第二节　传统法律视野中的“罪”与“刑”

有史以来,“罪”和“犯罪”都是令人憎恶的字眼,无论是在道德领域、宗教领域或是法律领域,“罪”都不能说是一个讨人喜欢、令人舒畅的范畴。但是,数千年以来,犯罪的阴魂如附骨之蛆,一直与人类的生活纠缠在一起。这种现象也从一个侧面说明,关于“罪”的观念和“犯罪”的相关问题,绝非仅是道德、法律或宗教任何一个单一领域中的问题。从某种意义上看,“罪”和“犯罪”是人类社会自身的一个最根本的问题。从一开始,人类社会就不得不面对它,而且可以肯定地说,在相当遥远的将来,在物质文明和精神文明都十分发达的未来社会,人类仍然需要用相当的精力去处理这一问题,因为这一问题在实际上连接着我们人类社会生活的所有方面:政治的、经济的、阶级的、道德的、宗教的、民族的等等。罪的问题有如一根极为敏感的中枢神经,稍一触动,人类社会整个肌体的每一个部分都会有感应。

一、“罪”的最深层实质

正因为“罪”的问题具有如此强的复杂性,所以我们在探索这一问题时,才常常会如坠雾中。不过,如果我们抛开那些具体的、纷繁的犯罪现象,超越不同时代、不同领域中关于“罪”的具体界定,我们还是可以找出一些关于“罪”的共性的东西来。比如说,我们在考察了道德领域、宗教领域以及法律环境下的“罪”的不同以后,便可以发现,无论以道德标准、宗教标准看,还是以法律的标准看,“罪”的最深层的实质,就是对责任的背叛。

如前文所述,我们粗略地考察了人类在自己的童年时期——进入蒙昧时代以后,所产生的与“罪恶感”相关的若干因素,包括触犯部落的习惯或规则、侵犯图腾或违反共同的禁忌,以及因侵犯他人而产生的“罪疚”等等。通过这些考察,我们发现,在原始时期,人们的“罪恶”感是基于一种天然的善意而产生的。在一开始,这种“罪恶感”或‘罪疚感”仅限于个人的感觉,后来才发展成一种公共意识。但此时的”罪”或关于“罪”的种种观念,还是模糊的、朦胧的,尚不具备明确的“确定性”。在本文中我们也粗略考察了一些最有影响的宗教中关于“罪”的种种观点,我们由此得知,在诸如基督教这样具有世界性影响的宗教教义中,“罪”的概念更为明确,内涵也更为清晰。但是,由于宗教先天带有强烈的神明色彩,而且具有比较强烈和明显的排他性,所以与世俗法律中的观念相比,宗教领域中“罪”的观念因为缺少适用的“普遍性”而显得有些狭隘。

应该说,在人类历史上,“罪”的观念获得突破性的进展,是在国家和法律出现以后。著名刑法学家周密先生认为:“随着社会分裂为阶级和国家的出现,犯罪和刑罚就应运而生。其之所以如此,盖因出现了财产和私有制,偷盗和抢劫等犯罪现象就产生了;有了这些犯罪,则势必又要有与之作斗争的工具——刑罚。由此可见,犯罪和刑罚的产生,是社会存在决定人们社会意识的客观反映,也是人类社会历史发展的必然结果。”⁽⁶⁸⁾

如前所述,人类早期所形成的那些道德的观念、那些被称为“人类最古老的无形法律”(弗洛伊德语)的非强制性或半强制性的规则,有多半经过社会的演化最终逐渐演变成为了文明社会中的法律。就好比一些原始的、简单的音符经过时间的不断敲击,最后终于汇合成了一曲完整、清晰而明亮的旋律。当然,这种文化现象的变迁,并非能够很容易地用语言清楚地描述或清晰地用图像再现出来。特别是对于原始习惯、禁忌向国家法律的转化,似乎更是易于意会,而难于言传。所以,亨利·梅因只好用“气氛”一词来形容。

无论如何,虽然我们对于原始习惯、禁忌转化为文明社会的法律的过程描述,在目前还不是十分清楚明朗,但我们至少可以肯定:第一,这种转化,发生在国家这一文明社会的重要标志诞生的同时,至少可以说发生在国家产生或形成以后。因为法律之所以成为法律,是由于具有国家赋予它特有的强制性。国家区别于部落或部落联盟的重要之处,就在于国家具有更强的、无可争辩的强制倾向。当一部分人建立了国家,并开始以国家的名义施行统治时,就已经完全失去了部落、氏族组织那样的温和、公正和民主。这时候,原来存在于氏族组织中的凭公意作出决策、平等合理地解决问题的施政方式,被干脆而直接的强权所取代,法律这种以国家的名义强加于全体民众的社会规范由此脱颖而出,走上人类历史的舞台。第二,对于那些在国家形成以后仍在起着规范作用的习惯、禁忌或规则而言,由原始的习惯到国家的法律的转化,仅存在于观念之中。也就是说,就这些规则的具体内容来看,并没有什么变化,或者说少有什么变化,只是这些规则的性质发生了变化,比如说这些规则的属性变了,原来是属于氏族组织的,由全体成员自觉地去遵守和执行、维护的,也是大家共同的利益,最少也是经过大家同意的局部利益。但在国家形成以后,这些规则变成了国家的规则,不可能再由全体国民自觉自愿地去执行,也不一定能反映大家的共同利益和共同的意愿,因为这时候,整个国家内部已经形成了利益对立的不同集团,控制国家政权的利益集团,只能靠国家的强制力量去推行自己的政策,用暴力、武断的办法去压服民众,遵循所谓“国家的”秩序。因此,原来存在于部落内部的许多习惯、传统,很可能被“收编”,继续被沿用下去,但性质已经与原来完全不同了。第三,原始的习惯、禁忌向国家法律的转化过程,并不是所有的习惯、禁忌的“集体性”的转移。只有那些符合“国家”这种新秩序需要的习惯、传统或禁忌,才有可能被“继承”下来,继续发挥着作用。当然,随着社会的发展,这种被继承下来的文化成果,其功能也在不断地萎缩。许多在文明社会初期发生着普遍的影响的传统,经过时间的消磨,逐渐从国家政治生活的活跃领域中消隐,藏身于社会的道德、风俗的领域,以另一种方式,无声地影响着人们的生活。

二、“罪”的观念与“罪”的标准

当那些在被动中自然地产生的、似乎是随意挥洒间的产物的原始习惯、禁忌,最终被更严谨、经过缜密思维而产生的法律规范所取代以后,“罪”的内涵及其界定就变得比较清楚明朗了。在国家和法律形成以后,“犯罪”就有了比道德的、宗教的解释更为明确的解读:违背了国家的法律,被成文的或不成文法的法律所规定、由专门的机构或人员确认为“有罪”的行为。自从有了这种“法律上的确定性”以后,人们理解“犯罪”及相关问题就相对比较轻松和容易了。当然,要仔细说明“罪”的来源及其哲学依据,仍需从道德的、宗教的和法律的不同角度去挖掘和分析。

在我们讨论“罪”的问题时,我们常常会因人类历史上“罪”的多样性和差异性而感叹。无论我们从道德领域、宗教领域,或是从法律角度去考察“罪”的历史,我们都会发现,关于“罪”的观念,关于“罪”的标准,似乎永远处在变动之中。即使在同一民族、同一类型的政权之间,对于“罪”的认定标准都有可能大不相同。但如果我们超越这些具体的差异,抛开此罪与彼罪之间的不同,从更原始、更抽象的层次寻觅,就能够追寻到它们的共同的哲学基础,这就是“罪”的相对性。同时,我们也能发现“罪”的本质在于:任何犯罪都是对“责任”的背叛,都是“不该”的行为。

首先,无论道德的、宗教意义的还是世俗法律规定的“罪”,都是与“非罪”相对应的。所谓“非罪”的,意味着是合理的、正确的、可以去做、甚至应该去做的。与此相对应,“罪”则意味着不合理的、不应该做的。至于“合理”与否,“应该”与否,则取决于不同领域、不同价值体系自己的标准。

其次,确认合理与否、应该与否的前提,是基于某种义务而应该承担的责任。可以说,义务和责任是“罪”产生的前提:没有责任,就不应该有“罪”,哪怕这种“责任”或“义务”在另一个场合看来是不合理、非正义的:比如说,在道德的领域里,一个人产生有罪感、罪恶感,往往是因为自己违背了道德的责任、道德的承诺。从法律领域观察,“罪”与“责任”这种紧密的相关性,更是毋庸置疑的,没有义务,没有责任,就不应该存在犯罪。这一点,对于基督教中的“罪”的理论来说,表面看起来似乎不适用,因为在基督教教义中,人的“罪性”是天生的,与人的义务、责任似乎没有什么关系。但首先,即使按照基督教的说法,人的先天的“罪性”,也是来源于人类始祖的犯罪,这是一种对“神”的悖逆,人类后裔所承受的,只不过是一种惩罚;其次,有罪性的人,无论是犯有世俗的或宗教的罪行,都是对于自己责任的背叛。

再次,“罪”的另一共同特性,是“应受惩罚性”。也就是说,任何“罪”,都意味着要受到一定的惩罚。当然,惩罚的方式,在道德、宗教、法律各个领域里是不同的。特别是在道德领域,“惩罚性”似乎让人难以理解。一般说来,违反道德的行为所带来的惩罚,当然远不如宗教、法律的惩罚那么直观和明显。但是,只要细心地观察,我们就可以发现,在实际生活中,对于违反道德的行为,也早就存在着许多的惩罚机制。一方面,由于道德与法律、宗教往往有很大的相容性,许多道德上所否定、唾弃的,也是宗教或法律所禁止、处罚的。所以道德上的“罪”的应受惩罚性,常常通过宗教或法律的手段体现出来了。另一方面,即使在纯道德领域,惩罚“罪过”的方式也是多种多样的,如社会舆论的抨击、自我良心的谴责、家人、亲朋的责备等等,也都是惩罚的方式,只不过不像宗教和法律里的刑罚那样明显和酷烈罢了。

随着人类社会的不断演进,在进入所谓的“阶级社会”、国家政权形成以后,一部分控制社会权力的人们,即我们通常所谓的“统治阶级”或“统治阶层”,需要用更明确的方式,维持一种既定的社会秩序,法律和刑罚自然成为最合适的选择。这样,渊源于原始道德、宗教观念的“罪”的概念,就顺理成章地被移植到法律语境中,成为统治阶层治理社会、惩罚“不听话”者的常用术语了。千百年来,“有罪”一直是适用刑罚的基本前提。只不过在不同时代、不同国度,“有罪”、“无罪”的标准千奇百样罢了。

在世界各国、各民族的语言文字中,“罪”是一个使用频率非常高的法律用语,所以对于大多数人而言,“罪”是一个极为熟悉的概念。但是,到底什么是“罪”?“罪”是从哪里来的?为什么要给人定罪?为什么一些人有权给另一些人定罪?而一个人被认定“有罪”后,为什么一定要受到某种惩罚?细究起来,每一个问题都有着很深的哲学意味。

三、中国人的“罪”观念

(一)“罪”——从道德、伦理评价到法律上的专门用语

如果我们不是一开始就从刑法和犯罪的角度考虑,而是从更广泛的范围去思考的话,我们一定会发现,“罪”首先是一个道德的、伦理的评价,经过若干层级的演化、演绎后,才变成一个法律上的专门用语。在我们日常生活中,“有罪”、“罪恶”、“罪过”、“罪孽”、“罪有应得”、“罪魁祸首”等用语,尽管在某些场合也许会带有宗教上的含义,但基本上首先都是指道德意义上的不当行为,如过失、过错或内心的愧疚。比如说,在日常生活中,有时某人做了一件不应该做的事情,或是行止有亏,就常常会说“罪过!罪过!”在东隅逸士所编评书《飞龙全传》中,有一段话描写赵匡胤与结拜兄弟张光远、罗彦威等人戏骑泥马、看谁将来能做皇帝的情节。罗彦威在三人中年龄最小,但抓阄在先,所以他先向赵、张二人“告罪”说:“二位兄长,小弟占先有罪了!”⁽⁶⁹⁾在这里,“有罪”即是一个标准的道德评价。而只有在一定的语言环境中,“罪”才是意指法律上的“犯罪”、“定罪”或“罪行”。在前述评书中,赵匡胤等戏骑泥马事发,当时的皇帝龙颜大怒,在朝中问众公卿:“赵匡胤戏骑泥马,惑乱人心,卿等公议,该当何罪?”⁽⁷⁰⁾这里的“罪”,则明显是法律意义上的“罪”了。可见,作为道德评价的“罪”,方是“罪”这一概念的原本含义。而且,这种本来意义上的“罪”,诸如“得罪了”、“得罪人”这样的词语,仍然存在于现代社会日常生活之中。也许,只有追溯“罪”的原本含义,方能厘清法律意义上的“罪”的内涵。

(二)“罪过”行为可能的三个来源

在中国早期的文献古籍中,也不乏“兽居群处”、“聚生群处”和“群居聚处”等关于人类幼年时期生活状况的记载。在远古某个时候,人类的祖先告别禽兽生活,开始用灵巧的双手和人类的大脑去生存,从此开始进入摩尔根所谓的“蒙昧时代”。由混沌的禽兽时代进化到“蒙昧时代”,确实是一个历史性的伟大进步。但这并非意味着在这一阶段,人类的智能就一下子得到完全解放。实际上,在人类的幼年时期,进化的步伐一度是极为缓慢的。在蒙昧时期,先民们的心智虽然有所解放,但仍未脱离原始的简单和质朴。由于当时尚处在氏族社会时期,个体成员生活在氏族团体之中,他们或她们的亲属关系并不只存在于两人之间,而是存在于“一个人与其团体间”。作为尚未脱离淳朴之气的氏族个体,常常会因为自己的不恰当行为而自身感受到有“罪过”,或是被认为有“罪过”。一般而言。这种“罪过”行为可能来源于三个方面:

1.对氏族组织某些共同行为规则或习惯的违反

长期以来的历史学、社会学以及文化人类学的研究均已充分证明,在尚处在蒙昧时期的氏族社会中,存在着许多维持内部秩序、维护团体共同利益的共同的行为规则或习惯。这些规则或习惯并非某一权威人物或是某一权威机构的有意识的创造,而是氏族团体在日常生活和劳作中自然积累而成的。这些规则或习惯,也是靠氏族成员自觉地遵循。因为在当时严酷的生活和生存条件下,每个成员的利益甚至生命都和团体紧密相连。一个人如果脱离了团体,独立生存的机会是非常渺茫的。因此,当时的社会成员都形成了相同的心理机制,自觉、自发而且主动地去遵循和维护团体规则和习惯。这些规则和习惯主要有:公正地选举及罢免氏族首领;公平合理地分配获得物;在本族内互不通婚;氏族成员间相互援助、保卫和代偿损害;参与共同的祭祀活动等等。⁽⁷¹⁾如果有人有意或无意中违背了这些世代相传的习惯或规则,不仅氏族组织、全体成员会从维护整体利益出发给予当事人相应的惩罚,即使当事者本人,也会因为给团体带来了损害或危险而感到内疚和“罪过”。

2.侵犯了部落的图腾或触犯了共同的禁忌

图腾(totem)和禁忌(taboo)是人类早期史研究中两个极为重要的范畴,许多社会学、文化人类学的学者对这两个问题的研究始终充满浓厚的兴趣。事实上,人类幼年时期的许多东西,包括对图腾的崇拜及千奇百怪的各种禁忌,看起来似乎幼稚,或是不可思议,但在无形中对人类社会的发展产生了巨大的影响。所以摩尔根说:“人类的各种制度,都起源于蒙昧社会,发展于野蛮社会,而成熟于文明社会。”⁽⁷²⁾精神分析学派的鼻祖弗洛伊德博士也说:“我们若想了解初民在每一个阶段上的发展,就必须探寻他在各方面所留下来的遗迹。比方说:种种出土的碑石器具,对于初民艺术、宗教、人生观的认识,其中某些是我们能直接获得的,有些则来自种种传奇、神话、仙幻故事等,以及仍残存在现代人举止风俗习惯里的古人思想。”⁽⁷³⁾人类历史的发展是渐进的,或者说是“螺旋式”地上升的,文明社会的种种物质方面和精神方面的构造,都是经过人类初生以来的点滴积累潜移默化而成。如果顺着历史发展的链条回溯的话,现代社会的政治体制、法律制度都可以寻找到自身发展的历史源头。而蒙昧时代以后在各原始部落中都曾经盛行的图腾崇拜和各种禁忌,即与后世的政治、法律有着千丝万缕的联系。

图腾一词,系英文totem的音译。据专家考证,totem源出印第安语,意为“他的亲族”。经过时间的洗礼,totem逐渐被演绎成一个专用名词,各部族作为种族或部落血统的标志并当做祖先来崇拜的动物或植物,都被叫做“totem”⁽⁷⁴⁾。

在人类的蒙昧时代,由于知识、智力的限制,人们对自然常常怀有一种极强的敬畏和恐惧。在对某一自然现象无法理解或无法控制时,恐惧、敬畏就很可能转变成膜拜,并寻求被崇拜者的保护,“图腾”的观念就形成了。图腾崇拜的现象,在绝大多数早期部落中广泛存在着,而且各自有不同的外观和不同的规则。弗洛伊德博士认为,在某些情况下,甚至“图腾观的系统取代了一切宗教和社会制度”⁽⁷⁵⁾。然则图腾是什么?弗洛伊德博士说:“它多半是一种动物,也许是可食或无害的,也可能是危险且恐怖;较少见的图腾,可以是一种植物,或一种自然力量(雨、水),它与整个宗族有着某种奇特的关系。大抵说来,图腾是宗族的祖先,同时也是其守护者;它发布神谕,虽然令人敬畏,但图腾能识得且眷怜它的子民。”而且,“同一图腾的人有着不得杀害(或毁坏)其图腾的神圣义务,不可以吃它的肉或用任何方法来取乐。任何对于这些禁令的违背者,都会自取祸应。”⁽⁷⁶⁾在实际上,图腾的意义常常并非局限于其表面上的、作为部族血缘标识或祖先崇拜的象征的作用。从某种意义上说,图腾崇拜是一种超力量的纽带,一方面沟通部落与神、与不可知世界的联系,藉此可以得到上天、祖先或是所崇拜物的眷顾,得到神明的庇护;另一方面则通过图腾崇拜把部内部的成员紧密地联结在一起,使部落成为每个成员相互扶持、生死与共的生命共同体,个人对于他人、对于部落、种族所负的责任和应承担的义务,通过共同拥有的图腾,也变得比较清楚了。所以,在很多的情况下,图腾崇拜成为早期部落社会生活中相当重要的内容,藉有图腾崇拜而产生的各种规则、禁制,也就成为部落行为规则、习惯中的一个重要组成部分。从这些规则、禁制中,我们可以看到文明社会某些法律规则的精神意蕴。

比如说,在关于图腾及图腾崇拜的众多研究中,有一项经常被提到的禁制,即同图腾的各成员相互间不可以有性关系,也就是弗洛伊德博士所谓的“乱伦的恐惧”。弗洛伊德曾肯定地说:

几乎无论在哪里,只要有图腾的地方,便有这样一条规定存在:同图腾的各成员相互间不可以有性关系,亦即,他们不可以通婚。这就是与图腾息息相关的族外通婚现象。⁽⁷⁷⁾

根据弗氏的研究,许多部落对于违反这一禁制的处罚令人惊异的严厉,主要表现在:(1)在某些情形下,破坏了其他种图腾禁制的后果是当事者自取祸害,但违反了不得乱伦的禁制所招来的往往不仅是自取祸害,而是全族都热切地参与报复和惩罚,有如在处置一件对公众的危险、威胁,或加诸众人的“罪恶”。为了增强这一观点的说服力,弗洛伊德在此还引用了另一学者弗雷泽(Frazer)搜集的一则实证资料:

在澳洲与一个受禁制的族人通奸,其处罚通常是死亡。不管那个女人是从小就已同族或只是打仗时的掳获者;那个于宗教关系上不应以她为妻的男子马上会被其族人追获捕杀,对女子来说也是这样。不过有时,如果他们能从追捕者手中逃避过一段时间,则也许会获得宽谅。在新南威尔士的达达奇(Ta-Ta-thi)族,常有这种事发生:男的被杀死,女的只被鞭打或矛刺,或两者齐采,直至她几濒死亡;不果决地处死她是因为她可能系被强迫的。就是偶尔的调情也适用这种禁制。任何形式的对禁制的破坏,都被认为极度可恶而处以极刑。⁽⁷⁸⁾

(2)即使是露水姻缘,也并未生下孩子的,同样要受罚。

(3)这种“乱伦”的禁制,不仅仅适用于男子与母亲、姊妹等近亲之间,而是适用于一个男子与所有同族的女子之间。⁽⁷⁹⁾从这里我们可以看出,“同姓不婚”应该是人类社会的最古老的法律之一;而且,古老的图腾崇拜及相应的各种禁制与文明社会的习俗、法律的关系,在这里也表现得比较清楚了。至于“禁忌”一词,英文作taboo,中文常直接翻译成“塔布”或“塔怖”,是一个与“图腾”一样知名、为许多人关注或感兴趣的词汇。从“taboo”一词的发音和结构看,也应该同“totem”一样,属英文中的外来语。弗洛伊德博士认为“taboo”是“玻里尼西亚的一个字眼”。在英文字典中,“taboo”作为名词,有三种含义:

其一,a strong social custom forbidding an act or the naming of certain things,意指针对某一行为或某些事物名称的禁忌的社会习俗;

其二,(one of the)religious,social,or magical rules forbidding the naming,use,or touching of a person or object considered too holy or evil,意指宗教、社会或神秘规则中针对使用、接触、称呼非常神圣或非常邪恶的人及事物的禁忌、忌讳、避忌;

其三,something which religious or social cusyom regards as forbidden,意指那些依宗教或社会习俗被认为是禁忌之物。⁽⁸⁰⁾

人类学家诺斯尔特·W·汤玛士(Northeote W.Thomes)解释说:

严格说来,禁忌仅仅包括:

(A)属于人或物的神圣不可侵犯的(或不洁的)性质;

(B)由这种性质引起的禁制作用;

(C)经由禁制作用的破坏而产生的神圣性(或不洁性)。⁽⁸¹⁾

从这些解释看,我们至少应该这样来理解“塔布”:第一,“塔布”是一种“禁忌”,是一种规则,无论是对于某种事物的称呼的忌讳,还是对于触摸或使用某些物体的禁忌,都是有具体要求、指引人们应该怎么做或不应该怎么做的言行规则。第二,“塔布”所代表的禁忌、禁制与后来宗教或道德意义上的禁制稍有不同,一方面,它并非像宗教教规那样建立在神圣庄严的宗教仪式上,以某种方式向信徒们公开宣示,另一方面,它也不像道德规范那样能明确地说明理由。先民们接受禁忌的禁制,常常是被动的和盲目的,他们从来不去考虑其中的原因,更绝少去提出什么疑问。一般来说,人们相信禁忌的来源是归因于附着在人或鬼身上的一种特殊的神秘力量,这种神秘力量能够利用其他物质作为媒介发生作用:关于这一点,可以从中国古代社会长期存在的“泛灵论”中得到某些参考。至于“为什么”之类的问题,要到很久很久以后才会出现。第三,“塔布”或许是基于某种早期的宗教理由或社会习俗而产生或存在,但无论如何,它都带有某种神秘色彩。正如弗洛伊德所说:它一面是“崇高的”、“神圣的”,另一方面又是“神秘的”、“危险的”、“禁止的”和“不洁的”⁽⁸²⁾。所以,无论现代人从哪个角度、花多大力气去解释为什么会产生这种“禁忌”,为什么这条“禁忌”会是这样而不是那样之类的问题时,答案只能是含糊不清或似是而非的。根据历史学、社会学和文化人类学的研究,世界各民族在各自的幼年时期,都存在着自己的“禁忌”,而且像各自的民族特色一样,表现各不相同。有的学者根据对一些原始土著部落的长期研究,把相关的禁忌分为对动物的禁忌、对人类的禁忌以及对其他东西的禁忌三类。关于对动物的禁忌,基本上是禁止捕杀和食用某些受禁制的动物,在这一点上,与图腾崇拜有密切的关联。第二类针对人类的禁忌,则要复杂得多。在一些部落,触摸领袖、僧侣等大人物是一项重要禁忌。而在另一些部落,男人对其丈母娘的种种禁忌则更显得普遍,并曾经引起研究者的极大兴趣。比如说,在班克斯群岛居住的美拉尼西亚人中,男人与其丈母娘互相不可接近。若两人在小径相遇,女的会站到路边背对着自己的女婿直至他离开,若是方便的话,男人也许会掉头走另一条路。在另一部族里,男人甚至在其丈母娘的足迹未被潮水冲去之前,不敢走同一海滩;在与自己的岳母交谈时,两人都要站远远的,而且不可以提及对方的名字。类似的情形,在所罗门群岛、在东非及尼罗河流域的班图族土著中都存在这种奇异的男人与其丈母娘间的禁忌。住在尼罗河流域的一支名叫巴索加(Basoga)的班图族部落中,男人只有在丈母娘在另一房间、彼此看不见时,才与她对话。在有些部族,类似的两性之间的禁制,除女婿与岳母外,还扩大到男子与妻舅之妻之类的姻亲关系之中。至于第三类针对其他事物的禁忌,则很不固定,多半会是树木、房屋或是某种充满怪异、让人感到恐怖的东西。一靠近、触摸此类禁制物或是经过禁制的地段,都有可能成为一项重要的禁忌。⁽⁸³⁾

研究者们认为,违反图腾崇拜的种种规则或是破坏部落代代相传的禁忌的行为,其后果当然是带来某种惩罚。在早期,破坏禁忌或侵犯图腾所遭受的惩罚,是由一种精神上的或者说是自发的力量来控制,也就是说,是由被侵犯的图腾和被破坏的禁忌本身来执行报复。在最初,这种侵犯与报复的对应关系只存在于行为人与禁忌或图腾之间,并不涉及他人。由于触犯者长期受到图腾崇拜或某种禁忌说法的影响,使他在并没有任何外在的惩罚威胁的情况下,产生一种强烈的内心确信,一种道德上的信念,即深信任何对图腾的不敬、任何对禁制的破坏都会导致自取祸殃。比如说,一个人不慎食用了被禁忌的食物后,很可能便由此陷入一种极端的精神恐惧或忧郁而不可自拔,在预期的死亡阴影中终日不得安宁,最终因恐惧而死。随着社会的发展,公共利益意识的增强,对图腾的侵犯、对禁忌的违反行为不再被认为仅仅属于个人之“过恶”,而且也不再是当事人“自作自受”,公共利益的代表者们开始加入到惩罚者的行列,开始主动地形成若干规则,对侵犯者、违禁者加以处罚。因此,正如弗洛伊德所说:“随着文化形态的改变,禁忌形成一种有它自己基础的力量,同时,也慢慢地远离了魔鬼迷信而独立。它逐渐发展成为一种习惯、传统而最后则变成了法律。”⁽⁸⁴⁾

3.侵害了他人的利益或是尊严

在人类历史发展的进程中,“私”的观念的产生和发展有着特殊的意义。从某种意义上说,只要有个体的存在,就应该相应有“私”的观念。即使在动物的世界里,对于食物、捕获物的争夺,也显示出“私”的差别。按照现代社会对于上古时期的已知的了解,在人类进化的初期,存在着一个“天下为公”的时代。在那个时期,“人不独亲其亲,不独子其子”⁽⁸⁵⁾,无所谓等级,也无所谓差别。生活在这一时期的人们,由于尚未脱离原始的淳朴和稚气,对于外界和内心的许多问题的理解是朦胧和混沌的,“私”的观念也许不是很清晰。但随着社会的发展,人们的心智在不断开化,个人对于物质的占有欲开始明显增强,这就导致了“你的”、“我的”、“他的”、“大家的”以及“别人的”等差别观念的明朗化。某一物品在明确其归属以前,可以是“大家的”,当然也有可能是“我的”。但在明确其归属、确定是“他的”或“别人的”以后,就不可能再是我的了,如果未经对方的同意去变更这种状况,就会发生一些问题,通常是两造双方的争斗。在一方并无意掠夺他人物品或侵犯他人尊严而事实上却产生了这种结果时,尚未脱离淳朴之气的先民们就会产生强烈的“负罪感”。应该说,这种最原始、也最纯朴的“负疚”心理,一直长存于人类社会的道德体系之中,成为各民族道德价值中的一个重要范畴。同时,这种原始而淳朴的心理反应,也成为文明社会中法律意义上的“罪”的一个重要精神来源。亨利·梅因在探讨侵权和犯罪的历史渊源时,就曾把人类早期的“犯罪”分为两类:他把对国家、对社会所犯的罪行称为“犯罪”,而把对个人所犯之罪行称为“不法行为”和“侵权行为”⁽⁸⁶⁾。很显然,梅因的第二类犯罪即针对个人的“不法行为”或“侵权行为”,其罪因和罪过与早期社会珍重原始而淳朴的“负罪”心理有很大的关联。

无论是因违反了部落传统规则、习惯而产生的“罪孽”,还是因为侵犯他人而产生的“罪过”,或是基于侵犯图腾或是违反禁忌而产生的“恐惧”和“罪恶感”,所涉及的绝非仅是当事者个人,所反映的也绝非是一时一地的非普遍意义的社会现象。这些现象的产生,至少反映了人类在其幼年时期就已经具有的一些优秀的品德和美好的情感:包括对善的追求、对他人利益的尊重和对于自己“不恰当行为”的愧疚。这些人类自身的原始的情感,对当时的社会规则、风俗习惯起着重要的支配作用。而且,在以后的社会演化和进步的过程中,这些早期的、最基本的人类情感也是促使人类社会不断向善、不断文明的重要精神力量。而直接建立在这些精神情感基础之上的原始部落时期的各种习惯、规则、禁忌,更成为文明社会法律制度的前身。正如弗洛伊德博士所说:“因为他们本身‘曾经’是一种力量(即魔鬼的力量),所以,经过一种心灵的保存作用后,在本质上仍然保留有此种力量。日积月累地,它们就变成了我们的道德箴言和法律的基础了。”⁽⁸⁷⁾可见,有关法律的各种观念,包括犯罪与刑罚,与道德及人类情感之间的错综复杂的关系,在人类的孩童时期即已经播下了种子。

【注释】

(1)参见中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成释文》,第五卷,9743器,474~475页,香港中文大学中国文化研究所,2001。

(2)参见高明:《古文字类编》,59页,北京,中华书局,1980。

(3)张政烺:《中山国胤嗣壶释文》,载《古文字研究》,第一辑,236页,北京,中华书局,1979;张世超、孙凌安、金国泰、马如森:《金文形义通解》下,3429~3430页,京都,中文出版社,1996。

(4)中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成释文》,第三卷,4343器,483页,香港中文大学中国文化研究所,2001。

(5)中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成释文》,第三卷,4469器,531页,香港中文大学中国文化研究所,2001。

(6)中国社会科学院考古研究所编:《殷周金文集成释文》,第二卷,2840器,423、425页,香港中文大学中国文化研究所,2001。

(7)张世超、孙凌安、金国泰、马如森:《金文形义通解》下,3429页,京都,中文出版社,1996。

(8)参见张晋藩总主编,蒲坚主编:《中国法制通史》,第一卷(夏、商、周),第一章第五节(李力撰写) 70~72页,北京,法律出版社,1998。

(9)高明:《中国古文字学通论》,448页,北京,文物出版社,1987。

(10)杨伯峻:《春秋左传注》(三),1000页,北京,中华书局,1981。

(11)《国语·鲁语》、《汉书·刑法志》。

(12)《论衡》卷八《儒增篇》。

(13)《辽史》卷六一《刑法志上》。

(14)参见张晋藩、林中、王志刚:《中国刑法史新论》,1页,北京,人民法院出版社,1992。

(15)《通典》卷一六三《刑一·刑制上》。

(16)参见蒲坚:《中国法制通史》,第一卷(夏商周),36页,北京,法律出版社,1999。

(17)参见武树臣等:《中国传统法律文化》,115~120页,北京,北京大学出版社,1994。

(18)《汉书》卷六七《胡建传》注。

(19)武树臣等:《中国传统法律文化》,117页,北京,北京大学出版社,1994。

(20)参见钱钟书:《管锥篇》,285页,北京,中华书局,1981。

(21)《尔雅·释诂》。(www.daowen.com)

(22)《说文》。

(23)《唐律疏议·名例》。

(24)参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,34页,北京,中国政法大学出版社, 1997。

(25)《汉书·刑法志》。

(26)参见高绍先:《中国刑法史精要》,23页,北京,法律出版社,2001。

(27)参见吴建璠:《清代律学及其终结》,载《法律史丛书》第一辑《中国法律史国际学术讨论会论文集》,西安,陕西人民出版社,1990。

(28)参见顾颉刚:《史林杂识·蚩尤》(初编),北京,中华书局,1963;吕思勉:《吕思勉读史札记·甲轶·蚩尤作兵》,上海,上海古籍出版社,1982。

(29)高明:《古文字类编》,479页,北京,中华书局,1980。

(30)金文的“法”字有两种用法:(1)《大盂鼎铭》有:“故天异临子,灋保先王。”唐兰注:“灋通废。”《尔雅·释诂》:“废,大也。”(唐兰:《西周青铜器铭文分代史征》,174页,北京,中华书局,1986。)“灋”在此作形容词用,修饰“保”。意为:故天在辅佑和监临他的儿子,保护着先王。(2)《大盂鼎铭》、《师酉簋铭》、《恒簋铭》中有,“勿灋朕命”,意即不要废弃我的命令。(唐兰:《西周青铜器铭文分代史征》,174页,北京,中华书局, 1986。)所以,西周金文中“灋”是假为“废”。“灋”、“废”古同音,故可假借,并无法律的含义。

(31)《韩非子·难三》。

(32)《韩非子·定法》。

(33)《韩非子·五蠹》。

(34)《韩非子·五蠹》。

(35)《韩非子·诡使》。

(36)《韩非子·有度》。

(37)《韩非子·定法》。

(38)肖楠:《试论卜辞中的师和旅》,载《古文字研究》,第六辑。

(39)刘海年、杨一凡主编:《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册,228、229页,北京,科学出版社,1994。

(40)《唐律疏议》之《名例》疏议。

(41)参见祝总斌:《关于我国古代的“改法为律”问题》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版),1992(2)。

(42)《礼记·乐记》。

(43)《左传·宣公十二年》。

(44)《左传·哀公十六年》。

(45)《太平御览》卷六三八《刑法部四·律令下》引,影印本,北京,中华书局,1982。

(46)《唐六典》卷六《刑部郎中员外郎条》。

(47)参见范忠信:《中国法律传统的基本精神》,384~388页,济南,山东人民出版社,2001。

(48)参见倪正茂等:《中华法苑四千年》,14页,北京,群众出版社,1987。

(49)《左传·僖公二十五年》。

(50)范忠信:《中国法律传统的基本精神》,384~388页,济南,山东人民出版社,2001。

(51)《太平御览》卷六四五,“刑法部十一”。

(52)《汉书·刑法志》。

(53)高绍先:《中国刑法史精要》,385页,北京,法律出版社,2001。

(54)参见高绍先:《中国刑法史精要》,440~441页,北京,法律出版社,2001。

(55)丘浚:《大学衍义补·治国平天下之要·慎刑宪》。

(56)参见高绍先:《中国刑法史精要》,442页,北京,法律出版社,2001。

(57)参见陈荣文:《〈尚书〉“中德”法思想论》,载《贵州大学学报(社科版)》,1995(4)。

(58)参见梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,142页,北京,中国政法大学出版社,2002。

(59)《汉书·刑法志》。

(60)参见高绍先:《中国刑法史精要》,387页,北京,法律出版社,2001。

(61)《尚书·大传》。

(62)《周礼·司刑》。

(63)《尚书·吕刑》。

(64)参见高绍先:《中国刑法史精要》,388页,北京,法律出版社,2001。

(65)参见许发民:《刑法的社会文化分析》,257页,武汉,武汉大学出版社,2004。

(66)《晋书·刑法志》。

(67)《文献通考·刑考三·刑制》。

(68)周密:《中国刑法史纲》,25页,北京,北京大学出版社,1998。

(69)东隅逸士编:《飞龙全传》,6页,北京,宝文堂书店,1982。

(70)东隅逸士编:《飞龙全传》,9页,北京,宝文堂书店,1982。

(71)关于原始部落的共同习惯或行为准则详细描述,可参阅摩尔根《古代社会》一书之第二编“政治观念的发展”。其中作者用相当多的篇幅描述了易洛魁人、阿兹特克人以及古代希腊人、罗马人部落的组织形态及各种行为规则和习惯。

(72)[美]路易斯·亨利·摩尔根:《古代社会》(上),6页,北京,商务印书馆,1977。

(73)[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,13页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。

(74)罗竹风主编:《汉语大词典》,第三册,669页,北京,汉语大词典出版社,1989。

(75)[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,14页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。

(76)[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,14页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。

(77)[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,15页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。

(78)转引自[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,15~18页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。

(79)参见[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,15~18页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。

(80)参见《朗文现代英汉双解词典》,北京,现代出版社,1993。

(81)[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,31页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。

(82)[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,32页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。

(83)参见[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,第一章“乱伦的畏惧”,13~30页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。

(84)[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,39页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。

(85)《礼记·礼运》。

(86)[英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,第十章“侵权和犯罪的早期史”,207~224页,北京,商务印书馆,1959。

(87)[奥]弗洛伊德:《图腾与禁忌》,杨庸一译,39页,北京,中国民间文艺出版社,1986(翻印本)。