第一节　“罪”与“刑”的考辨

一、“罪”与“刑”的字义发展

(一)“罪”的字义发展

此意见为笔者所提,未获采纳,只好试为越俎:“罪”,古作“辠”,又与“辜”通假。在迄今所出土的甲骨文中,并未发现“辜”字。“辜”字,最早见于1977年河北平山县中山王墓所出土的战国时期壶铭文之中⁽¹⁾:

大去刑罚,以忧氏(厥)民之罹不(辜)。

《说文解字》:“辜,辠也。从辛古声”,“古文辜从死”。正与此字相同,可见“”为“辜”的古字。而高明则隶定为“”字。⁽²⁾

张政烺:“‘不辜’构成一个词,意为冤屈,不可分别从字面解释而说为无罪。长沙马王堆帛书《经法·亡论》有‘三不辜’,义与此同。”⁽³⁾

在此之前的西周牧簋、盨铭文中,“辜”字假借“故”字。如:

以今()司匐服厥辠(罪)厥故(辜)。(牧簋,西周中期)⁽⁴⁾

又有辠(罪)又有故(辜)。

(盨,西周晚期)⁽⁵⁾

无论如何,两周金文所见的“辜”字,为“罪过”之义,通“辠”字。两字形近意同。

犯罪的“罪”字,其古字作“辠”。从目前所掌握的古文字资料来看,其最早出现于前揭西周中期的牧簋铭文和西周中期的盨铭文。

另外,1977年河北平山县中山王墓所出土的战国时期的中山王鼎铭文也见有如下的语句:

虽有死辠(罪)及叁世亡不赦。

诒死辠(罪)之有赦。⁽⁶⁾

《说文》:“犯法也。从辛从自,言罪人蹙鼻,苦辛之忧。秦以辠似皇字,改为罪。”金文与小篆同构。案《说文》之解,颇嫌附会,“辠”当从“辛”“自”声。与“辜”字同例。“自”字略有讹变。睡虎地秦简字仍作“辠”。【释义】犯法者当处刑罚。典籍通作“罪”⁽⁷⁾。

(二)“刑”的字义发展《说文》:“,罚罪也。”有学者对“刑”字的演变及其含义做了较详尽的研究⁽⁸⁾,认为“刑”字的初形是“井”。在西周金文中已如此,在懿王器《牧簋铭》中多次出现,如“不中不井(刑)”、“不用先王作井(型)”、“先王作明井(型)用”等等。与此同时,金文中还保留有大量的初形字样“井”。但在甲骨文中,“井”并没有“刑”字的用法。总的看来,“井”主要以同音假借之法沿以下三条线索发展:

(1)假借为“井”,读“刑”,作动词用,是诛杀、征伐、惩罚之意。这是西周晚期金文中出现的字形,战国时期沿袭发展。后来规范文字时便渐渐写成“刑”。如穆王时的《班簋铭》有:“文王孙亡弗怀井(刑)。”恭懿之际的《牧簋铭》有:“不中不井(刑)”。宣王时为《兮甲盘铭》有:“敢不用令(命),则即井(刑)扑伐其唯我诸侯、百姓,厥贮毋不即市,毋敢或(又)入蛮宄贮,则亦井(刑)。”

(2)假借为“井”,用作地名、人名、方国名。如《麦尊铭》有“井侯”,《散盘铭》有“井邑”等。

(3)同“型”。如《牧簋铭》有:“不用先王作井(刑)”、“先王作明井(型)用”,宣王时的《毛公鼎铭》也有:“先王作明井(型)”,这是名词,是模型、模范之意,引申为准则、法。它还可以做动词,是仿效、效法之意。如《大盂鼎铭》有:“今我唯即井(型)廪于文王政德”,高明案:“廪,承受也;型,仿效”⁽⁹⁾。《左传·襄公十三年》引《诗》曰:“仪刑文王,万邦作孚”,杨伯峻注:“仪刑,同义动连用,犹言效法。”⁽¹⁰⁾《说文》:“”,罚罪也,从井,从刀。“”是形声字,井声,刀旁,意表诛杀、征伐,这是“刑”字的本义。由“”的本义引申出专指残害肢体的肉刑,后来泛指刑罚。文献有所谓:

大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑,以威民也。故大者陈之原野,小者致之市朝⁽¹¹⁾……夫战,刑也……夫刑人用刀,伐人用兵,罪人用法,诛人用武。武法不殊,兵刀不异,巧论之人,不能别也。夫德劣故用兵,犯法故施刑。刑与兵,犹足与翼也。走用足,飞用翼,形体虽异,其行身同。刑之与兵,全众禁邪,其实一也。⁽¹²⁾

(三)关于“刑始于兵”

对于“刑”的起源与发展论述最好的是《辽史》中的这样一段话:

刑也者,始于兵而终于礼者也。鸿荒之代,生民有兵,如蠭有螯,自卫而已。蚩尤惟始作乱,斯民鸱义,奸宄并作,刑之用岂能已乎?帝尧清问下民,乃命三后恤功于民,伯夷降典,折民惟刑。故曰:刑也者,始于兵而终于礼者也。⁽¹³⁾

古代表达法律的用语,在不同的历史时期是不同的。战国以前称刑,如:《禹刑》、《汤刑》、《九刑》、《吕刑》等。见于三代以上典籍中的刑,兼有法与罚的两层含义。⁽¹⁴⁾如《尔雅·释诂》:“刑,常也,法也。”《易》:“井(刑),法也。”《风俗通》:“井(刑)者,法也,节也”等,这些文献记载中的刑,就是与法同义的。至于以刑为罚者,如:《说文》:“刑,国之刑罚也。”《玉篇》:“刑,罚之总名也。”《尚书·大禹》:“刑期于无刑。”《吕刑》:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑,曰法。”《周礼·小宰职》:“不用法者,国有常刑。”《易》:“君子以折狱致刑。”由于以刑为罚,因此才将动用甲兵的征伐行动视为“大刑”,所谓“大刑用甲兵”⁽¹⁵⁾,“兵刑合一”即“刑始于兵”之说即由此起。可见,在上古时期军事征伐之“刑”,与刑罚之“刑”实为一体。当然也有学者认为,研究中国法律的起源,不能把战争与刑罚混为一谈,否则,“刑”的范围将会过于宽泛;严格来说,“刑始于兵”是指“刑”起源于兵,而“刑”一旦产生就脱离了战争,成为一种独立存在的社会现象,而不应再与“兵”混同。⁽¹⁶⁾尽管在后来的发展过程中,“兵”、“刑”不应再混同,但是,在“刑”的起源过程中,“刑”与“兵”密不可分,几乎可以混为一谈,却似乎已是不争的事实!

这种说法表明,中国古代的刑最初起源于军事战争,最早的法是脱胎于军事战争中产生的军法。古老人类的进化大约从原始群发展到氏族,尔后随着父系氏族的出现和发展,产生了部落和部落联盟。炎帝、黄帝、蚩尤时代正是中华民族进入部落联盟的时代,也是我国传说时代的开始。《辽史》卷六十一《刑法志》中“黄帝以兵定天下,此刑之大者”及《通典》卷一百六十三《刑一·刑制上》中“大刑用甲兵”等记载都说明,黄帝以来的军事征服与兼并战争就是最早的刑,兼有军事镇压与刑罚制裁的双重含义。⁽¹⁷⁾其间产生的军法就是最初的法,所谓“师出以律”⁽¹⁸⁾。

所以,“刑始于兵”,其意就是兵刑同一,战争的本身即是刑罚,刑即源于远古时期的军事战争。

《尚书·吕刑》中有明显的说明:“王曰:‘若古有训:蚩尤惟始作乱,延及于平民。罔不寇贼、鸱义、奸宄、夺攘、矫虔、苗民弗用灵,制以刑。惟作五虐之刑,曰法,杀戮无辜。爰始淫为劓、刵、椓、黥,越兹丽刑并制,罔差有辞。”

另外,《史记》卷一《五帝本纪》中记载:“三苗在江、淮、荆州,数为乱。于是舜归而言于帝,请流共工于幽陵,以变北狄;放欢兜于崇山,以变南蛮;迂三苗于三危,以变西戎;殛鲧于羽山,一变东夷。四罪而天下咸服。”说明黄帝统一中原后,南方的苗民不服,攻打黄帝部落,在攻打中杀戮无辜平民,并制定了劓、刵、椓、黥等“五虐之刑”。黄帝部落举兵攻灭苗后,苗民五刑却被沿用下来,后经西周吕侯改作奴隶制五刑。同时,由于共工、鲧、欢兜的叛乱,他们也被处以流、放、殛的刑罚。可见,由于氏族部落之间的征战而产生了刑罚,刑与军事战争密切相关。

《尚书·甘誓》中夏启征讨有扈氏的誓词本身就是法律。《甘誓》是最早的军法。启与有扈氏作战于甘,启告诫出征的将士:“左不攻于左,汝不恭命;右不攻于右,汝不恭命;御非其马之正,汝不恭命。用命,赏于祖;弗用命,戮于社,予则孥戮汝。”意思是:凡参战的将士,车左者若不善于用弓箭射杀敌人,就是不恭奉命令;车右的将士若不善于用矛戈刺杀敌人,也是不恭奉命令;驾车的士兵,若不能够进退自如驾驭得当,也是不恭奉命令。对服从命令者,将在先祖的神位前予以奖赏;对不服从命令者将在神社前受到惩罚;甚至要把那些违背命令者沦为奴隶,或处以死刑。战争是原始社会时期部落得以生存和发展的重要活动。而军事战争是一种需要高度组织纪律和严格行为规范的集体行动,必须有统一的军法协调指挥参战人员;另一方面,军事战争也需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为。因此,战争除了“给他们带来领土、财富、荣誉和周围部族的臣服,同时还带来了新的礼品:刑”⁽¹⁹⁾。

钱钟书关于“兵刑同一”的文字很是精辟,引录于下⁽²⁰⁾:

故教笞不可废于家,刑罚不可捐于国,诛伐不可偃于天下;《考证》谓语本《吕氏春秋·荡兵》篇。按兵与刑乃一事之内外异用,其为暴力则同。故《商君书·修权》篇曰:“刑者武也”,又《画策》篇曰:“内行刀锯,外用甲兵。”《荀子·正论》篇以“武王伐有商诛纣”为“刑罚”之例。“刑罚”之于天下者,即“诛伐”也;“诛伐”之施于家、国者,即“刑罚”也。《国语·鲁语》中臧文仲曰:“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑。故大者陈之原野,小者致之市朝。”《晋语》六范文子曰:“君人者,刑其民成,而后振武于外。今吾司寇之刀锯曰弊而斧钺不行,内犹有不刑,而况外乎?夫战,刑也;细无怨而大不过,而后可以武刑外之不服者。”《尉缭子·天官》篇曰:“刑以伐之。”兵之与刑,二而一也。杜佑《通典》以兵制附刑后,盖本此意。杜牧《樊川文集》卷一○《孙子注序》亦云:“兵者,刑也。刑者,政事也。为夫子之徒,实仲由、冉有之事也。不知自何代何人,分为二途,曰:文、武。”

其中,甲兵既是兵器,又是斩杀俘虏的工具,而刀锯、钻笮、鞭扑都是施以各种刑罚的工具,这说明臧文仲把用于战争的兵器和惩罚犯罪者的各种刑具相提并论,并划分为大刑、中刑、薄刑三个等级,明显是说兵刑同一。

(四)“刑”与“法”、“律”

“律,法也。”⁽²¹⁾“法,刑也。”⁽²²⁾“法,亦律也。”⁽²³⁾这说明,古代刑、法、律同义。许多古代文献从不同角度说明刑、法、律在中国古代刑法史上的同义性。

首先,刑、法、律,法律性质同一。《尔雅·释诂》:“法,常也”;“刑,常也,法也”;“律,常也,法也”。《玉篇》:“法,则也”;“刑,罚之总名也”。《尔雅·释名》:“法,逼也,逼而使有所限也”。

其次,作用相似。《管子·七臣七主》:“法者,所以兴功除暴也;律者,所以定分止争也”。《白虎通》:“刑者,所以驱耻恶,纳人于善道也”。《尔雅·释名》:“律,累也,累人心使不得放肆”。《隋书·刑法志》:“刑者,制死生之命,详善恶之源,翦乱诛暴,禁人之为非者也”。

再次,在字义方面,《说文》曰:“灋,刑也。平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去”;“律,均布也,从彳,聿声”。《韵会》:“刑,从刀井声,刭也,刑从刀井,制法也”。其相同含义都是指一国统治者所制定的法律、法令。

刑、法、律三者,除了有上述互述互训的横向关系外,还有因时继替的纵向关系。⁽²⁴⁾《唐律疏议》中对此有载:

昔者,三王始用肉刑。赭衣难嗣,皇风更远,朴散淳离,伤肌犯骨。《尚书·大传》曰:“夏刑三千条”,《周礼》“司刑掌五刑”,其属二千五百。穆王度时制法,五刑之属三千。周衰刑重,战国异制,魏文侯师于李悝,集诸国刑典,造《法经》六篇:一、盗法;二、贼法;三、囚法;四、捕法;五、杂法;六、具法。商鞅传授,改法为律。

就时代而言,三代及其以前(大致为公元前21世纪至前7世纪),多称刑。如《舜典》所载:“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑”;《左传》:“夏有乱政,而作禹刑”;《尚书》之《吕刑》等皆是。春秋战国时期多称法,如商鞅在《修权》中说:“国之所以治者有三:—曰法,二曰信,三曰权。法者,君臣之所共操也。”楚有《仆区之法》,晋有《被卢之法》,秦简中有《法律问答》,李悝的《法经》被后人奉为封建刑法的开山祖师。汉以后,统称为律。《汉书·刑法志》称:“汉兴,高祖初入关约法三章,杀人者死,伤人及盗抵罪。”这里的“法”,更多的是政策性的规定,而不是正式的法律。所以,“其后,四夷未附,兵革末息,三章之法,不足以御奸,于是相国萧何,捃摭秦法,取其宜于时者,作律九章”⁽²⁵⁾。《九章律》所本的是《法经》,但不称法而称律,已可看出由法到律的名称的改变。自此以后,历代的刑法典大都称律。⁽²⁶⁾如《魏律》、《晋律》、《开皇律》、《唐律疏议》、《明律》、《大清律》等。

1.“刑”的演变

“刑”字的产生、演变,反映了商周时期古人对“刑”这种社会现象的认识和评价。由于“刑”字的产生与战争的兵器和生产青铜器的模具有关,因此人们对“刑”字的认识往往局限于其直观性、物理性——都是工具:在战争中是兵器,在生产实践中是工具。可以说,在人们的观念中,所谓“刑”就是一种工具。在“刑”字的发展中,人们对刑罚之“刑”印象最深。“刑”字本身发展的复杂性,使得征伐战争中血腥屠杀之“刑”,与法律上之“刑”混同起来。因此,古人有所谓“刑起于兵”、“兵刑不分”的观念。文献中也可找到这种遗迹。如,《汉书·刑法志》仍是先记载兵事,再记载刑律。这种观念影响之深由此可见。

战争征伐、诛杀之血,渗透到刑罚中,“刑”在古人心目中成为一种非常可怕的东西,以至于人们一谈到法律,就先想到刑罚,刀锯、斧钺历历在目,一想到这些就毛骨悚然。由此人们产生了对法律的惧怕心理,“刑”观念的残忍性在这里体现得淋漓尽致。

据《国语·晋语》记载,春秋时期,虢国公曾梦到刑罚之神蓐收的形貌:人面,虎爪,满身白毛,手拿颇似大板斧的钺,一副凶神恶煞的样子。虽然蓐收是神话传说中的刑神,但是对其形象的描绘却反映了古人心目中的“刑”和“法”。

中国传统法律观首先表现出直观、呆板的特性。人们对“刑”、“法”的认识仅局限于对兵器、模具、度量衡器等进行直观的、物理性的描述,显得呆板而没有生气,缺乏生动、抽象的理论性,但是却充满了强暴的血腥味。这可能与先民不大擅长抽象思维有关。中国传统法律观还表现出单一性的特征。战国以前,人们只知有“刑”,而不知有“法”;战国时期,有了“法”、“律”,从历史发展来看,这无疑是进步的。但是,“法”、“律”的背后主要是“刑”。“刑”是“法”、“律”的内容。法家所谓的“法治”在某种意义上也可以说是“刑治”。这种“刑”观念对中国封建社会产生了深远的影响。从以《法经》为蓝本的“秦律”,到封建社会最后一部法典《大清律例》,都是以“刑”为主。汉代的史学家班固在《汉书》中首创了《刑法志》,就是专门记载封建王朝法律制度和司法制度的重要史料。此后历代纪传体断代史大多沿用之。二十四史中的《晋书》、《新旧唐书》、《五代史》、《宋史》、《辽史》、《金史》、《元史》、《明史》,以及民国初年编的《清史稿》也都有《刑法志》;《魏书》甚至称为《刑罚志》。

中国传统法律观最具特色的是其功利主义色彩。从其形成过程来看,无论是战国以前的“刑”观念,还是战国时期的“法”观念、“律”观念,都体现了同一价值取向即功利主义。

在商周人的观念中,“刑”源于工具(兵器、模具),因而刑法、刑罚也是工具。在法家看来,人类社会有“争”、“暴”,因此才需要“法”、“律”;有了法律,其功用就是“定分止争”、“兴功惧暴”,以达到“以刑去刑”的目的,最终法律成为维护“权力”的一种手段。这种认识一直贯穿于两千年的封建社会。

清乾隆五十二年(1787),中国古代第一部大丛书《四库全书》编成。但是,在政书类法令之属仅仅收入《唐律疏议》、《大清律例》,其他的法律文献一概不录,甚至其存目也只收了五部书。对此,大学士纪晓岚在其所编《四库全书总目提要》的按语中解释道:“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,所录略存梗概,不求备也。”这一编纂宗旨说明:其一,对“刑”采取功利主义的态度,即使盛世也不可无“刑”。其二,轻刑主义颇向,儒家“德主刑辅”思想的体现,反映了历代统治者贬低法律作用,抬高教化作用的立场。但是,在实践中却不得不重视法律,因为法律或“刑”具有不可替代的作用。⁽²⁷⁾

中国传统法律观念,无论是温情的“礼”观念,还是残忍的“刑”观念,都体现了同一价值取向即义务本位,这实际上也是权力本位。

从理论上讲,作为调整人们行为的规范,法律就是规定权利、义务。法律赋予人们享有的某种权益即权利,法律规定人们应履行的某种责任即义务。二者密切相连,任何权利的实现总是以义务的履行为条件。但是,就法律观而言,不同的民族在不同的时期,人们由于对法的价值取向不同,因而对权利、义务总是或有偏重。(www.daowen.com)

中国古代宗法社会最基本的细胞就是家族,国不过是家的扩大。而礼的作用之一就是确定个人在家、国中的等级、贵贱身份。在这个等级制的金字塔中,个人只有义务、服从,而无所谓权利;只存在君主的权力和家长的权力,个人存在的价值就是为权力尽义务。在温情脉脉的人伦情理中,“礼”扼杀了个人的独立性和权利,个人没有任何独立的法律地位,附属于家族,自然也附属于国家。因此,在以自然经济和宗法制为主导的古代社会中,不可能孕育出权利观;相反,却产生了至高无上的权力观。一切都是权力的附属物,法不过是实现权力、维护权力的工具而已。由此产生的只能是偏重义务的义务法。

中国古代“刑”、“法”、“律”的主要功能就是“定分止争”、“兴功惧暴”,就是一种统治工具。以“刑”为主的中国古代法对人们的唯一要求就是“令行禁止”,否则就要受到刑罚的制裁。至于个人享有的权利则根本没有规定。正因如此,人们对充满血腥味的“刑”和法产生了恐惧的心理。在古人的观念中,法不是个好东西,避而远之是良策。对于法律,人们最关心的是要承担什么义务、怎样才能不冒犯权力,并将之牢记在心中,以免误入法网而招致大祸。由此可见,传统“刑”观念的价值导向也是义务本位、权力本位。

原始社会末期,掠夺人口和财富的部族之间的战争成为除祭祀之外的另一项日常重要活动。流传至今的“阪泉之战”和“涿鹿之战”就是当时发生的著名的战例。这种战争促进了中国早期国家的形成与发展,也成为中国古代法和传统法律观的源泉。相传东夷族首领蚩尤最早发明了金属冶炼,并制造了金属兵器。蚩尤本人能呼风唤雨,手下的八十一位兄弟也个个铜头铁额,手持兵杖刀戟大弩,英勇善战,不断战胜邻近部族,声威大震。尽管蚩尤后来战死于涿鹿之野,但战胜者黄帝却十分佩服其英勇善战,以至于画蚩尤之像,以威慑天下。从此,蚩尤成为这个战争时期的英雄和战神。⁽²⁸⁾

据《尚书·吕刑》,周穆王曾追述说:“若古有训,蚩尤惟始作乱,延及于平民。罔不寇贼,鸱义奸宄,多攘矫虔。苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。”可见,在西周人的心目中,战神蚩尤又成为刑罚的创制者——刑神。周穆王甚至将蚩尤说成是一个用残酷的刑罚来对待百姓的暴君。

刑神源于战神,刑罚源于战争,刑具源于战争的兵器。这便是古人“兵刑不分”、“兵刑合一”的逻辑。部族之间的战争加强了最高军事首脑及各级军事长官的权力。而这种权力便成为“刑”产生的温床。当这种权力与服从关系随着旷日持久的部族战争而日趋稳定时,战时的号令就演变成为军法。《尚书·甘誓》所载夏王征伐有扈氏的军令,就是迄今所知最早的军法。夏王告诫将士们:必须听命,否则就是“不恭命”,不仅刑加于身,而且要诛及妻子。

“刑”在部族战争的刀光剑影中产生了。这从另一个侧面反映了部族之间残酷的人际关系。战争因而成为中国传统法律观念中残酷的“刑”观念的源头。

从祭祀活动中产生神权和宗法观念,后来发展成为宗法制;从祭祀活动的一系列礼仪中产生出“礼”的观念,逐渐形成一套礼制,并影响到战国时期儒家的“礼治”思想。从战争征伐,产生“刑”观念,由此产生军法、刑法、刑罚,并对战国时期法家的“法治”理论和方法产生了直接的影响。

中国古代法、法律观念的形成与发展,乃至秦汉以后形成的在世界法律史上独树一帜的中华法系,之所以有这样那样的规律、特点,归根结底是因为与祭祀和战争有着直接的渊源关系。可以说,祭祀与战争决定了中国传统法文化的命运和特质。要了解中国传统法律观念,必须从这里起步。

2.“法”的演变

“法”字起源

在甲骨文中还未发现有“法”字。金文有“法”字,写作“灋”,这是“法”的古体,如西周早期的《大盂鼎铭》,晚期的《克鼎铭》等都有;在战国简印文字中“灋省作法”⁽²⁹⁾。但是,在战国甚至秦汉时期,“法”字的古体一直保留着,如《周礼》、1975年出土的睡虎地秦简以及《说文》中的“法”都作古体。但是,从金文的记载我们可以看出,商周人只知“刑”而不知“法”,金文中的“灋”字,并不具有法律上的含义。⁽³⁰⁾

《说文》中“灋”字是这样解释的:“灋,刑也。平之如水,从水;廌所以触不直者去之,从去。”可见,早期法律意义上的“灋”与“刑”同义,只是更强调其适用时的公平性。从文献记载来看,大量引用“法”字是后来的事。上古时期的一些有关法律的书籍很少有“灋”字,例如《诗》及《尚书·周书》也少见法律意义上的“灋”字,而大多数情况下用的是“刑”字。《礼记·曲礼》云:“刑不上大夫”。

法律意义上的“灋”字来源于春秋末期产生、战国时期得到发展的成文法运动。李悝总结了春秋战国时期诸侯国的立法经验,完成了《法经》,初步建立了法家学说的体系。法家是春秋战国时兴起的一个学派,其核心思想是主张顺应历史的发展,“以法治国”。春秋时期的变革家管仲、子产是法家的先驱,战国初、中期的李悝、商鞅、慎到、申不害被称为前期法家。前期法家的特征是关注法治的实践,论证法治的合理性,对传统礼治进行否定,并对儒家学说进行批判。战国后期的法家代表人物是韩非,也被称为后期法家。韩非思想的特点是集法家各派之大成,提出了“以法为本”,法、势、术结合的完整的维护君主集权的法治理论。法家法治理论对春秋战国的社会变革、对中国古代法律体系的形成、发展都起到过积极的促进作用。这些法家的代表人物对“法”的含义和作用都有过独到的论述。

关于法的含义:

法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。⁽³¹⁾法者,宪令著于官府,刑罚必于民心;赏存乎慎法,而罚加乎奸令也。⁽³²⁾

可见,法是由官府(国家)制定和颁行的。其所规定的刑罚不能随意改变,在百姓心目中法是必须遵守的规范;法就是要奖赏那些守法的人,而惩罚那些违法犯令的人。

关于法的作用:

今境内之民皆言治,藏商、管之法者家有之。⁽³³⁾

故治民无常,唯治为法。法与时转则治,治与世宜则有功。⁽³⁴⁾

立法令者,以废私也。⁽³⁵⁾

法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。⁽³⁶⁾

法律一旦制定后,任何人犯罪都要加以惩处,任何人有功也都要给予奖赏,即使贵族,违法必罚;即使平民,立功必赏。

人不食十日则死,大寒之隆不衣亦死。谓之衣食孰急于人?则是不可一无也,皆养生之具也。

君无术则弊于上,臣无法则乱于下,此不可一无,皆帝王之具也。⁽³⁷⁾

尽管法家在汉之后,由于其急功近利的严苛性不再受到官方的推崇,但是其很多精神已内化到后世的律典中,法家关于法的论述对于中国古代法律制度体系的建立发展来说,确实功不可没。当然,除了法家对于法的概念作用有论述外,道家对法的起源问题也有论述,《太平御览》卷六三八引《文子》:“老子曰:法者,非从天生,非从地出,发于人心,反己自正。”《淮南子·主术训》:“法者,非天堕,非地生,发于人间,而反以自正。”这是道家从法律认识论的角度分析法的起源,意为法通过思维反映现实又回到现实。中国历史上的第一部刑法,也正是古代中国刑罚实践经验的总结,反过来又回到古代的现实生活中。

3.“律”的演变

“律”字在商代甲骨文中已经出现。据统计,商代甲骨文中有五处“律”字。肖楠认为,甲骨文中“师惟律用”之“律”,即《易·师》“师出以律”之“律”⁽³⁸⁾。杨升南注释:

律:纪律,法律。军队之法纪亦包括军法,是军队战斗力的保证。用:《说文》“用,可施行也。”可任使亦为用,《广韵》“用,使也。”《汉书·贾谊传》“彭越用梁”,注引晋灼曰“用,役用之也。”惟,副词,杨树达谓“独也,仅也”(《词诠》卷八惟字条)。《屯南》与《怀特》这两片甲骨是有关军纪、军法的占卜,与《周易·师》初六“师出以律,否臧凶”义同。王弼注云“为师之始,齐师者也,齐众以律,失律则散,故师出以律,律不二可失,失律而臧,何异于否。失令有功法所不赦,故师出不以律否臧皆凶。”孔颖达疏谓“师出以律者,律,法也……师出之时但须以其法制整齐之,故云师出以律也。否臧凶者,若其失律行师,无问否之与臧皆为凶也。否谓破败,臧谓有功。”高亨说云“否,汉帛书《周易》作不。按否读为不。臧读为遵。《爻辞》言:师出须有纪律,有人不遵守纪律则凶”(《周易大传今译》第121页,齐鲁书社,1979

年),与孔说“否臧”义。《象辞》谓“师出以律,失律凶也”。以“失律”解“否臧”,是高说所本。⁽³⁹⁾

可见,商朝的“律”有军纪、战时号令、军法的意思。尽管商代之“律”还不完全是后来所说的法律之义,但是后来的法律意义却是由此发展而来的。在中国古代,作为法律意义上的“律”字,其使用时间,最通行的说法是从商鞅“改法为律”⁽⁴⁰⁾开始,即始于公元前4世纪中。1975年湖北省云梦县睡虎地出土的秦简《为吏之道》后抄有公元前252年的《户律》、《奔命律》。但是,不管怎样,我们可以得出这样的结论:战国时期已出现了“律”。赵国的《国律》,《韩非子·饰邪》曾提及,但语焉不详,无从考证。睡虎地秦墓竹简保存了许多秦律条文,其中大部分条文是属于刑法方面的。需要我们注意的是,秦律中还有相当数量其他方面的条文。《秦律十八种》中的《田律》就有农业丰歉情况汇报制度、刍稾税的征收制度的规定。《传食律》是关于驿传供给饮食的法律,秦简中保存的三条律文,都是根据“使者”的身份而供给不同规格伙食待遇的规定。此外,秦律中还有关于奖赏的规定,如《厩苑律》规定对耕牛饲养状况定期加以评比。

我国古代的成文法先后选择、使用过许多字词,如法制、法度、法数、法术、法则、法令、宪法、度量、度数、权衡、规矩、绳墨、准绳等,然而最后只有“律”字,成为两千多年成文法的专用字,原因何在?为什么在公元前3世纪中开始把成文法称作“律”,并且此后约定俗成,一直沿用了下去历经数朝?为什么在那以前各种成文法的名称,经过取舍、选择,终于为“律”所代替,对此问题,祝总斌先生经过系统研究,他认为促成“律”字用于法律上的重要因素有三个⁽⁴¹⁾:

第一,战国时期音乐的社会作用逐渐被强调,突出了“律”的地位,这是它用于法律上的一个巨大促进因素。“律”的本义是行列、标准、规矩。音律要求十分严格、精确,这是“律”由音律义演化成同样要求十分精确之法律义的一个重要因素。促成二者接近的另一个更重要的因素是大约形成于战国时期的音乐理论。按照这种音乐理论,中不中“律”,决定音乐是“和乐”还是“淫乐”,归根结底又关乎社会之治乱。它们又主张“礼、乐、政、刑,其极一也。”⁽⁴²⁾所以这种乐论的形成与流行,必然成为一个更重要的因素,促成了“律”由音律义向与“政”、“刑”联系的法律义的发展。

第二,战国时期度量衡的逐步统一,频繁适用,反映在语言上与“法”字、“律”字的连用、换用,是促成“律”字用于法律上的另一重要因素。按度量衡统一的标准,和刑法规范一样,都是由各国君主以法令形式规定的,在人们心目中它也属“法”的范畴。同时度量衡器物本身就体现严格、具体的各种标准、规范。为了形象而准确地使人们懂得作为国家公布的“法”的行为规范性质,逐渐出现了一些由“法”字与度、量、衡各字构成的词。

第三,“律”与“率”上古音完全相同,这恐怕也是促成“律”字用于法律上的一个因素。按《说文·率部》:率,“捕鸟毕也,象丝网。上下,其竿柄也”。后来产生标准之义。由于“率”、“律”音同,又都有标准之义,自然逐渐通用。大概在公元前4世纪中,“律”字使用主要停留于音乐领域,而“率”字则早已行于政治领域。这个因素,本来并不一定会导致“律”字进入法律领域,但等到公元前3世纪中,与前述第一、第二个因素相互结合后,恐怕也就在这方面发生了不可低估的促进作用。

总之,“律”长期用于指音律,而音律是要求与度量衡一样精确严密的。“律”也很早就与“法”有联系。所谓:“师出以律”⁽⁴³⁾,杜预注:“律,法。”“尼父,无自律。”⁽⁴⁴⁾杜预注:“律,法也。言丧尼父,无以自为法。”因此,强调“明法”,主张信赏必罚的法家,一方面为了与传统的礼、刑相区别,一方面也希望法律能像音律一样精确严密而为人们所遵守,于是便以“律”名“法”。律的出现对于罪名的确立具有重要的意义,它使罪名的规范化、抽象化、科学化初具雏形。正如杜预《律序》曰:“律以正罪名,令以存事制。”⁽⁴⁵⁾《唐六典》曰:“凡律以正刑定罪,令以设范立制。”⁽⁴⁶⁾

二、从刑法之“刑”到刑罚之“刑”

一般说来,早在国家与法律产生以前,人们关于强制性公共规则及其执行的种种观念应是存在的。这种观念,就是法观念的萌芽。⁽⁴⁷⁾在原始社会中,一切禁忌、习俗、礼仪、惯例都有某种强制性,是只可遵行不可违抗的。法律、宗教、礼俗、道德、禁忌等各种观念混沌一体,也没有专职司法的机构和官吏。公共规则被违反,其审判和执行处罚常常是氏族公众的共同公务。酋长虽主持审判,但决定是否有罪及如何处罚,常常是由氏族公众以“按老规矩办”的方式作出处罚决定并执行。在当时有限的生产力水平和人们认识水平的前提下,具有阶级性和国家性的“刑”的观念和司法观念是不可能产生的。后来,虽然人们渐渐产生了“刑”的观念,但“刑”仅指肉体刑及生命刑而言,形成的是“兵刑不分”的观念:对付外族敌人的“大刑”(《国语·鲁语》中“大刑用甲兵”,“大刑陈诸原野”之“大刑”)和对付本族叛贼恶徒的“大刑”(《国语·鲁语》中“其次用斧钺”,“小者致之市朝”之刑)没有本质的区别。直至国家和阶级产生后,原始社会混沌一体的法观念才逐渐走向清晰的“礼”、“法”观念。原始状态的礼习渐渐由氏族的习惯演化为具有法的性质和作用,原来以区别血缘关系亲疏尊卑的礼,同时成了确定人们在国家组织中等级地位的法。中国古代的刑法观念经历了“礼法分合”的独特发展。

(一)原始社会的刑法不是阶级统治的工具,其目的在于“无刑”

1.“兵刑同一”,刑只针对异族而用,不用于本氏族成员。原始部落或氏族之间常因争夺社会财富而发生武力冲突,对待俘虏一般都是处死,而且手段非常残忍。苗民创立的“五虐之刑”,用劓、刵、椓、黥等方式对俘虏截鼻、割耳、破坏生殖机能和刺面,还有剜目、断肢、剖心、斩颈等。但是其最初在北方部族使用,是专对异族而设。《吕刑》中“报虐以威”,《尚书·舜典》中“蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服”都是很好的证明。随着社会生产力的提高,俘虏不再被杀死,而是被驱赶去劳动,成为胜利氏族的奴隶,奴隶主对他们握有生杀大权。这样,原始习惯中杀俘虏所用的种种残酷手段便统统以“刑”的形式强加到了奴隶们的头上。⁽⁴⁸⁾而且,这种“刑”最初不用于本氏族成员,后来虽用于本氏族成员,但他们仍享有特权。故周代有“刑不上大夫”的原则。“德以柔中国,刑以威四夷”⁽⁴⁹⁾更是名言。

2.象征性的刑法——象刑。在氏族部落的封闭社会里,荣誉刑、身份刑、资格刑、自由刑乃至肉刑都是浑然不分的。原始人们分不清哪些方式的制裁是道德制裁,哪些是法律制裁。由于社会的封闭及成员的不流动性,后世社会视为纯粹道德制裁的手段在那时也可能构成严厉的“法律制裁”⁽⁵⁰⁾。象刑即是当时一种非常典型的“法律制裁”。

“象刑”一词源于《尚书·尧典》:“象以典刑”;《益稷》:“(皋陶)方施象刑。”据称,象刑是尧、舜时代设立的法律制度。后人对象刑有不同的解释。一种意见认为象刑为象征性的制度,即“画衣冠,异章服”。如《汉书·刑法志》载有文帝诏:“有虞时,画衣冠异章服,而民不犯。”即令违法者穿着不同色质的衣巾服饰,以象征施用不同刑罚,给予羞辱与惩戒。《太平御览》中记,尧时,民风淳朴,对犯罪者的惩罚不用肉刑,只有穿异服以示羞辱,使其知耻。慎子说:“有虞氏之诛,以幪巾当墨,以草缨当劓,以菲履当刖,以艾当宫,布衣无领当大辟”⁽⁵¹⁾。即用黑巾缠头以示此人犯有墨罪;以草梗作帽缨表示此人犯有劓罪;以脚穿草鞋表示此人犯有刖罪;截短前襟表示此人犯有宫罪;穿无领布衫表示此人犯有杀头之罪。另一种意见认为,象刑为画刑人之状,悬于象魏,以惩戒民众。即象刑为画象之刑。如《周礼·秋官·大司寇》中记载周代曾有“悬刑象于象魏”的制度:每年正月初一至初十,把“刑象”亦即施用不同刑罚的画像,悬示于宫廷外的阙门即“象魏”上,以达到公布刑罚的目的。还有一种意见认为象刑是“象天道而作刑”⁽⁵²⁾,即效法天地,制定刑罚。亦有许多学者对象刑持否定态度,认为象刑是后人的编造。但正如高绍先所说,“我们可以大胆设想,象刑确有存在过的可能,但限于一般的轻罪,带有丑辱刑的性质”⁽⁵³⁾。

3.“慎刑”、“刑期于无刑”等原始刑罚思想。慎刑与恤刑有密切关系。慎刑是指刑罚的运用须谨慎,是滥刑的对立面;恤刑是指执行刑罚要有矜恤之心,是酷刑的对立面。⁽⁵⁴⁾慎刑、恤刑的思想早在《尚书·舜典》中有记载:“钦哉,钦哉,惟刑之恤哉。”关于“慎”与“恤”的要义,《经典释文》中说,“恤,忧也”。《尚书·蔡传》载:“轻重毫厘之间,各有攸当,而钦恤之意,行乎其间”。孔颖达说:“此经二句,舜之言也。舜既制此典刑,又陈典刑之义,以敕天下百官,使敬之哉,敬之哉,惟此刑罚之争,最须忧念之哉。忧念此刑,恐有滥失,欲使得中也”。明代丘浚认为:“若夫刑者,帝尧所付之民,不幸而入其中,肢体将于是乎残,性命将于是乎殒,于此尤在所当敬谨者焉。是以敬而又敬,拳拳不已,惟刑之忧念耳”⁽⁵⁵⁾。丘浚在其著作《慎刑宪》中,较为系统地阐述了古代慎刑、恤刑思想。其目有“申冤狱之情”、“慎生自灾之赦”、“存钦恤之心”、“戒滥纵之失”等。

可惜的是,慎刑、恤刑的思想在长期的封建刑罚史中,始终停留在理论上,未能实现它的法律化和制度化。⁽⁵⁶⁾

“刑期于无刑”的原始刑罚思想在《大禹谟》中有载,帝尧对皋陶说:“皋陶,惟兹臣庶,罔或干予正。汝作士,明于五刑,以弼五教,期于予治,刑期于无刑,民协于中,时乃功。”帝尧在对皋陶的嘉奖中明确表示,刑罚的目的就是“刑期于无刑,民协于中”。刑罚本身并不是目的,它只是一种手段,一种辅助道德教化以实现社会和谐、稳定、有序的手段,刑罚的目的正是不再使用刑罚,使刑罚成为完全不必要的东西。⁽⁵⁷⁾

(二)从奴隶社会开始,刑法突出了其作为统治阶级镇压工具的“罚”的功能

1.兵刑分离,刑法越来越具有惩罚犯罪的意味。从历史的发展来看,刑渐渐由“兵刑合一”的状态分离出来,越来越具有惩罚犯罪的专门意味。但是,兵与刑“其为暴力则一”的特征不曾有些微改变,这意味着,“其为统治者工具则一”的本质也依然如故。⁽⁵⁸⁾《盐铁论·诏圣》中“法者,刑罚也,所以禁强暴也”,《周礼·秋官司寇》说“刑乱国用重典”,《韩非子·奸劫弑臣》篇说“正明法,陈严刑,将以救群生之乱,去天下之祸”,《汉书·刑法志》载汉人郑昌说“立法明刑者,非以为治,救衰乱之起也”,都是关于法,即刑作为阶级统治工具用以严惩强暴的记载。特别是从魏晋南北朝到隋唐这一历史时期,“礼法合一”的过程逐步趋向成熟,在法律中明文规定对于违背封建道德的行为要施以刑罚。并且在量刑上,涉及封建伦理关系的犯罪被作为一种特殊犯罪,要受到特别严厉的惩罚——即历史上所谓“礼去刑取”、“失礼入刑”的情形。

2.刑罚的起源和演进。中国古代刑罚随着社会的发展,由奴隶制五刑向封建制五刑逐步演变。奴隶制五刑以肉刑为主,具体指墨、劓、剕(或刖)、宫、大辟。多数学者认为奴隶制五刑始于夏:“禹承尧舜之后,自以德衰,而制肉刑。汤、武顺而行之者,以俗薄于唐虞故也。”⁽⁵⁹⁾尧舜时期属于原始氏族社会的后期,国家组织尚在雏形,这时的罪、刑概念与国家正式形成后的罪与刑的概念还不尽相同,所以,以道德谴责为主要意义的象刑还有存在的价值。但随着私有制的不断扩大,阶级对立的日益加剧,国家机构的逐步完善,象刑渐渐失去了惩罚犯罪的作用,这才引起了统治者“德衰”、“俗薄”的感叹,感到非要动真格的不可,奴隶制五刑也就应运而生。⁽⁶⁰⁾

奴隶制五刑在中国古代奴隶社会史上动辄以千计,刑罚的残酷骇人听闻。“夏刑三千”⁽⁶¹⁾,据说周刑也有二千五百,即“墨罪五百,劓罪五百,宫罪五百,刖罪五百,杀罪五百”⁽⁶²⁾,总数为二千五百。周穆王命甫侯制定的《吕刑》中“墨罚之属千,劓罚之属千,剕罚之属五百,宫罚之属三百,大辟之罚,其属二百。五刑之属三千。”⁽⁶³⁾

奴隶制五刑历经夏、商、周、秦,直至汉文帝时终被打开了缺口,开始向封建制五刑过渡。汉文帝时期,废除肉刑,以徒刑代替刺面之刑,以笞刑代替割鼻、断足之刑。虽然从严格意义上讲,笞、杖也是肉刑,但把残体之罚改为责打之罚,也算是两害相较取其轻了。⁽⁶⁴⁾

魏晋南北朝时期,刑法制度由繁入简,封建制五刑初见端倪。在长达数千年的刑罚演进过程中,刑罚在总体上趋于宽大缓和是最为显著的演进规律。⁽⁶⁵⁾魏文帝“改汉旧律不行于魏者,皆除之,更依古义制为五刑”⁽⁶⁶⁾。具体来说,这五刑是死刑三等(枭首、腰斩、弃市),髡刑四等,完刑、作刑各三等,赎刑十一等,罚金六等,杂抵罪七等。刑名共七种,髡、完、作的劳役刑统作一种,就是五种刑罚。可见,这五种刑罚中已不见肉刑。但在刑罚适用上,肉刑仍作补救措施。晋代以死刑、徒刑、笞刑、罚金、赎刑为五种刑,“刑杀者是冬震曜之象,髡罪者是秋凋落之变,赎失者是春阳悔吝之疵也。五刑成章,辄相依准,法律之义焉”⁽⁶⁷⁾。南北朝时期,刑罚大致相近。隋文帝统一南北朝后,制定《开皇律》,规定其刑名为死刑二,流刑三,徒刑五,杖刑五,笞刑五,而且在法律上彻底废除了肉刑以及前代枭首、车裂等残酷的刑罚方法,还把流徒罪的处刑幅度大为减轻。至此,封建制五刑最终确立并进入稳定发展时期,直至清末才发生近代化的嬗变。