第一节　从《禹刑》到《汤刑》

根据考古资料和后人追记的文献资料的印证,学界大多认为夏已具备了国家的形态。夏王朝的统治中心在今河南西部,其势力及影响达到黄河南北,直至长江流域。据2000年10月公布的《夏商周年表》,夏代始于公元前2070年,止于公元前1600年,从禹至癸(桀)共传17个王,为时470年。⁽¹⁾

夏文化遗址

商族原是臣属于夏朝的一个方国,主要活动于黄河中下游地区。公元前17世纪前后,商人在其首领汤的率领下,联合其他的一些部落和方国讨伐暴虐无道的夏桀,推翻了夏政权,建立商王朝,定都于亳(今河南商丘),盘庚时迁都至殷(今河南安阳)。商是我国历史上第一个有文字可考的朝代。据《夏商周年表》,商代始于公元前1600年,止于公元前1046年,从汤至帝辛(纣)共传31个王,为时554年。⁽²⁾

1930年殷墟发掘现场

夏商是中国传统法律的萌芽和发祥时期。这一时期神权法思想盛行,法律重在维护神权与王权,在刑罚方面,夏代有了一定的发展,商代的刑罚制度则已初具体系,并呈现出“重刑辟”的司法特征。

一、夏代的罪刑概况

夏代的法律以由部落习俗演变而成的习惯法——礼为主,夏王发布的军事命令也是重要的法律形式,如夏启讨伐有扈氏时发表的誓师词《甘誓》。此外,史籍中还有关于《禹刑》的记载,《左传·昭公六年》:“夏有乱政,而作禹刑。”《禹刑》已无从考稽,传世文献中留下了有关夏代罪与刑的零星记载。

夏人敬天尊祖,违背天意的行为是最严重的犯罪,要受到严厉的惩罚。启承父位后,有扈氏不服,起兵反抗,启率军与之战于甘。在誓师大会上,启宣布:

有扈氏威侮五行,怠弃三正,天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。⁽³⁾

五行指金、木、水、火、土,泛指天象,实指“天道”,威侮五行,意即轻慢、不敬上天。“三正”指政事,怠弃三正,意即懈怠、废弃政事。有扈氏犯下“威侮五行”、“怠弃三正”这两项大罪,上天要灭绝之,因此,夏王奉上天之命率军征讨。这段记载反映了夏代的法律观念——神权法思想。作为中国历史上第一个国家形态,夏朝受到氏族时代原始宗教的直接影响,传说大禹“菲饮食而致孝乎鬼神,恶衣服而致美乎黻冕(祭祀穿戴的礼服和礼帽)”⁽⁴⁾,可见夏人对鬼神之虔诚敬重。自夏启建立“家天下”的政权后,统治者需要寻找一种维护其统治地位的权威理论,在当时的条件下必然是“王权神授”的天命神权思想。夏统治者利用人们敬畏“天”的心理来说明其家族政权的神圣性和合法性,宣称他们的统治权力来自于“天”⁽⁵⁾,而征伐施刑则是执行天的意志,即“恭行天罚”。大禹就是以“用天之罚”的名义来征伐三苗的。我国古代起初兵刑不分,对异族的战争称作“大刑”,所谓“大刑用甲兵”⁽⁶⁾。《墨子·兼爱下》引《禹誓》记载了禹伐三苗时的誓辞:

济济有众,咸听朕言,非惟小子,敢行称乱,蠢兹有苗,用天之罚。若予既率尔群对诸群,以征有苗。

这是“天罚”思想的最早记载,《尚书·甘誓》表明启也是打着“恭行天之罚”的旗号来征讨有扈氏的。

以天的名义发号施令的夏王,其命令自然不能违抗,不恭命的行为被视为重罪予以严惩。《尚书·甘誓》:

左不攻于左,汝不恭命;右不攻于右,汝不恭命;御非其马之正,汝不恭命。用命,赏于祖;弗用命,戮于社,予则孥戮汝。

这是夏启讨伐有扈氏时发布的军令,大意是:作战的士兵必须各尽其责,否则,就是不执行王命。执行王命者,将在祖庙给予奖赏;不执行王命者,将其连同妻子儿女一起在祭祀土地神的社坛里处死。在这里,对士兵的赏罚是在供奉先祖和土地神的处所进行的,以表明赏罚的神圣性,这正是神权法思想的体现。

《孝经·五刑章》:

五刑之属三千,而罪莫大于不孝。

近人章太炎在《孝经本夏法说》中认为《孝经·五刑章》全部为夏法的内容,这种认识似有偏颇之嫌,但夏代出现不孝罪却是可信的。夏朝作为早期的奴隶制国家,是建立在血缘关系基础上的家族政权,提倡孝的观念不仅基于血缘亲情,同时还能起到加强亲族凝聚力、巩固统治秩序的作用。

史籍还记载夏代有昏、墨、贼罪。《左传·昭公十四年》:“晋邢侯与雍子争鄐田,久而无成,士景伯如楚,叔鱼摄理。韩宣子命断旧狱,罪在雍子。雍子纳其女于叔鱼,叔鱼蔽罪邢侯。邢侯怒,杀叔鱼与雍子于朝。”韩宣子向叔鱼的哥哥叔向询问这三个人的罪名。叔向回答说:“三人同罪,施生戮死可也。雍子自知其罪,而赂以买直,鲋也鬻狱;邢侯专杀,其罪一也。已恶而掠美为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼。《夏书》曰:‘昏、墨、贼,杀’,皋陶之刑也,请从之。”“乃施邢侯而尸雍子与叔鱼于市。”据此,虞舜时有昏、墨、贼三种罪名,犯这三种罪的人都应当被判处死刑,夏朝沿用。根据叔向的解释,昏罪即自己做了坏事却要掠取美名;墨罪即贪图好处,败坏官纪;贼罪即肆无忌惮地杀人。

夏代保留了较多氏族社会的遗痕,血缘亲情在维持社会秩序方面依然发挥着重要作用,后人的追述反映出夏代用刑总体上较为轻缓。《尚书·大禹谟》曰:“与其杀不辜,宁失不经”。意思是遇有疑案时,宁可放过不守法的人,也不能错杀无辜者。《尚书大传》言“夏后氏不杀不刑,死罪罚二千馔”,《尚书大传》还说:“禹之君民也,罚弗及强而天下治”。沈家本认为这些记载“是夏代刑轻,尚有唐虞之化”⁽⁷⁾。

二、商代的“重刑辟”

商代的法律主要包括礼和刑书,商王发布的军事命令、政治文告和国家重臣依据王的意志发布的训令,也是重要的法律形式,如商汤讨伐夏桀时发表的誓师词《汤誓》,《尚书·盘庚》记载的商王盘庚迁都时发布的政治文告,以及《尚书·伊训》记载的商初大臣伊尹发布的训令,都具有刑事法律规范的性质。

目前所见商朝的甲骨刻辞尚没有立法活动的记载,但从有关文献来看,商初统治者即已进行了立法活动。《左传·昭公六年》:“商有乱政,而作汤刑。”《汤刑》就是商初汤所制定的刑事法律。至于为何冠以“汤”字,有学者认为这并不是为了怀念和崇敬商汤,因为《汤刑》制定于商汤在世之时,以汤命名的真正缘由,应该是为了加强唯王至尊的专制政治体制。⁽⁸⁾太甲即位后,因不遵守商汤制定的刑法被伊尹流放于桐宫,后太甲悔过,伊尹便还政于他。《史记·殷本纪》:“帝太甲立三年,不明,暴虐,不遵汤法,乱德,于是伊尹放之于桐宫。三年,伊尹摄行政当国,以朝诸侯”,“帝太甲居桐宫三年,悔过自责,反善,于是伊尹乃迎帝太甲而授之政。帝太甲修德,诸侯咸归殷,百姓以宁。”《孟子·万章上》:“伊尹相汤以王于天下,汤崩,太丁未立,外丙二年,仲壬四年,太甲颠覆汤之典刑,伊尹放之于桐。三年,太甲悔过,自怨自艾,于桐处仁迁义,三年,以听伊尹之训己也,复归于亳。”“汤法”、“汤之典刑”就是《汤刑》。

《汤刑》适用于整个商朝,商汤的后继者们根据社会发展的需要不断加以充实、完善。《尚书·盘庚上》曰:“盘庚斅于民,由乃在位,以常旧服,正法度。”“正法度”即修订法律,当是指补充、修改《汤刑》。盘庚迁都遭到贵族的反对,因而这次修订可能增加了有关处罚大臣不遵守王命的规定。《史记·殷本纪》载,盘庚“行汤之政”后出现了“百姓由宁,殷道复兴”的局面。祖甲在位时期也对《汤刑》进行了修订,今本《竹书纪年》:“祖甲二十四年,重作《汤刑》。”但这次修订使刑法变得严苛,不仅没有缓和社会矛盾,反而加速了商的衰败,今本《竹书纪年》:“繁刑以携远,殷道复衰。”《汤刑》的内容已无从考定,《吕氏春秋·孝行览》引《商书》曰:“刑三百,罪莫重于不孝。”高诱注:“商汤所制法也。”⁽⁹⁾即商汤制定的《汤刑》有三百条之多,最重的罪是“不孝”。

《墨子·非乐上》和《尚书·伊训》记载商初曾制定惩治国家官吏犯罪行为的单行刑事法规——《官刑》。《尚书孔氏传》:“言汤制治官刑法,以儆戒百官”⁽¹⁰⁾。沈家本《历代刑法考·律令一》按:“此官府之刑,汤所制也。”⁽¹¹⁾《官刑》的制定表明中国古代很早就懂得运用法律来加强吏治。(www.daowen.com)

迷信鬼神、巫风浓厚是商代文化的基本特点,《礼记·表记》云:

殷人尊神,率民以事神,先鬼而后礼,先罚而后赏,尊而不亲。

神权法思想发展到商代也达到高峰。商代统治者首先将夏人观念中朴素的自然神“天”人格化为无所不能的至上神“帝”或“上帝”⁽¹²⁾。从甲骨文字来看,帝主宰着风云雷雨,能赐福降灾于人间,具有无穷威力,甲骨文中此类卜辞比比皆是,如:“自今庚子至于甲辰帝令雨。”⁽¹³⁾“邑帝弗若。”⁽¹⁴⁾“帝受我又。”⁽¹⁵⁾“叀五鼓,上帝若王又又。”⁽¹⁶⁾其次,商人在其始祖与帝之间建立起血缘上的关系,以便为垄断统治权提供理论依据。《诗经·商颂·玄鸟》曰:“天命玄鸟,降而生商。”《长发》篇也说:“有娀方将,帝立子生商。”这样帝便成为商族的祖宗神,商王则被赋予了“帝之元子”的身份。最后,商人将其先王与帝之间的界限模糊化,从而形成“帝祖合一”的观念。在商人看来,商王死后都能升天配帝,侍奉于帝之左右,在甲骨卜辞中常有某先王“宾于帝”的记载。⁽¹⁷⁾商人有时竟把先王也称为帝,如在占卜祭祀时,武丁称其父小乙为父乙帝:“贞父乙帝……”⁽¹⁸⁾廪辛、康丁称其父祖甲叫帝甲:“贞其先帝甲其弘。”⁽¹⁹⁾这反映了商人将祖先与帝相混同的倾向,正如张光直先生所说:“事实上,卜辞中上帝与先祖的分别并无严格清楚的界限,而我觉得殷人的‘帝’很可能是先祖的统称或是先祖观念的一个抽象。”⁽²⁰⁾“帝祖合一”的观念是“王权神授”论的进一步发展,如果说夏代是神权庇护下的王权,那么商代的王权则被彻底神化了。从文献的相关记载看,商代法律也是以维护神权与王权为己任,刑罚的锋芒主要指向逆神意、违王命的行为。

《尚书·仲虺之诰》:

夏王有罪,矫诬上天,以布命于下。帝用不臧,式商受命,用爽厥师。

可见,“矫诬上天”是一种重罪,这段话的大意是:夏桀假托天的旨意发布命令欺骗民众,因此帝让商人代受大命。为表明征讨及用刑的正当性,商代统治者以代帝行罚相标榜。《尚书·汤誓》记载了商汤讨伐夏桀的誓辞,其中有“有夏多罪,天命殛之”;“予惟闻汝众言,夏氏有罪。予畏上帝,不敢不正”;“尔尚辅予一人,致天之罚”的话,这表明商汤是以“帝罚”的名义实施征伐的。在鬼神气息弥漫的殷商,统治者经常隆重地举行祭祀帝及祖先的活动。不祀,即不能恭敬地祭祀神灵和先祖的行为被视为重罪。《史记·殷本纪》:“葛伯不祀,汤始伐之。”

神权是王权的后盾。商人敬鬼神的最终目的在于强化人间最高统治者——商王的权力,并巩固现实的统治秩序。《礼记·曲礼上》云:

卜筮者,先圣王之所以使民信时日,敬鬼神,畏法令也。

“敬鬼神,畏法令”正是神权法的实质所在。商人崇拜祖先,讲究宗法,因而法律以不孝为最重罪,《吕氏春秋·孝行览》引《商书》曰:“刑三百,罪莫大于不孝。”孝的内容是尊祖敬宗、孝顺父母,实际上,规定不孝罪旨在巩固商族内部的团结,维护宗法等级制度,加强商王的权威。以帝的代言人自居的商王,其发布的命令神圣不可违抗。《尚书·汤誓》:

尔尚辅予一人,致天之罚,予其大赉汝。尔无不信,朕不食言。尔不从誓言,予则孥戮汝,罔有攸赦。

这是商汤讨伐夏桀时所发布的军令,大意是:只要你们跟从我奉上天之命讨伐夏桀,我就大大地给予赏赐;但如果你们不遵守作战的誓言,我就将你们及妻子儿女一起处死,决不宽恕。作战的誓言是商王意志的体现,因此,不从誓言罪实质上就是不从王命罪。

文献记载商代有不吉不迪、颠越不恭、暂遇奸宄罪,这些都是盘庚迁都前所宣布的罪名。《尚书·盘庚中》:

乃有不吉不迪,颠越不恭,暂遇奸宄,我乃劓殄灭之,无遗育,无俾易种于兹新邑。

吉,善;迪,道。不吉不迪指不做善事,不走正道。颠,狂;越,逾,指不法行为;不恭即不敬,不从王命。颠越不恭指狂妄放肆,违法乱纪,不服从王命。暂,读作渐,欺诈;遇,读作隅,奸邪;奸宄,做坏事,在外为奸,在内为宄。暂遇奸宄指奸邪欺诈、胡作非为。劓殄意即一人犯法,株连家人,后世发展为“族诛”。“育”指幼童,“易种”指繁衍后代,“新邑”指新迁之都。这段话是说,凡犯不吉不迪、颠越不恭、暂遇奸宄罪者,不仅本人处死,而且其家人也要被统统杀掉,不让其后代在新迁的都邑中繁衍。为表明其处罚的正当性,盘庚也打着“帝罚”和“先王降罚”的旗号,《尚书·盘庚中》:

自上其罚汝,汝罔能迪……失于政,陈于兹,高后丕乃崇降罪疾……先后丕降与汝罪疾。

上指上帝,前一段话的大意是:谁要不服从迁都的命令,谁就不能逃脱上帝的惩罚。“高后”、“先后”均指先王,后一段话的意思是:如再不迁都,先王就要降重灾给予惩罚。

史载商代规定了贵族、官吏的犯罪——三风十愆罪。《墨子·非乐上》:

先王之书汤之《官刑》有之,曰:“其恒舞于宫,是谓巫风。其刑,君子出丝二卫,小人否,似二伯黄径。”

“卫”通“纬”,《说文解字》:“纬,织横丝也。”《广雅·释诂》:“纬,束也。”意思是说卿士、邦君犯有巫风罪,罚二束丝。《尚书·伊训》的记载较为详细:“(商汤)制官刑儆于有位,曰:敢有恒舞于宫,酣歌于室,时谓巫风;敢有殉于货色,恒于游畋,时为淫风;敢有侮圣言、逆忠直、耆远德、比顽童,时谓乱风。惟兹三风十愆,卿士有一于身,家必丧,邦君有一于身,国必亡。”据此,“三风”即巫风、淫风、乱风,“十愆”指三风包含的各种行为。所谓巫风,指恒舞于宫、酣歌于室,荒废政事的行为;所谓淫风,指贪恋财货美色,整日游戏打猎,不问政事的行为;所谓乱风,指狎侮违背圣人之言,拒逆不纳忠直之规劝,疏远年长德高之人,亲近顽愚或无知幼童等行为。商朝统治者认为“三风十愆”会导致亡家亡国,因而将其规定于官刑之中,下至卿士,上至邦国之君,人人都须引以为戒,不可违犯,否则给予处罚。上级如有三风十愆行为,下级要加以规劝、匡正,《尚书·伊训》:“惟兹三风十愆,卿士有一于身,家必丧,邦君有一于身,国必亡。臣下不匡,其刑墨,具训于蒙士。”匡,正;墨,墨刑;具,详细;蒙士,下士。《尚书正义》孔颖达疏:“‘蒙’谓蒙稚,卑小之称,故‘蒙士例谓下士’也。”⁽²¹⁾下级若不加以劝谏,就是犯了“臣下不匡”罪,要受到墨刑的处罚。

此外,据说商代有弃灰罪。《韩非子·内储说上》:

殷之法,刑弃灰于街者。子贡以为重,问之仲尼。仲尼曰:“知治之道也。夫弃灰于街必掩人,掩人,人必怒,怒则斗,斗必三族相残也,此残三族之道,虽刑之可也。且夫重罚者,人之所恶也,而无弃灰,人之所易也,使人行之所易,而无离所恶,此治之道。一曰:殷之法,弃灰于公道者,断其手。”子贡曰:“弃灰之罪轻,断手之罚重,古人何太毅也?”曰:“无弃灰,所易也;断手,所恶也。行所易,不关所恶,古人以为易,故行之。”

此罪体现了商朝法律的残酷性。

从出土的甲骨卜辞和历史文献的记载看,商代统治者实施刑罚前先要进行占卜,以表明他们是按神意行刑。这种“神判”的司法形式为商代统治者行使刑罚权披上了一层神圣的外衣,却很容易导致重刑滥罚,因为无论施以何种刑罚都是神意的体现。实际上,商王正是借助神意来推行刑罚威吓主义和重刑主义,以巩固其统治的。甲骨卜辞表明,商代已初步确立了五刑制度(墨、劓、刖、宫、大辟)⁽²²⁾,其死刑不仅种类繁多,而且行刑手段极其野蛮和残酷。如商代经常斩杀人作为供奉神灵的牺牲,往往一次斩杀上百人,且处死的方式也非常残忍。史籍中还记载商有炮烙⁽²³⁾、醢、脯⁽²⁴⁾等酷刑。

重刑观念也体现在对待本族人的态度上,史载商代“刑始于亲,远者寒心,殷商以亡”⁽²⁵⁾,可以说“重刑辟”⁽²⁶⁾是商代法律文化的一个特色,也是导致商灭亡的重要原因。正如沈家本所评论的:“殷世刑制,大抵五刑皆备……淫刑以逞,而国亦随之亡矣。然则重刑何为哉?荀卿谓治则刑重,乱则刑轻,非笃论也。”⁽²⁷⁾