第二节　复仇观念对后世罪罚关系的影响

原始社会的复仇观念并没有伴随着原始社会的终结而退出历史的舞台,其对后世的影响是包含制度与观念两个方面的。从制度上来讲,原始社会的复仇制度直接导致了报应刑的产生。后续的奴隶制社会的法律制度很多是从复仇制度脱胎而来。《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》关于复仇的规定最具有代表性,另外在有关宗教的教义当中也有关于复仇的规定,例如《旧约全书》、《古兰经》中都有相关记载。⁽²⁹⁾从我国传统社会的发展来看,由于受到传统儒家思想的影响,复仇亦可见于相应的法律制度中。从复仇思想上来讲,后世的刑罚报应主义则发轫于原始社会的复仇制度。

一、复仇观念与刑罚报复主义

人类社会在进入到阶级社会以后,国家产生后需要维护其利益的刑罚制度。而原始社会的发展已经为这种制度的产生作了充足的准备,同态复仇也就自然而然地演化为人类历史上的第一种刑罚——报复刑,使得同态复仇成为一种文明的形态。

刑罚的产生又不是原始人类一朝一夕的心血来潮的结果,其以报复的初始面目来到人世也并非原始人类偶然的选择,而是原始报复习惯长期的、顺乎自然的进化的必然产物。⁽³⁰⁾

因此,原始人的复仇观念为刑罚报复主义的产生奠定了认识论上的基础。

刑罚报复主义是西方国家关于刑罚目的认识的一种观点。该观点根据恶有恶报、善有善报的因果报应理论,认为刑罚的目的在于报应为主旨,刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报。犯罪是引发刑罚的原因,而刑罚是犯罪的必然结果。人类有分辨是非的理性,负有不得侵害他人之义务。如果违反了这一义务,则构成了对他人的侵害,国家为了确保社会的正义便要对其实施惩罚,因此,刑罚就是对于犯罪人犯罪行为的报应。刑罚报应主义也就成为国家刑罚权的衍生依据。

报应主义思想随着社会的演进,逐步形成了神意报应说、道义报应说及法律报应说三种观点。

在西方历史上,报应说最早可追溯至古希腊哲学家亚里士多德。亚里士多德认为,刑罚的目的在于恶报,即消除犯罪所引起的罪恶。

击者与被击者,杀人者与被杀人者,行者与受者,两者分际不均,法官所事,即在施刑罚以补其利益之不均而均之。⁽³¹⁾

以刑罚惩治罪恶,就某一意义(如给人痛苦)而言,仍旧只是一件可以采取的坏事,相反,人就惩恶的目的在于消除罪恶而言,善施恰恰是可以开创某些善业而成为善德的基础。⁽³²⁾

亚里士多德的观点明确地表达出了刑罚的目的在于以因果报应为基础的以恶制恶。当然,这一观点也反映出了一种无奈,因为,亚里士多德将惩罚犯罪看作一件“坏事”,而补救这一“坏事”的办法就是“开创某些善业”。因此,从一开始报复主义就存在着一定的理论缺陷。

报应主义发展的最初形态是神意报应主义,认为神是正义的代表,法律则是神的旨意——神意,以神的名义发布的法律就代表着正义,违反了法律,就是违反了神的旨意,就要受到相应的惩罚。而国家(君主)就是神意的表达者和执行者,国家对犯罪的刑罚是根据代表正义的神意而实施的报应。古罗马基督教思想家圣·奥古斯丁认为:“罪是奴役制度之母,使人服从人的最初原因,它的出现不是越过最高的上帝的指导,而是依从最高的上帝的指导,在最高的上帝那里是没有不公正的事的。只有最高的上帝才最明白怎样对人的犯罪实施适当的惩罚。”⁽³³⁾我国历史上君权神授的思想亦多有记载。《尚书》中“有殷服天命”、“唯王受命”的记载,夏启在讨伐时说“今予惟恭行天之罚”,商汤在讨伐时也说“天命殛之”,这些记载反映了国家将统治阶级的意志转化为神的意志,使得君主成为神的代表,从而使得其统治具有合法性。

当然,不同的国家、不同的宗教其所敬仰和信奉的神是不一样的,但是,总能够抽象出一个在一定的地域和历史时期被认可的抽象的神。神意报应主义的出现是符合历史的发展规律的。在科学尚不发达的时代,人们蒙昧无知,认识自然的能力极为有限,对于自然无法解释。但是由于人类追求真知的本能又促使人们将这些无法解释的现象归结为一种超自然力,由此创造了神的概念和化身作为自然力的主宰者,将一切无法解释的现象归结为神的意志。人类作为被统治者要安于天命,接受神的统治,否则要遭到神的处罚。人类生活在一个以自己编造的“谎言”作为“真理”的神话时代。“人们试图以神话来解释万物,法也在神话那里获得诠释。”⁽³⁴⁾

伴随着欧洲中世纪神权法的发达,神意报应说占统治地位,被推崇到极致,认为法的一切来源都是神的意志,刑罚也不例外,人们的犯罪行为是对上帝旨意的违反,只有通过一定的痛苦的承受才能弥补自己对上帝所犯的错误。这种观点用实际不存在的神的旨意来解释国家刑罚权的来源以及刑罚权的目的,在科学昌明的社会看来,完全是荒诞不经的。这种解释亦没有从本质上找到刑罚的目的,虽然在现实中具有一定的权威性,以此为中心而产生的刑罚制度也为世俗所接受,由于没有科学地解释出刑罚存在的理由,伴随着神权法的衰落,也由盛转衰。但是,我们不能否认在特定的历史环境中其所发挥的历史作用。

到了近代,启蒙时期的德国哲学家康德创立了道义报应主义的刑罚观,系统地阐述了道义报应主义,并对以后产生了深远的影响,从而将报应主义发展到一个新的高度。康德认为,人是一个有理性的存在者,人的价值归根结底是自由,自由是人性的组成部分,每个人都是自己的主人,人是现实上创造的最终目的。人除了受自然法则的限制以外,亦有一定的决定自己行动的内在力量,这种内在力量是基于实现人的自由而产生的,这种力量具有道德性质,每个人都应当遵守。这种道德便成了普遍存在的“绝对命令”,绝对命令表现为一种义务。凡是对于义务的违反就会引起责任。人们对道德的遵守,就实现了以自己为目的人的价值。从另一个角度来讲,任何人都没有权利把他人作为实现自己主观目的的工具,也就不能侵害他人的权利而违背道德规律。违反道德义务行为的惩罚,是以人的意志自由为基础的,因此,这种惩罚具有道义根据。如果犯罪人侵害了他人的权利,违背了这种以道德为中心的“绝对命令”,也就是对人的自由的侵犯,因而应受到惩罚。正如康德指出的那样:

违背道德上之原则,加害恶于他人者,须受害恶之报应,此理有固然者也。

康德的道义报应主义认为刑罚本身就有正义的本质。犯罪是违反正义的行为,而正义又是非常崇高的,如果正义沉沦,那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。如果正义竟然可以和某种代价交换,那么正义就不成为正义了。因此,为了维护正义,就需要对犯罪行为进行惩罚。康德将正义理解为一种平等的正义,即数量上的相等,将绝对平等理解为正义,强调惩罚的相等性,“谁侮辱了他人,谁就必须遭受名誉上的痛苦,谁偷窃了财物,谁就必须在财产上受损,并暂时或永远受奴役。但假如他行谋杀之事,就必死。在此没有满足正义的代替物。在一个即便充满苦恼的生与死之间,不存在相似性。”⁽³⁵⁾假定有一个公民社会,经过它所有成员的同意,决定解散这个社会,并假定这些人是住在一个海岛上,决定彼此分开散居到世界各地,可是,如果监狱里还有最后一个谋杀犯,也应该处死他以后,才执行他们解散的决定。应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己言行有应得的报应,也认识到不应该把有血债的人留给人民。如果不这样做,他们将被认为是参与了这次谋杀,是对正义的公开违犯。⁽³⁶⁾

康德的道义报应主义比神意报应主义进步,因为它将刑罚的目的归结为一种从人的本性出发的道德,而不是一种虚幻的神意,以较神意报复主义具有了一定的合理性和现实性,有了较大的进步。但它把刑罚的意义归结为一种对道德的维护,以道德标准来处理法律问题,解答刑罚的目的,混淆了道德与法律的关系。并且,康德在对罚罪行为进行处罚的问题上,走向了另一个极端,即简单的公平,按照其理论,在对杀人罪进行处罚时只能是死刑,而对有些犯罪则无法处罚,这必然导致刑罚的混乱,由此也说明,康德的道义报复主义还是存在缺陷的。

德国哲学家黑格尔首创法律报应主义。黑格尔从法的特殊运动的视角出发论证了刑法的正当性。黑格尔认为,道德与法律是相区分的,而这属于不同的范畴。在黑格尔看来,道德是内心的东西,不能以强制的方式实现对其的控制,所以国家的法律不可能控制道德,因为道德只能通过人的内心来控制,道德则不具有强制性,而法具有强制性。因此,刑罚的正当性不能由道德来证明,而只能依靠法律自身来进行证明。

在批判康德的刑罚报应主义的基础上,黑格尔将辩证法中的否定之否定规律运用到刑罚目的的认识上,分析了刑罚的理由和根据。黑格尔则否认以主观罪过作为报应根据的道义报应主义,认为犯罪是犯罪人基于自由意志而选择的危害社会的行为,从善有善报、恶有恶报的社会报应观念出发,作为恶害的犯罪理所当然地应受到恶的惩罚,刑罚只不过是这种恶的惩罚的有形的体现。“犯罪应予扬弃,不是因为犯罪制造了一种祸害,而是因为它侵害作为法的法。”⁽³⁷⁾黑格尔认为犯罪的扬弃是报复,报复是对侵害的侵害。因此,黑格尔认为报应的依据是法律的存在,刑罚是对犯罪的否定之否定。通过对犯罪的扬弃来达到对刑罚的肯定,由此来恢复受到侵害的法律。

黑格尔认识到康德等量报应在理论上的缺陷和漏洞,即数量上的平等存在的问题,提出了等价报应论,又称等害报应论;认为侵害与报复之间的等同,应该是价值的等同,而不是量的等同,而且这种等同是相对的、无限接近的等同。这就将罪态的多样化与刑罚的有限性有机地联系在一起,在刑罚的内在价值与犯罪的侵害之间建立了一定程度的联系。

黑格尔的这一学说从法律的角度来分析刑罚的目的,从已然之罪中去寻求刑罚的合理限度,关注的是刑罚权行使的社会公正性,正确地揭示了适度刑罚的社会伦理基础,根据既存的犯罪决定对这一犯罪进行适当的惩罚,具有一定的合理性。强调刑罚是对犯罪的公正报应,通过刑罚施加于罪犯的痛苦可以均衡犯罪行为的恶害,回复社会道德所要求的公正和正义。刑罚的对象是已然的犯罪行为,设定刑罚量的依据是犯罪行为对社会造成的客观危害,刑罚的轻重应当与犯罪行为的严重性和罪犯主观罪责的大小相对称。法律报应主义从社会公正的角度得出了罪刑相称的结论,较道义报复主义有了较大的进步。但是,这一学说单纯地强调刑罚是对犯罪恶害的公正报应,把刑罚当做自我目的,否定刑罚的社会性和功利性,强调刑罚的绝对性和单一性,虽然强调了正义,但忽视了刑罚的其他目的。从刑罚后果上来讲,可能仅仅满足了受害人的正义,而忽视了整个社会的正义,这在强调社会本位的今天,显然是难以接受的。并且,黑格尔用法律来解释刑罚存在的目的,而刑罚又是法律的一种,这实际上是用法律来解释法律,还是没有从本质上解答法律的本质是什么。报应主义可以说是得之公正而失之功利。另外,黑格尔的这一学说否定刑罚的其他目的,是不可取的。

二、复仇观念与刑罚威吓主义

刑罚作为一种社会法律制度,随着科学的昌明、思想的开化,不断地向前发展而适应社会的需要。根据日本著名刑法学家牧野英一的刑罚进化论,西方刑罚自产生以后,经历了复仇时代、威吓时代、博爱时代以及科学时代。刑罚缘起之初,由于脱胎于原始社会的复仇习惯,因而具有浓厚的复仇色彩,复仇也就成了对于刑罚的本质认识。但是,到了封建社会,人们开始了对刑罚本质的理性思考,人们开始注意到了刑罚不仅有消极的被动的惩治犯罪的作用,而且还具有积极的主动的预防犯罪的作用。于是,人们开始有意识地追求刑罚的这种预防功能,一方面在实践中积极地利用刑罚来威吓犯罪行为,另一方面产生了以犯罪预防为核心的刑罚威吓主义,由此将刑罚由复仇时代推进到了威吓时代。“到了封建时期,刑罚逐渐摆脱原始社会复仇习俗的遗风,威吓主义取代复仇而成为刑罚的主旨。威吓主义反映在刑罚上,就是广泛采用极其残酷的刑罚,这在中世纪乃至资本主义社会初期西方各国刑法中都有血腥的记载。”⁽³⁸⁾在威慑时代,主宰制刑者的是根据对犯罪的严重性的主观评判来确定其应定的遏制力度,然后再凭主观想象来设计作为最有效地遏制犯罪的手段的刑罚,即想以什么样的方式遏制某种犯罪便设计什么样的刑罚方法。制刑方法上的这种随心所欲的主观随意性与对刑罚的威慑作用的推崇,导致了作为制刑之结果的刑罚方法的复杂化与残忍性。⁽³⁹⁾

威吓是以威力使之畏服,即通过一定的外界强制力使其产生一种心理上的畏惧心理。而刑罚的威吓功能表现为通过刑罚的执行而产生的强制力,使得犯罪人以及他人畏惧而不敢犯罪。中国古代法家的代表人物韩非子认为:

重一奸之罪,而止境内之邪。⁽⁴⁰⁾

商鞅认为:

刑重而必得,则民不敢试,故国无刑民。

这其中就包含了刑罚威慑功能。商鞅的主张得到秦孝公的赏识,于是,商鞅奉命主持秦国的法制改革,改法为律,将其重刑威慑思想贯穿于其所制定的《秦律》之中。正是如此,《秦律》以轻罪重罚、严刑苛罚而著称,并开了重刑威慑主义之先河。自此以后,威慑主义便成为历代刑罚的指导思想。⁽⁴¹⁾

在西方历史上的威吓时代,无不强调预防犯罪,认为刑罚的目的在于预防将来再次犯罪。因此,威吓主义又被称为预防主义。最早提出这一理论的是古希腊哲学家普罗塔哥拉(Protagoras)。他认为,谁要是以理智来处罚一个人,那并不是为了他所犯的不法,因为并不能由于处罚而使业已发生的事情不发生。刑罚应该为着未来而处罚,因此,再不会有其他的人,或者被处罚者本人再犯同样的不法行为。要想以合理的方式施加刑罚,不应基于已经犯下的罪,而应基于将来被处罚的人不再犯罪。因此,改造犯罪和对其他人进行威慑就是刑罚的目的。⁽⁴²⁾威吓主义又分为一般威吓主义与个别威吓主义。一般威吓主义主张通过对社会一般人(潜在犯罪人)进行刑罚威吓,以达到预防犯罪的功利效果。个别威吓主义主张通过刑罚对于犯罪人进行威吓,以阻止其再次犯罪。(www.daowen.com)

(1)一般威吓主义

在贝卡利亚的理论基础上,诞生了一般威吓主义,以刑事古典学派著名代表人物费尔巴哈的心理强制说为代表,其核心就是用法律进行威吓。防止犯罪是国家的功能,国家主要是靠制定和适用刑罚来完成这项任务的,仅靠直接的物理强制是收不到这种效果的。因此有必要采取心理强制,通过威慑来制裁犯罪人,使得那些有可能犯罪的人畏而知警。从本质上讲,这种威慑是可行的,而且不会侵犯任何人的权利。但是,威慑必需的是有足够的强度,否则便会无效。⁽⁴³⁾他主张,基于刑事立法的威慑作用,潜在犯罪人就不得不在心理上对犯罪的利弊得失根据舍小求大、趋利避害的功利原则进行仔细权衡,并因恐惧不敢外化为犯罪行为。因此,应当使人们预先知道犯罪而受到刑罚惩罚的痛苦,大于因犯罪所得到的快乐,就会产生抑制其心理上萌生犯罪的意念,从而可以防止犯罪。据此,费尔巴哈认为刑罚的威吓能够起到心理强制作用,实现一般预防的目的。

贝卡利亚

一般威吓主义又分为立法威吓主义和行刑威吓主义。立法威吓是通过国家立法的形式,由法律规定刑罚的方式,确立罪与非罪,此罪与彼罪,并向社会公示,从而达到预防犯罪的效果,使得潜在的犯罪人不敢从事犯罪行为。立法威吓的前提是刑罚的明确性和确定性。费尔巴哈主张立法威吓,提出了“用法律进行威吓”的论断,否认行刑威吓主义,认为要使得人们认识罪刑之间的必然性,应以刑罚的存在为前提,而不是借助于刑罚的适用。行刑威吓主义又称为司法威吓主义、执行威吓主义,是通过在一般人面前公开执行残酷的刑罚,使其目睹受刑者的痛苦,从而打消犯罪的念头,以此来预防一般人的犯罪,从而达到预防犯罪的效果。行刑威吓主义以严刑酷法的存在为前提条件。菲兰吉顺主张行刑威慑主义,认为立法威慑只是一种纸上谈兵,其只是存在一种威吓的可能性。应当指出,二者的观点具有一定的片面性。立法威吓主义与行刑威吓主义是辩证存在的,没有立法威吓,行刑威吓就无从谈起;而没有行刑威吓,立法威吓也就不能发挥相应的作用。

(2)个别威吓主义

由于一般预防主义未能有效地遏制犯罪率尤其是累犯率,因而日益遭受质疑。随之产生了以实证主义为核心的特殊预防主义。⁽⁴⁴⁾个别威吓主义认为刑罚是对犯罪人本人产生威吓作用。与一般威吓主义不同的是,刑罚的目的不是预防社会上一般人犯罪,而是预防犯罪人自身将来不再犯罪。犯罪人在犯罪后,由于刑罚要剥夺人的一定权益,使其承受一种心理上和生理上的痛苦,因此,犯罪人在犯罪以后就存在着一定的恐惧心理。再者,只要从事犯罪行为就是要受到惩罚的,犯罪人在接受刑罚的惩罚后,由于会产生一种痛苦,基于对这种痛苦的认识,会对其产生一种威慑作用,使其放弃再次犯罪的想法。

意大利学者龙勃罗梭是个别威吓主义的倡导者。他明确提出:

刑罚必从防卫立论,方可无反对之地。

犯罪不是犯罪人的自由选择,而是由于某种先天的基因或堕落因素造成的,是体质上遗传的结果,而且有先天的倾向,几乎是不可救药的,刑罚不可能对天生犯罪人产生威吓作用,它只能是改造或消灭犯罪人的肉体的手段。同时他表示反对一般预防。德国学者高尔曼亦认为,刑罚的目的在于防止犯罪人将来的犯罪行为,因此,刑罚的运用应当以犯罪人所表现出来的性格为指导,因为,犯罪人现在所犯之罪,已经预示着将来犯罪的可能性。德国李斯特认为,刑罚的目的在于改造和教育犯人,消除其危险性,使之重返社会;与其说刑罚的目的是威吓、儆戒一般人,莫如说是使人自身得到改造、预防犯罪更为重要一些。

一般威吓主义与个别威吓主义是辩证统一的关系。二者都是以预防犯罪为其目的,只是在出发点上有所不同,并且二者的实现都是通过刑罚的正确运用。如果只注重个别威吓主义,会对社会产生不利的后果;而如果偏重于一般威吓主义,则会对犯罪人适用过重的刑罚,从而对犯罪人不利。

刑罚威吓主义不同于刑罚报复主义,报复主义强调对犯罪行为的惩罚,而威吓主义强调刑罚的预防功能,把刑罚当做对犯罪的一种遏制手段,是以刑罚目的的正当性证明刑罚手段的正当性,使刑法具有一定的主观能动性。威慑主义的兴起,标志着人类认识论上的一种突破与飞跃,相对于报复主义,威慑主义因是对犯罪的积极的、主动的预防而较之简单的因果报应主义具有一定的进步性。

从刑罚威吓主义的起源上来讲,其萌芽于奴隶社会的末期,发展和兴盛于封建社会。因此,从源头上来讲它与刑罚复仇主义是相并列的两种关于刑罚的认识学说。刑罚威吓主义强调刑罚的目的是对犯罪的威慑作用,即畏而知警。该学说并不否认对犯罪人实施刑罚,甚至是酷刑,但这只是刑罚的手段,而不是目的。而刑罚报复主义主张的是刑罚是对犯罪人的惩罚,是一种隐含着正义的因果报应理论。因此,刑罚威吓主义因过于强调威慑犯罪和犯罪预防而忽视了刑罚的惩罚功能,这样势必使得刑罚的结果便利了正义的约束,造成了罪罚关系的不相适应,奴隶社会及封建社会的酷刑制度便是有力的证明。在刑罚立法上,实行刑罚擅断主义,带有浓厚主观主义色彩,通过对犯罪行为严重性的估计来决定实施犯罪的刑罚;在刑罚的使用上,忽视客观的损害,在用刑上具有较大的随意性。为了实现刑罚的威慑功能,将行刑公之于众,带有极大的恐怖性与残忍性。因此,刑罚威吓主义又带有极大的不合理性因素。

人类在进入刑罚威吓主义时代后,对刑罚的目的有了新的认识,将刑罚推入到了一个新的时代。刑罚威吓主义比单纯的报复主义更具有积极的意义,起到了遏制犯罪的功能。但是,在强调这种威吓功能的时候,刑罚威吓主义却已经脱离了原始社会的复仇观念的制约,而走向了一条强调刑罚预防功能的功利主义道路,从而构成了对报复主义的否定。刑罚的发展应当是一脉相承的由低级向高级、由野蛮向科学的演进。复仇作为刑罚的胚胎形式,是人类在长期的社会实践中总结出来的符合人的情感特性的解决侵害的途径。虽然有不合理的因素,但却是人类历史的必然选择。刑罚复仇主义承继了原始人类的这种复仇思想和制度,强调刑罚的惩罚功能,有其合理意义。而刑罚威吓主义却忽视了刑罚的惩罚功能,在刑罚的运用中融入了太多的主观因素,造成了罪罚擅断,甚至迷信地认为可以借助刑罚来消灭犯罪,从而忽视了犯罪与刑罚的辩证关系,严重偏离了客观实际。因此,刑罚威吓主义从认识论根源上就脱离了刑罚发展的历史规律,没有对同态复仇、复仇主义进行辩证的思考、批判的继承,使得关于刑罚的认识陷入了主观主义的漩涡,背离了复仇主义的合理因素,导致了片面性。

在同态报复时代,刑罚这匹烈马尚被作为策马者的用刑者用基于客观决定论而生的同态或同害这根有形的缰绳牢牢地拴在手上,因而不致偏离公正轨道太远,那么,威吓时代的用刑者作为策马者手握的却是基于纯主观决定论而生的威吓万能这根无形的缰绳,以致刑罚由烈马变成了与策马者的意志背道而驰的野马,践踏生灵,为害无辜。因此,虽然对主观恶性是犯罪之源以及犯罪具有可遏制性的认识是认识论上的一大进步,但由夸大人的主观能动性所导致的对威吓万能的迷信以及由此而生的用刑的野蛮、残忍与随意性,便使威慑刑成为了人类历史上最无理的刑罚体制。⁽⁴⁵⁾

因此,在论及复仇与刑罚威吓主义的关系时,与基于原始社会的复仇观念而产生的刑罚复仇主义不同的是,刑罚威吓主义是对复仇的否定,与此同时,也就否认了刑罚复仇主义所反映的正义,正义是刑罚的生命和价值目标,因此失去了正义制约的刑罚威吓主义便丧失了生命力。尤其是在现代社会看来,威吓主义容易导致对人权的侵害与重刑主义,这些都为文明社会所不尚。

对刑罚威吓主义的矫正,应当是对复仇主义的回归与统一。刑罚的功能是多方面的,任何一种单一的功能论都无法反映刑罚的实质。报应与预防都应是刑罚功能的有机部分,对罪罚关系的认定要同时考虑惩罚与预防功能,而二者并不矛盾,从而将正义标准融入威吓主义之中,受到正义的制约,使罪罚关系更加合理。

三、复仇观念在传统中国社会的遗存

从中国历史发展的特点来看,中国是一个受传统影响深厚的国家。在几千年的发展递嬗过程中,中华传统法律文化一直保持着发展的连续性。中国传统法律是一套经过几千年的积累和回旋发展而成的体系完整、内容全面、义理精深、风格特异的庞大法律系统,是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整、圆熟的法律传统和法律体制。这套法律制度源于本土,具有很强的附着性。中国从历史上第一个国家政权夏王朝建立于公元前21世纪,到夏商周秦、汉唐明清,中华文化数千年来薪火相传,连绵不绝。形成了富有特色的中国传统法律。“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,这是中国古代社会对道德教化与法律刑罚之间关系的典型概括。儒家的政治学说是以人性性善论为基础的。《论语·学而》载:

其为人也孝悌,而好犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱者,未之有也。

所以只要通过适当的礼义教化,则“人皆可为尧舜”,每个人都可以成为圣贤,“天下为公”的理想社会就不难实现。法律刑罚的功能是相对有限的,所谓“法能刑人而不能使人仁,能杀人而不能使人廉”,所以“刑罚为盛世所不能废”,亦“为盛世所不尚”。在国家的治理上强调“导之以礼,齐之以刑”,“德主刑辅”。因此,中国传统法律文化是以儒家思想做主导的礼治。而礼治的核心又是以亲亲尊尊为首的宗法关系,尤其注重以血缘为纽带的家族关系,因此,中国传统社会对于家族伦理关系尤为重视,形成了“依伦理而轻重其刑”的立法思想,特别强调尊长的利益。

复仇是原始社会的一种私力救济,而当国家产生以后就要将刑罚权收归国家,侵害就由私力救济变成公力救济,复仇就成为违法行为而被废止。但是社会发展的惯性使得复仇制度并没有因为原始社会的瓦解而消失,而是在奴隶社会出现了国家的刑罚权与复仇并行的情况。

宗法制的瓦解和崩溃,是在春秋末年才发生的事情。春秋时期大量的复仇事件的发生,正是宗法制亲疏内外的分野所显示的亲属、家族与家族、外人的对立和敌意的表现。这就出现了一种复杂情形:国家并不缺乏法律,但复仇却非常盛行。人们从复仇事实抽象出来的复仇规则,实际是与法律规则同步发展的。私人复仇与法律惩罚犯罪一直相伴随。⁽⁴⁶⁾

《礼记·曲礼上》讲到“父之仇,弗与共戴天;兄弟之仇,不反兵;交游之仇,不同国。”《礼记·檀弓上》讲到“寝苫枕干、不仕,弗与共天下也,遇诸市朝,不反兵而斗。”《周礼·秋官司寇》讲到,朝士是专门负责复仇事务的官吏,只要在复仇之前到朝士处登记仇人的姓名,便可将仇人杀死而无罪。《周礼·秋官司寇》还设有调人之官,专门负责避仇和解之事。到了战国时代,复仇之风盛极一时。《孟子·尽心下》说:“吾今而后知杀人亲之重也。杀人之父者人亦杀其父;杀人之兄者人亦杀其兄;然则非自杀之也,一间耳。”这是孟子在目睹了许多令人触目惊心的复仇事件后所发出的感慨。由此也印证了中国奴隶社会复仇的自由。

在中国进入到封建社会后,建立了健全的国家机构,刑罚权被收归国家,私人便没有杀人的权利,复仇成为受到国家禁止的犯罪行为。《秦律》继承了《法经》的规定,明确规定了对于杀人罪的制裁措施。刘邦入关时约法三章:杀人者死,伤人及盗抵罪。虽然国家通过立法来阻止及惩罚民间的伤害杀人等犯罪行为,但是,在复仇的问题上,由于复仇的义务主要是由亲属来完成的,是亲属之间的一种责无旁贷的义务,而这恰恰又是符合儒家的孝道思想和礼治秩序的要求。因此,中国传统社会的复仇之风盛行,正所谓“杀父之仇,不共戴天”,虽然后来国家禁止民间的复仇行为,却屡禁不止,甚至是流传下了一个又一个的感人至深的复仇故事。因此,复仇与国家法律的冲突,实质上就是礼与法的冲突。

东汉赵娥的故事颇具代表性。东汉时有一烈女赵娥,父亲被恶棍李寿杀死,三个兄弟又同时染病身亡。李寿闻讯大快,大宴宾客,以为剩一弱女子,不足为虑。赵娥听说后,悲愤交加,立志报仇,买了快刀,夜夜磨刀扼腕悲泣。终于有一天李寿骑马外出,被赵娥撞见,赵娥举刀砍断马腿,随即又砍向摔下马来的李寿,不料为树所挡,刀断两截,于是两人扭打一起,最终,赵娥抽出李寿佩刀,割了李寿的脑袋,随后慢步到县衙自首。守尉却不忍心判罪,解印绶纵之,自己也准备弃官逃走。赵娥却说:“怨塞身死,妾之明分;结罪理狱,君之常理。何敢偷生以枉公法?”守尉示意赵娥自行躲避,赵娥不肯,言:“枉法逃死,非妾本心,今仇已雪,死则妾分。乞得归法,以全国体。”后来遇到皇帝大赦天下,赵娥最终免于一死。赵娥的故事说明了汉代法律是不允许复仇的。但从另一个方面也反映出了礼与法的冲突与矛盾。赵娥复仇代表了一种孝道,尤其是一个弱小的女子来完成这一使命很是博得了儒家文化的同情及赞扬。而这种行为又受到了国法的否定,属于犯罪行为,要承担法律责任。裁判者在如何处理礼与法的关系上产生了矛盾,以至于处于进退两难的境地。虽然赵娥最终免于一死,但是,如果没有皇帝的大赦,赵娥的生死确实是一个值得我们思考的问题。赵娥手刃凶手的行为受到同情,是因为为父报仇,是对侵害行为的一种报复,所以获得了道德上的认同,但赵娥又自缚其罪,认为自己犯了法。在这里,道德上认可的行为受到了法律的否定。进一步说,报仇尽管是正当的,但由个人来报仇却是不正当的,只有由社会上的一个特定机构(法院)来代为复仇,才是正当的。

儒家关于孝道高于法律的主张,为置国法于不顾的个人复仇行为提供了合理性根据,从而导致封建社会的复仇之风愈演愈烈。

《三国志·魏书·文帝纪》载,三国时期,魏文帝曹丕曾下令:“……天下之人,互相残杀,今海内初定,敢有私复仇者,皆族之。”但由于儒家传统观念的影响,复仇之事仍时有所闻。

唐代著名的徐元庆案便是典型。徐因报杀父之仇而杀了县尉赵师蕴,然后自首。复仇之事一直到近代仍时有所闻。烈女施剑翘为报父仇而杀人就是一例。施的父亲曾任直鲁联军的旅长,1925年率兵参加直奉大战,结果被奉军方面的孙传芳俘获,孙令手下用慢刀割其头,残忍杀害了他,并暴尸数日。时年20岁的文弱女子施剑翘立志报仇,精心策划,苦寻仇敌。到了1935年,终于在天津的一寺庙亲手把孙击毙,然后从容自首。当时社会舆论无不同情她的行动,一些社会名流如冯玉祥、于右任、李烈钧等纷纷联名上书,要求法院赦免她的罪行。

由上来看,孝道高于法律的传统直到近代仍然在中国社会根深蒂固。中国传统社会的“复仇”现象,可以折射出孝道与国法的冲突,而这种冲突实际上反映的是家族利益与国家利益的冲突。