978。

(185)《睡虎地秦墓竹简》,214页,北京,文物出版社,1978。

(186)《睡虎地秦墓竹简》,222页,北京,文物出版社,1978。

(187)《睡虎地秦墓竹简》,224页,北京,文物出版社,1978。

(188)《睡虎地秦墓竹简》,223页,北京,文物出版社,1978。

(189)《史记·商君列传》。

(190)《睡虎地秦墓竹简》,169页,北京,文物出版社,1978。

(191)《睡虎地秦墓竹简》,167页,北京,文物出版社,1978。

(192)《睡虎地秦墓竹简》,192~193页,北京,文物出版社,1978。

(193)《睡虎地秦墓竹简》,203页,北京,文物出版社,1978。

(194)《睡虎地秦墓竹简》,202页,北京,文物出版社,1978。

(195)《睡虎地秦墓竹简》,174页,北京,文物出版社,1978。

(196)《史记·高祖本纪》。

(197)《汉书·刑法志》。

(198)《后汉书·循吏传》。

(199)就第一个方面看,光武帝刘秀出于恢复社会生产力的需要,曾多次颁布释奴法令。例如,建武六年(30)十一月,“诏王莽时吏人没入为奴婢不应归法者,皆免为庶人”。建武十一年(35)十二月,“诏陇、蜀民被略为奴婢自讼者,及狱官未报,一切免为庶人”。建武十三年(37)十二月,“诏益州民自八年以来被略为奴婢者,皆一切免为庶人”。光武帝是中国历史上第一个大批解放奴隶的皇帝,他的行动在当时具有非常重要的进步意义。奴婢是一个严重的社会问题,它由来已久,秦朝就有大量奴婢,西汉王朝也未能解决这一问题。据记载,汉元帝时仅京师一地的官奴婢就达十万之众,这还不包括大量的私人奴婢。东汉初期,官私奴婢仍大量存在,这给当时社会经济的发展带来了十分不利的影响。光武帝的释奴法令不仅合乎人道,而且在一定程度上缓和了阶级矛盾,对当时政局的稳定、生产的恢复起了积极的作用。

(200)《太平御览》卷六三八引《律序》。

(201)参见李学勤:《张家山汉简研究的几个问题》,载《郑州大学学报》,2002(3)。

(202)《张家山汉墓竹简》,133页,北京,文物出版社,2001。

(203)李均明:《张家山汉简所反映的适用刑罚原则》,载《郑州大学学报》,2002(4)。

(204)《张家山汉墓竹简》,147页,北京,文物出版社,2001。

(205)《张家山汉墓竹简》,149页,北京,文物出版社,2001。

(206)《张家山汉墓竹简》,157页,北京,文物出版社,2001。

(207)《张家山汉墓竹简》,158页,北京,文物出版社,2001。

(208)《张家山汉墓竹简》,141页,北京,文物出版社,2001。

(209)《张家山汉墓竹简》,139页,北京,文物出版社,2001。

(210)《张家山汉墓竹简》,162页,北京,文物出版社,2001。

(211)《张家山汉墓竹简》,151页,北京,文物出版社,2001。

(212)《张家山汉墓竹简》,133页,北京,文物出版社,2001。

(213)《张家山汉墓竹简》,133页,北京,文物出版社,2001。

(214)《张家山汉墓竹简》,133页,北京,文物出版社,2001。

(215)《张家山汉墓竹简》,139页,北京,文物出版社,2001。

(216)李均明:《张家山汉简所见刑罚等序及相关问题》,载《华学》,第六辑,北京,紫禁城出版社,2003。

(217)《孝经·开宗明义》。

(218)《张家山汉墓竹简》,134页,北京,文物出版社,2001。

(219)《张家山汉墓竹简》,138页,北京,文物出版社,2001。

(220)李均明:《张家山汉简所见刑罚等序及相关问题》,载《华学》第六辑,北京,紫禁城出版社,2003。

(221)李均明:《张家山汉简所见刑罚等序及相关问题》,载《华学》第六辑,北京,紫禁城出版社,2003。

(222)参见陈兴良:《刑法哲学》,447~448页,北京,中国政法大学出版社,1997。

(223)《张家山汉墓竹简》,139页,北京,文物出版社,2001。

(224)《睡虎地秦墓竹简》,195页,北京,文物出版社,1978。

(225)《论语·学而》。

(226)参见李学勤:《简帛佚籍与学术史》,218页,南昌,江西教育出版社,2001。

(227)《张家山汉墓竹简》,227页,北京,文物出版社,2001。

(228)《张家山汉墓竹简》,162页,北京,文物出版社,2001。

(229)《汉书·高帝纪》。

(230)《汉书·惠帝纪》。

(231)《汉书·刑法志》。

(232)《汉书·刑法志》。

(233)《张家山汉墓竹简》,151页,北京,文物出版社,2001。

(234)《张家山汉墓竹简》,139页,北京,文物出版社,2001。

(235)《张家山汉墓竹简》,139页,北京,文物出版社,2001。

(236)《张家山汉墓竹简》,139页,北京,文物出版社,2001。

(237)《张家山汉墓竹简》,139页,北京,文物出版社,2001。

(238)《张家山汉墓竹简》,140页,北京,文物出版社,2001。

(239)《张家山汉墓竹简》,140页,北京,文物出版社,2001。

(240)《张家山汉墓竹简》,151页,北京,文物出版社,2001。

(241)《张家山汉墓竹简》,158页,北京,文物出版社,2001。

(242)胡世凯:《官吏渎职罪与中国传统法律“明主治吏不治民”》,载《新世纪法学前沿》,12页,上海,上海交通大学出版社,2002。

(243)《张家山汉墓竹简》,147页,北京,文物出版社,2001。

(244)《张家山汉墓竹简》,149页,北京,文物出版社,2001。

(245)《张家山汉墓竹简》,157页,北京,文物出版社,2001。

(246)《张家山汉墓竹简》,158页,北京,文物出版社,2001。

(247)《张家山汉墓竹简》,141页,北京,文物出版社,2001。

(248)《张家山汉墓竹简》,217页,北京,文物出版社,2001。

(249)《张家山汉墓竹简》,219页,北京,文物出版社,2001。

(250)《张家山汉墓竹简》,159页,北京,文物出版社,2001。

(251)《张家山汉墓竹简》,161页,北京,文物出版社,2001。

(252)《张家山汉墓竹简》,133页,北京,文物出版社,2001。

(253)《张家山汉墓竹简》,134页,北京,文物出版社,2001。

(254)《睡虎地秦墓竹简》,156页,北京,文物出版社,1978。

(255)《睡虎地秦墓竹简》,143页,北京,文物出版社,1978。

(256)《睡虎地秦墓竹简》,124页,北京,文物出版社,2001。

(257)《睡虎地秦墓竹简》,124页,北京,文物出版社,2001。

(258)《张家山汉墓竹简》,133页,北京,文物出版社,2001。

(259)参见《睡虎地秦墓竹简》,154页,北京,文物出版社,1978。

(260)《睡虎地秦墓竹简》,211页,北京,文物出版社,1978。