第二节　《九刑》、《吕刑》与“以刑统罪”

西周是中国上古文明的兴盛时期。周族原先生活在渭水中游的黄土高原,后迁移至岐山下的周原(今陕西岐山)。公元前1046年,周武王联合多个部落和方国伐商,推翻了暴虐的商纣政权,建立周政权,定都镐京(今陕西长安县),史称“西周”。西周末期内外矛盾激化,公元前771年王室贵族申侯联合犬戎、吕、缯引兵攻镐京,周幽王被杀于骊山下,西周遂亡。据《夏商周年表》,西周始于公元前1046年,止于公元前771年,从武王至幽王共传12个王,为时275年。⁽²⁸⁾

西周在中国法律发展史上占有非常重要的地位,中国传统法律的许多特色都可以在西周找到源头。在罪刑关系方面,随着“明德慎罚”理论的提出及其在立法与司法领域的适用,慎刑思想得到提倡。西周统治者强调谨慎用刑、罪刑相称,并确立了老幼犯罪减免刑罚、区分故意与过失、初犯与惯犯等一系列法律原则及制度,这些均对后来的刑法理论与实践产生了深远的影响。

神权法思想在西周依然存在,但其内容发生了深刻的变化。西周统治者在总结殷商重刑亡国教训的基础上,提出了“明德慎罚”的政治法律主张,和殷商时期的“帝罚”、“神判”相比,这是法律观念的一大进步,表明神权法思想开始动摇,治国策略渐趋理性化。

和夏、商一样,周人仍然借助神权来为其政权服务。殷人尊“帝”,周人信奉的则是“天”。周人称其统治来源于天命,《尚书·大诰》:

天休于宁王(指周文王),兴我小邦周;宁王惟卜用,克绥受兹命。今天其相民,矧亦惟卜用。呜呼!天明畏,弼我丕丕基。

《诗经·周颂》:

昊天有成命,二后(指周文王、周武王)受之。

武王就是以“恭行天之罚”⁽²⁹⁾的名义伐商的。但周人以属臣的身份依靠武力取代“帝”之子殷商的统治后,首先要解释这样两个关系到周政权合法性的问题:自称拥有帝命的商人何以败亡?以下犯上夺取政权的周人会不会得到天的护佑?周统治者为了回答这两个问题,从总结商亡的教训入手引入“德”的概念,对夏商时期的神权法思想进行了补充和发展,从而提出了“以德配天”说。

首先,周人认为主宰人类社会的“天”是公正的,它为天下各族人所共有,保护天下所有的人,而不专属于某一族或某一人。因此,“天命”不是固定不变的,在一定条件下会发生变化并转移,所谓“天命靡常”,“惟命不于常”⁽³⁰⁾,这就为推翻殷王是“帝之元子”的血统神话作好了理论上的准备。其次,周人以“德”为标准论证了天命转移的原因。伦理学意义上的“德”字是西周初期开始出现的,其意在于要人注重内心修养。⁽³¹⁾周人认为“德”是决定“天命”转移的关键因素,上天选择人间君主并无特别的亲疏或偏爱,上天只会选择那些有德者,将天命赋予他们,“皇天无亲,惟德是辅”⁽³²⁾,人间的统治者一旦失去应有的德性,也就会失去上天的庇护,天命随之转移给新的有德者。因此,要想“祈天永命”⁽³³⁾,世代得到上天的佑助,不仅需要“敬事上帝”⁽³⁴⁾,而且“不可不敬德”⁽³⁵⁾。商人的祖先有德,因而上天让其成为人间的统治者,但商人的后代却“不敬其德”,“惟不敬厥德,乃早坠厥命”⁽³⁶⁾,而周人有“德”,故获天命,“丕显文武,皇天弘厌厥德,配我有周,膺受大命”⁽³⁷⁾。再次,周人意识到“敬德”的核心在于“保民”。西周统治者从大邦殷的覆灭中看到了民众力量的强大,意识到天命是靠民意来维系的。周公反复强调:“天惟时求民主”⁽³⁸⁾,“民之所欲,天必从之”⁽³⁹⁾。天是关怀民意的,时常根据民众的意愿选择统治者,周公言:“人无于水鉴,当于民鉴。”⁽⁴⁰⁾因为民众的要求和呼声,与天是相通的:“天视自我民视,天听自我民听”⁽⁴¹⁾,只有“保享于民”,才能“享天之命”⁽⁴²⁾。因此,统治者必须时时了解民众的疾苦:“先知稼穑之艰难”,“知小民之依”,从而“怀保小民”⁽⁴³⁾。总之,在周人看来,王权既来源于天,也来源于人自身之德,周人以“德”为武器把天命从殷商手中夺了过来,商人的“帝祖合一”经过西周统治者的改造,变成了“帝祖分离,祖德相配”。

“以德配天”说在法律领域的体现就是“明德慎罚”的思想。“明德慎罚”这一词组最早见于《尚书·周书·康诰》:“惟乃丕显考文王,克明德慎罚。”在《多方》篇中又有“罔不明德慎罚”一语。金文中并没有“明德慎罚”这一词组,但是,没有这一词组并不意味着没有这种思想。大量的金文资料说明,周人确有“明德”、“慎罚”的思想。故此,我们仍可使用“明德慎罚”这一词组来表述周人的刑法思想。⁽⁴⁴⁾所谓“明德”,就是谨慎修德,只有谨慎修德才能获得“配天”的资格。关于“慎罚”一词,西周金文中无“慎罚”字样,但在《牧簋》铭文中有“明井(刑)”一词,在《班簋》铭文中有“怀刑”一词。据考证,明、怀与慎三字相通,刑与罚通⁽⁴⁵⁾,可知“明刑”、“怀刑”均有慎罚的意思。春秋时期的《叔夷钟》有“慎中厥罚”的铭文,这可以说是对“慎罚”最明确的表述。所谓“慎罚”,就是谨慎用刑,实施刑罚的时候应该审慎和宽缓。“明德慎罚”,总结起来就是教化和刑罚相结合,以教为先,先德后罚。

“明德慎罚”思想的提出,是政治法律理论上的巨大进步。从夏时的“天罚”、商时的“帝罚”,发展到西周时期的“以德配天”、“明德慎罚”,神的地位下降了,人的地位提高了,人的道德伦理性在社会政治活动中占有了重要的地位。这表明神权法思想开始发生动摇,自此中国古代法律走上了非宗教化的道路,逐步形成了独具特色的伦理法。陈顾远先生说:“中国法制之表现,除殷世以前,受宗教之影响外,自周以来,则无宗教之特殊色彩。”⁽⁴⁶⁾另一方面,神权法思想的迅速动摇也使中国古代“始终没有对宗教迷信进行有力的批判,彻底走出神权的羁绊。中国古代法律亦与此种状况相适应。在法典中虽然很少宗教迷信的痕迹,但‘天道’的影响却始终不曾消失……直至封建社会统治者仍以‘君权神授’作为专政统治的理论基础,将设法立制视为代天行道”⁽⁴⁷⁾。

一、“以刑统罪”的刑书体例

西周的立法活动首推周礼的制定。周礼的内在精神是德,礼制、礼仪则是德的表现。周礼的内容非常广泛,从国家的政治、经济、军事、文化制度,到各种礼节仪式乃至个人的言行视听,无所不包。在西周,礼是调整社会关系、规范人们行为的主要规范。需要注意的是,礼的许多规范的施行是以国家强制力作为后盾的。此外,西周时还编订了刑书《九刑》和《吕刑》。

《九刑》的编纂是周初进行的一次重要的立法活动。《左传·昭公六年》:

周有乱政,而作《九刑》。

《逸周书·尝麦解》⁽⁴⁸⁾的记载较为详细:“维四年孟夏,王初祈祷于宗庙,乃尝麦于太祖。是月,王命大正正刑书”,“众臣咸兴,受大正书,乃降。太史策形(刑)书九篇,以升授大正”,“太史乃降。太正坐举书乃(及)中降,再拜稽首”,“太史乃藏之于盟府,以为岁典。”沈家本《历代刑法考·律令一》按:“曰授、曰举、曰藏,实有书在,是周之律令有书矣。”⁽⁴⁹⁾此“刑书九篇”即是《九刑》⁽⁵⁰⁾,其制定时间当为成王亲政元年。⁽⁵¹⁾《九刑》早已佚失,其内容无法考定,《左传·文公十八年》载鲁季文子命大史克答文公之问,大史克的回答涉及了《九刑》的片段:“先君周公制《周礼》曰:‘则以观德,德以处事,事以度功,功以食民。’作《誓命》曰:‘毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸,主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦,在《九刑》不忘。’”李学勤先生认为:

“毁则为贼”到“有常无赦”一段,应即《九刑》佚文。⁽⁵²⁾

从中可知,《九刑》已有“贼”、“藏”、“盗”、“奸”的罪名,并有常刑惩罚。《左传》的这段记载可信,因为鲁是周公的封地,鲁国对周礼最为尊崇,直到春秋时人们仍有“鲁不弃周礼”⁽⁵³⁾、“周礼尽在鲁矣”⁽⁵⁴⁾的看法,而记载礼文的典策是由大史掌管的,所以大史克应该熟悉周公所制之礼和誓命。

关于《九刑》的性质,一般认为它是西周时的成文刑书。但对于“九刑”二字的含义,学者们有不同认识,概括起来主要有三种说法:第一种认为“九刑”是九种刑罚的总称。至于是哪九种刑罚,又有两种看法。其一是“九刑”包括“正刑一”和“议刑八”⁽⁵⁵⁾,“正刑一”指墨、劓、刖、宫、大辟之一种,“议刑八”指《周礼·秋官·小司寇》所载“八辟”,即议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾;其二是“九刑”指墨、劓、刖、宫、大辟加上鞭、扑、流、赎四刑。⁽⁵⁶⁾第二种认为“九刑”指刑书九篇。沈家本说:

窃谓《逸周书》言刑书九篇,是周初旧有九篇之名,后世本此为书,故谓之九刑,非谓刑有九也。⁽⁵⁷⁾

第三种认为“九刑”既是九种刑罚的总称,又是刑书之名。杨伯峻认为:

九刑者,九种刑罚之谓,昭六年《传》,亦为刑书之名。据《汉书·刑法志》及《尚书·吕刑》郑《注》,墨、劓、刖、宫、大辟五刑加以流、赎、鞭、扑四刑也。⁽⁵⁸⁾

胡留元、冯卓慧认为《九刑》是按照墨、劓、刖、宫、大辟和流、赎、鞭、扑九种刑罚来确定篇名的。⁽⁵⁹⁾综观以上各种说法,第三种更具说服力,《九刑》是按照“以刑统罪”的体例编纂的。

西周刖刑奴隶守门鬲

作于穆王时期的《吕刑》是西周又一部重要的刑书。⁽⁶⁰⁾《尚书·吕刑·书序》:“吕命穆王训夏赎刑,作《吕刑》”,《史记·周本纪》称作《甫刑》。据《史记·周本纪》记载,自周昭王始,“王道微缺”;至穆王时,“文武之道缺”、“诸侯有不睦者”,社会矛盾进一步激化。为稳定统治秩序,恢复昔日西周盛世,穆王推行了一系列改革措施,其中之一就是命司寇吕侯“作修刑辟”,制定《吕刑》。《吕刑》原本早已失传,现存《尚书》中的《吕刑》篇是周穆王向诸侯和大臣宣布《吕刑》时所作讲话的记录⁽⁶¹⁾,后人将这份遗留下来的官方档案编入《尚书》之中,其中可能有润饰的成分,但基本内容应成于西周。《尚书·吕刑》概述了《吕刑》的制定经过和立法指导思想,规定了刑罚种类和适用刑罚的原则、制度,并反复强调以德行刑,用刑要审慎、适中。《尚书·吕刑》中有这样一段话:

墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,五刑之属三千。

这说明《吕刑》也是按照“以刑统罪”的体例编纂的。

在“以刑统罪”的体例下,西周刑书主要规定的是各种刑罚手段以及审判原则,其中虽也包括一些罪名,但比较笼统,而且罪名和刑罚之间并没有形成固定的结合。这种“以刑统罪”的体例导致了“议事以制”⁽⁶²⁾的司法特点,清人王引之《经义述闻》云:

议读为仪。仪,度也;制,断也。谓度事之轻重以断其罪,不豫设为定法也。⁽⁶³⁾

在司法实践中,具体到某一违礼行为应定为何罪,给予何种处罚,需要断狱官员度量轻重,作出适当的判决。正如《春秋左传正义》孔颖达疏所云:“圣王虽制刑法,举其大纲,但共犯一法,情有浅深,或轻而难原,或重而可恕,临其时事,议其重轻。”⁽⁶⁴⁾因此,尽管西周的礼和刑罚是公开的,但某种犯罪行为究竟应处以何种刑罚,一般民众则难以知晓,法律呈现出半公开、半秘密的状态,这有利于维护宗法等级秩序和贵族的法律特权:一方面,对于一般民众能够起到“刑不可知,威不可测”的震慑作用;另一方面,对于犯罪的贵族则可以酌情给予减、免刑的优待。

二、西周时期的主要罪名

根据金文记载的案例及传世文献中后人的归纳,西周法律重在惩治违背宗法伦理、触犯王权及侵犯人身、财产安全的行为,此外对军事方面的犯罪、司法官员履行职责方面的犯罪等也作出了规定,下面分述之。

(一)对违背宗法伦理、侵犯王权行为的惩治

西周通过“封建亲戚,以藩屏周”⁽⁶⁵⁾的分封制建立了成熟的宗法制度。

与宗法体制相适应,西周统治者非常重视在宗族内部提倡和贯彻以“亲亲”、“尊尊”⁽⁶⁶⁾为核心的宗法伦理原则。“亲亲父为首”⁽⁶⁷⁾,其具体内涵是“父慈子孝,兄爱弟敬,夫和妻柔,姑慈妇听”⁽⁶⁸⁾,即要求每个人都从伦理亲情出发,亲爱自己的亲属,特别是孝敬代表父权的家长,做到长幼有序、男女有别。因此,“亲亲”以“孝”为核心,以男尊女卑关系为准则,旨在维护宗族内部的伦理道德秩序。“尊尊君为首”⁽⁶⁹⁾,其具体内涵是“名位不同,礼数亦异”⁽⁷⁰⁾,自周天子、诸侯、大夫、士以至庶人,各自拥有与其等级身份相适应的礼,下级对上级、小宗对大宗、臣民对君长要尊敬和服从,严禁违反礼的规定,否则治罪。因此,“尊尊”以“忠”为核心,以等级差别为准则,旨在维护君臣、贵贱、尊卑秩序。在当时的宗法等级制度下,“亲亲”和“尊尊”实质上是二位一体的,“孝”和“忠”也往往是密切结合的。西周统治者希望通过贯彻“亲亲”、“尊尊”的原则,实现血缘关系同政治关系的紧密联结,以达到巩固其宗族政权的目的。

因此,违反宗法伦理要求的行为被视为重罪予以惩处。此类罪名主要有:

不孝不友罪。“孝”和“友”是宗法伦理的基本要求,不孝、不友行为不仅违反了“亲亲”的原则,破坏了宗法伦理和亲情关系,而且还会造成整个政治体制和社会秩序的混乱。因此,西周法律把不孝不友罪视为最严重的犯罪,严惩不贷。《尚书·康诰》:“元恶大憝,矧惟不孝不友。子弗祗服厥父事,大伤厥考心;于父不能字厥子,乃疾厥子。子弟弗念天显,乃弗克恭厥兄;兄亦不念鞠子哀,大不友于弟。惟吊兹,不于我政人得罪,天惟与我民彝大泯乱。曰:乃其速由文王作罚,刑兹无赦。”由此可知,凡不孝敬父母、不友爱兄弟的人,都是罪大恶极者。对这些人,应该按照文王制定的刑法迅速予以严惩。

不睦不姻罪。据《周礼·地官·大司徒》,不睦不姻是仅次于不孝的重大犯罪,对于族内或姻亲间的不和睦、不友爱行为要给予处罚。

不以义交罪。《周礼·秋官·司刑》贾公彦疏:“以义交,谓依六礼而婚者”⁽⁷¹⁾,六礼即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎,是婚姻关系成立的法定程序。凡不按六礼程序成婚者,以“不以义交”论处。《周礼·秋官·司刑》郑玄注:“男女不以义交者,其刑宫。”⁽⁷²⁾

杀亲罪。《周礼·秋官·掌戮》:“凡杀其亲者,焚之。”

祭祀慢怠罪。据《礼记·王制》及《周礼·夏官·祭仆》、《周礼·春官·肆师》的记载,在祭祀活动中有不恭敬和怠慢行为的人要受到处罚。

贼罪。《左传·文公十八年》:“先君周公……作《誓命》曰:‘毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸,主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦,在《九刑》不忘。’”杨伯峻注:“毁弃礼则为贼也”⁽⁷³⁾,贼罪有常刑处罚。

在西周家国一体的宗法体制下,周天子既是天下共主,又是姬周家族的大家长,在政治和血缘双重关系上都具有最高地位,侵犯其权威的行为自然要予以严惩。此类罪名有:

犯王命罪。周王通过各种形式发布的王命具有最高的法律效力,全体臣民必须遵守。《尚书·多方》记载周公代表成王发布诰令:“乃有不用我降尔命,我乃其大罚殛之。”诸侯如不从王命,则要受到重罚。《国语·周语上》载樊仲山父曰:“犯王命必诛,故出令不可不顺也。”

朝聘后至罪。《易》“比卦”:“不宁方来,后夫凶”,意即诸侯在朝拜周天子或盟会时迟迟不到,将会受到惩罚。

谤王罪。据《史记·周本纪》载,周厉王“行暴虐侈傲,国人谤王。”为了禁止国人批评、非议自己,厉王“得卫巫,使监谤者,以告,则杀之”。

(二)对侵犯人身及财产安全行为的惩治

侵犯人身安全和财产安全的行为也是西周法律重点打击的对象。这类罪名有:

杀人罪。《周礼·秋官·掌戮》:“凡杀人者,踣诸市,肆之三日。”郑玄注:“踣,僵尸也。肆犹申也,陈也。”⁽⁷⁴⁾意即杀人者要处死于市,并陈尸三日以示众。

寇攘奸宄罪。《尚书·康诰》:“凡民自得罪,寇攘奸宄。”《尚书·费誓》:“无敢寇攘。”寇,劫夺;攘,窃取;奸宄指做坏事,在外为奸,在内为宄。寇攘奸宄指强盗劫掠行为。

杀人越货罪。《尚书·康诰》:“凡民自得罪……杀越人于货,暋不畏死,罔弗憝。”越,抢劫;于,取;货,财物。杀人越货不同于寇攘,寇攘可能杀人也可能不杀人,而杀人越货则是杀人并劫取财物的行为,对那种不怕死、杀人抢劫的强盗,没有人不痛恨的。

窃诱牛马臣妾罪。《尚书·费誓》:“窃牛马,诱臣妾,汝则有常刑。”意思是偷窃他人牛马,拐骗他人奴婢,要按常刑处罚。

藏、盗、奸罪。它们见于前引《左传·文公十八年》:“掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸。”藏即得贼之物而隐庇其人,窃人一般财物为盗,盗人宝物为奸⁽⁷⁵⁾,这些罪有常刑处罚。

(三)对军事方面犯罪的惩处

西周时有关军事方面的犯罪主要有:

不从王征罪。据《师旂鼎》铭文记载,因师旂众仆没有听从王命跟随王征伐,白懋父判处师旂的“众仆”交纳三百锾铜以赎罪。

违抗将令罪。《周礼·秋官·士师》:“逆军旅者与犯师禁者,戮之。”

军需不逮罪。《尚书·费誓》:“甲戌,我惟征徐戎,峙乃糗粮,无敢不逮,汝则有大刑。”意思是甲戌那一天,我要出征讨伐徐国,你们要把粮草准备好并及时送到,否则就用大刑处置你们。

(四)其他犯罪及处罚

五过之疵罪。这是司法官员履行职责方面的犯罪。《尚书·吕刑》:“五过之疵:惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。其罪惟均,其审克之。”“五过之疵”指司法官员在审理案件中的五种弊病,司法官如因官官相护、私报恩怨、接受说情、敲诈勒索、贪财受贿而轻出人罪,就以罪犯应科之刑处罚之。

违背誓言罪。按照目前可考的我国历史上的第一份司法文书铭文中的记载,牧牛即因违背从前的誓言而受到处罚。司法官伯扬父本来准备判处牧牛一千鞭之刑和墨刑,但最终伯扬父赦免了牧牛五百鞭之刑,其余五百鞭和墨刑则折合罚铜三百锾。⁽⁷⁶⁾

群饮罪。西周统治者在总结殷商灭亡的教训时认识到,殷商统治阶层酗酒废事,是导致政治腐败、社会混乱的重要原因。为此,周公曾再三告诫,予以禁止,群饮即聚众饮酒者则处以死刑。《尚书·酒诰》载周公告诉康叔说:“群饮,汝勿佚,尽执拘以归于周,予其杀。”

违约罪。《散氏盘》铭文记载:“我既付散氏田器,有爽,实余有散氏心贼,则隐千罚千。”此处的“罚”指罚金刑,罚金作为一个独立刑种在西周已经存在,它是司法机关强制犯罪者交纳一定数量钱财的刑罚。罚金刑的性质不同于赎刑,赎刑是指用一定数量的钱财来折抵原定刑罚的制度。上引铭文的意思是:我已经同意把田邑器物交付给散氏,如果我故意违约,那么隐瞒多少该支付的东西就罚我多少铜。《鬲攸从鼎》铭文也有关于违约罪的记载:从向周王控告攸卫牧犯了违约罪,因为攸卫牧租了他的土地而没有按契约付给他租金,周王下令让虢旅负责审理此案。结果攸卫牧败诉,被迫起誓说:“我弗具付鬲从其且(租),射(谢)分田邑,则放。”意思是,如果我今后不付给从全部田租,以酬谢他租给我土地,就判处我流放之刑。⁽⁷⁷⁾

失农时罪。周朝以农业立国,周人以农耕为主要生活方式。为保证农业生产的正常进行,西周统治者强调为农以时,有失农时者需治罪。《礼记·月令》:“仲秋之月,乃劝种麦,毋或失时。其有失时者,行罪无赦。”

需要指出的是,对于社会危害性较小的轻微犯罪,西周统治者采取以教育感化为主的处罚方式,这是“明德慎罚”思想的体现。西周统治者以殷商为鉴,强调谨慎用刑、先教后刑,反对虐杀滥刑,对于犯轻微罪者则主要通过教化的方式进行改造,以激发犯罪者的羞耻之心,培养其崇德守礼的自觉性,从而实现个别预防的目的。圜土制和嘉石制的处罚方式即体现了这样的思路。《周礼·秋官·大司寇》:

以圜土聚教罢民。凡害人者,寘之圜土而施职事焉,以明刑耻之。其能改过,反于中国,不齿三年,其不能改而出圜土者,杀。

《周礼·秋官·司圜》:

司圜掌收教罢民。凡害人者弗使冠饰,而加明刑焉,任之以事而收教之。能改者,上罪三年而舍,中罪二年而舍,下罪一年而舍。其不能改而出圜土者杀。虽出,三年不齿。凡圜土之刑人也,不亏体,其罚人也,不亏财。

把触犯刑法但属过失犯罪、情节较轻者关押在“圜土”内,囚于圜土者须从事一定时间的劳役并要被施以明刑。所谓“明刑”,郑玄注:“书其罪恶于大方版,著其背。”⁽⁷⁸⁾可见,明刑是一种耻辱刑,这反映了以教化手段改造罪犯的思想。只要罪犯能悔过自新、弃恶从善,就予以释放,而且既不会被处以肉刑也不会被剥夺财产,只有对屡教不改者才予以惩处。

囚圜土不以惩罚为最终目的,坐嘉石更是重在教育。《周礼·秋官·大司寇》:“以嘉石平罢民。凡万民之有罪过而未丽于法,而害于州里者,桎梏而坐诸嘉石,役诸司空。”桎梏是束缚手脚的刑具,“嘉石”是一种有纹理的大石头,相传西周时立于朝门之左当众的地方。“嘉石之制”的适用对象是虽有过错但够不上适用五刑的“邪恶之人”,具体施行方法是:缚其手脚罚坐嘉石思过,然后在司空监督下从事一段时间的劳役。《周礼·秋官·大司寇》还对嘉石制的具体期限作了规定:“重罪,旬有三日坐,期役;其次九日坐,九月役;其次七日坐,七月役;其次五日坐,五月役;其下罪三日坐,三月役。使州里任之,则宥而舍之。”即根据过错的大小分别罚坐嘉石三、五、七、九、十三天,并相应地服劳役三、五、七、九、十二个月。《易经》中也有嘉石制的记载,《困·六三》爻辞中的“困于石”即是“坐嘉石”,《随·九五》:“复(孚)于嘉,吉”,此处的“嘉”指“嘉石”,“复(孚)于嘉”即罚坐嘉石,若能悔过自新便可获释,故称“吉”⁽⁷⁹⁾。坐嘉石是在公开场合进行的,因而也是一种耻辱刑,这种处罚方式的主要目的在于激发有过错者的荣誉感和羞耻心,使其产生积极的悔罪心理,从而改过自新。圜土制和嘉石制体现了寓教化于处罚之中的“明德慎罚”精神。

【注释】

(1)参见夏商周断代工程专家组编著:《夏商周断代工程1996—2000年阶段成果报告》(简本),86页,北京,世界图书出版公司北京公司,2000。

(2)参见夏商周断代工程专家组编著:《夏商周断代工程1996—2000年阶段成果报告》(简本),87~88页,北京,世界图书出版公司北京公司,2000。

(3)《尚书·甘誓》。一般认为,《尚书·甘誓》可信。据考证,它成书于商代,在夏代大概是作为祖训口耳相传的。参见顾颉刚、刘起釪:《〈尚书·甘誓〉校释译论》,载《中国史研究》,1979(1)。

(4)《论语·泰伯》。(www.daowen.com)

(5)《尚书·召诰》:“有夏服天命。”

(6)《汉书·刑法志》。

(7)沈家本:《历代刑法考》(一),10页,北京,中华书局,1985。

(8)参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,53页,北京,商务印书馆,2006。

(9)王利器:《吕氏春秋注疏》(二),1367页,成都,巴蜀书社,2002。

(10)《十三经注疏》整理委员会整理:《十三经注疏·尚书正义》,204页,北京,北京大学出版社,1999。

(11)沈家本:《历代刑法考》(二),819页,北京,中华书局,1985。

(12)需要指出的是,甲骨文中虽有“天”字,但这些“天”字或表示“大”的含义,或指地名和方国名,或用为族名等等,均与至上神义无所涉。至于《尚书·商书》诸篇中所谓“天”和“天罚”等,均非殷人之观念,而是后人之附益,“帝”才是殷人信奉的至上神。参见崔永东:《金文简帛中的刑法思想》,10页,北京,清华大学出版社,2000。

(13)《乙6951》。

(14)《乙594》。

(15)《续存上219》。

(16)《甲1164》。

(17)如武丁时卜辞说:“贞咸宾于帝。”“贞大□宾于帝。”“贞下乙□于帝。”这是占卜汤、大甲、祖乙三个先王是否宾配上帝的卜辞。参见胡厚宜、胡振宇:《殷商史》,490页,上海,上海人民出版社,2003。

(18)《乙956》。

(19)《库1772》。

(20)张光直:《中国青铜时代》,372页,北京,三联书店,1999。

(21)《十三经注疏》整理委员会整理:《十三经注疏·尚书正义》,206页,北京,北京大学出版社,1999。

(22)参见蒲坚主编:《中国法制通史》,第一卷,150~155页,北京,法律出版社,1999。

(23)《史记·殷本纪》记载,商末“百姓怨望而诸侯有叛者,于是纣乃重刑辟,有炮烙之法”。“炮烙”本作“炮格”,是商纣王所创之酷刑,其施刑方法是:在铜柱上涂油,下面加火烧热,令罪犯在铜柱上行走,最后坠炭中烧死。沈家本《历代刑法考·刑法分考二》按:“炮格,宋本如是,今本讹作‘炮烙’”,“段氏(玉裁)云:‘炮烙’本作‘炮格’,《江邻几杂志》引陈和叔云《汉书》作‘炮格’。今案《索隐》云云,又杨倞注《荀子·议兵篇》‘音古责反’,观邹、杨所音,皆是‘格’字无疑。郑康成注《周礼·牛人》云,互若今屠家县肉格意。纣所为亦相似。庋格、庋阁,两音皆可通。《吕氏春秋·过理篇》云‘肉圃为格’,高氏注:‘以铜为之,布火其下,以人置上,人烂堕火而死。’《列女传》所说亦相类,是其为‘格’显然。而但以燔灼为义,今诸书皆为后人改作‘炮烙’矣。”沈家本:《历代刑法考》(一),94~95页,北京,中华书局,1985。

(24)“醢”指把人捣成肉酱;“脯”指把人晒成肉干。《史记·殷本纪》:“九侯有好女,入之纣。九侯女不憙淫,纣怒,杀之,而醢九侯。”“鄂侯争之强,辨之疾,并脯鄂侯。”

(25)《逸周书·史记解》。

(26)《史记·殷本纪》。

(27)沈家本:《历代刑法考》(一),11页,北京,中华书局,1985。

(28)参见夏商周断代工程专家组编著:《夏商周断代工程1996—2000年阶段成果报告》(简本),88页,北京,世界图书出版公司北京公司,2000。

(29)《尚书·牧誓》。

(30)《尚书·康诰》。

(31)参见崔永东:《金文简帛中的刑法思想》,12页,北京,清华大学出版社,2000。

(32)《左传·僖公五年》引《周书》。

(33)《尚书·召诰》。

(34)《尚书·立政》。

(35)《尚书·召诰》。

(36)《尚书·召诰》。

(37)《毛公鼎》铭文。

(38)《尚书·多方》。

(39)《尚书·泰誓上》。

(40)《尚书·酒诰》。

(41)《尚书·酒诰》。

(42)《尚书·多方》。

(43)《尚书·无逸》。

(44)参见崔永东:《金文简帛中的刑法思想》,14页,北京,清华大学出版社,2000。

(45)参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,314页,北京,商务印书馆,2006。

(46)陈顾远:《中国法制史》,53~54页,北京,中国书店,1988。

(47)李光灿、张国华总主编:《中国法律思想通史》,第一卷,57页,太原,山西人民出版社,1994。

(48)黄怀信经考证认为,《尝麦篇》当属太史所记的西周原作,其中仅有个别词语可能为编订者所改写。参见黄怀信:《〈逸周书〉源流考辨》,116页,西安,西北大学出版社,1992;李学勤也认为《尝麦篇》是西周时期的作品,参见李学勤:《〈尝麦〉篇研究》,载马小红主编:《中国法制史考证·甲篇·第一卷》,291~299页,北京,中国社会科学出版社,2003。

(49)沈家本:《历代刑法考》(二),832页,北京,中华书局,1985。

(50)该篇的注家陈逢衡、朱右曾均以为刑书九篇即《九刑》,当代学者李学勤、李力也持相同看法。参见黄怀信、张懋镕、田旭东撰:《逸周书汇校集注》(下),792页,上海,上海古籍出版社,1995;李学勤:《〈尝麦〉篇研究》,载马小红主编:《中国法制史考证·甲篇·第一卷》,298~299页,北京,中国社会科学出版社,2003;李力:《夏商周法制研究评析》,载《中国法学》,1994(6)。

(51)关于《九刑》的制定时间,学界主要有作于成王之时和作于穆王之时两种说法。前一种说法又有作于成王四年和成王亲政元年两种观点,今取成王亲政元年说。参见李力:《〈九刑〉、“司寇”考辨》,载《法学研究》, 1999(2)。另外,也有学者认为,《九刑》制定于武王建周之初,并分别于成王四年和西周晚期进行了两次修订。参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,333~335页,北京,商务印书馆,2006。

(52)李学勤:《〈尝麦〉篇研究》,载马小红主编:《中国法制史考证·甲篇·第一卷》,北京,中国社会科学出版社,2003。

(53)《左传·闵公元年》。

(54)《左传·昭公二年》。

(55)《周礼·司刑》疏引贾逵、服虔语。

(56)参见《汉书·刑法志》、《尚书·吕刑》郑玄注及《周礼·司刑》贾公彦疏引郑玄注《尧典》。

(57)沈家本:《历代刑法考》(二),833页,北京,中华书局,1985。

(58)杨伯峻编著:《春秋左传注》(修订本)(二),635页,北京,中华书局,1990。

(59)参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,332~333页,北京,商务印书馆,2006。

(60)关于《吕刑》的制定年代,学界有多种看法,今取传统的“作于穆王说”。参见马小红:《〈吕刑〉考释》,载韩延龙主编:《法律史论集》,第一卷,388~418页,北京,法律出版社,1998。

(61)参见李弋飞:《〈吕刑〉试议》,载《中国法学》,1989(2)。

(62)《左传·昭公六年》:“昔先王议事以制,不为刑辟。”

(63)王引之:《经义述闻》,452页,南京,江苏古籍出版社,2000。

(64)《十三经注疏》整理委员会整理:《十三经注疏·春秋左传正义》(下),1226页,北京,北京大学出版社, 1999。

(65)《左传·僖公二十四年》。

(66)《礼记·大传》。

(67)《史记·太史公自序》司马贞《索隐》。

(68)《左传·昭公二十六年》。

(69)《史记·太史公自序》司马贞《索隐》。

(70)《左传·庄公十八年》。

(71)《十三经注疏》整理委员会整理:《十三经注疏·周礼注疏》(下),945页,北京,北京大学出版社,1999。

(72)《十三经注疏》整理委员会整理:《十三经注疏·周礼注疏》(下),944页,北京,北京大学出版社,1999。

(73)杨伯峻编著:《春秋左传注》(修订本)(二),634页,北京,中华书局,1990。

(74)《十三经注疏》整理委员会整理:《十三经注疏·周礼注疏》(下),961页,北京,北京大学出版社, 1999。

(75)参见杨伯峻编著:《春秋左传注》(修订本)(二),634页,北京,中华书局,1990。

(76)参见李学勤:《岐山董家村训匜考释》,载《古文字研究》(第一辑),55~60页,北京,中华书局,1979。

(77)参见崔永东:《金文简帛中的刑法思想》,17页,北京,清华大学出版社,2000。

(78)《十三经注疏》整理委员会整理:《十三经注疏·周礼注疏》(下),905页,北京,北京大学出版社,1999。

(79)崔永东:《殷周时期的法律观念及制度》,载《中国人民大学学报》,2001(3)。