近年来，随着徐州市住房保障工程、城市基础设施建设、城乡一体化建设的深入推进，发生在建设施工过程中的建筑材料买卖、租赁、民间借贷纠纷类案件逐年增多。与此同时，受建设工程层层转包、非法分包、内部承包、挂靠经营、借用资质等不规范现象大量存在因素的影响，人民法院在审理此类案件过程中，查明案件事实和准确适用法律的难度不断加大。另一方面，同一施工企业在同一项目工地施工过程中与不同商事主体发生的多起商事纠纷，因原告选择管辖法院的依据不统一，造成多个法院分别处理多个同类纠纷，从而在事实认定和法律适用方面产生了裁判尺度的不统一。为全面了解徐州市基层法院涉建设工程商事案件的审理情况，系统分析该类案件审理中存在的普遍性问题以及事实认定困难、法律适用争议较大的难点问题，准确把握该类案件所反映出的徐州市建筑施工企业经营管理过程中存在的典型性问题，充分发挥商事审判的规范、引导功能，促进徐州市建筑市场依法健康发展，2011年1月6日至24日，徐州市中级人民法院民二庭集中组织开展了徐州市基层法院涉建设工程商事案件专项复查活动，在各基层法院民二庭自查的基础上，2011年1月24日，徐州市中级人民法院民二庭全体审判人员与各基层法院民二庭负责人分三组对徐州市基层法院2009、2010两年审结的部分涉建设工程商事案件进行了交叉复查。现将复查案件的基本情况、审理中存在的疑难问题以及解决问题的对策和建议报告如下：

（一）基本情况

本次累计复查173件涉建设工程商事案件（全市法院共上报案件251件，其中有78件不属于本次复查范围），案件类型多为买卖合同纠纷和租赁合同纠纷两大类，另有个别民间借贷纠纷案件。从案件结案方式看，撤诉10件，调解37件，裁定驳回起诉5件，判决121件。这组数据反映出，涉建设工程商事案件调撤率远低于商事案件的平均调撤率，该类案件的调撤难度较大。

从原告选择被告主体的方式看（因撤诉案件不能准确反映原告对责任主体的内心认知，故不在本统计范围内），仅列施工企业为被告的有104件，仅列商事交易经办个人为被告的有10件，列以上二类主体为共同被告的有49件。这组数据反映出，涉建设工程商事案件中原告倾向于选择施工企业为单一被告，而审判过程中人民法院又很少追加商事交易的经办个人为第三人参加诉讼，甚至在一些案件中个人已经下落不明，致使作为证人出庭作证都难以实现，从而导致该类案件在商事交易的基础事实方面难以查明，增加了该类案件的审理难度。

从法院认定的责任主体方面看（以调解和判决两种方式结案的案件为分析对象），由施工企业承担责任的有121件，由商事交易的经办个人承担责任的有26件，由以上二类主体共同承担连带责任的有8件，判决驳回原告诉讼请求的有3件。这组数据反映出：（1）全市法院在涉建设工程商事案件的责任主体认定方面，执法尺度逐步趋于统一；（2）全市法院在超过70%的案件中倾向于作出由与建设单位签订施工合同的施工企业承担责任的认定，这种裁判思路有利于规范和引导建筑市场依法健康发展；（3）不超过10%的案件被法院判决或调解承担连带责任（法院作出该种认定的8件中，判决和调解各4件，判决承担连带责任的仅占判决案件的3．31%，而调解案件因更多地反映了当事人的意思自治，故承担连带责任的比例相对较高，但也仅为10．81%），说明全市法院在审理此类案件过程中，最大限度地遵守了合同相对性原理，对连带责任的适用保持着非常谨慎的态度；（4）极少数案件被判决驳回诉讼请求，说明全市法院对该类案件中原告的权利主张，几乎全部予以了支持肯定。

（二）涉建设工程商事案件的主要特点

复查发现，全市法院所审理的涉建设工程商事案件的主要特点有：

1．合同成立的形式复杂

具体表现为：一是有相当数量的案件没有书面合同；二是签订有书面合同的，合同首部的“买方”或“承租人”多数是“（××建筑公司）＋××项目部＋（个人）”，也有的合同缺少其中一项或两项；三是合同尾部“买方”或“承租人”签字盖章处一般有个人的签名，但有的加盖“（××建筑公司）××项目部”印章，有的未加盖；四是也有一些合同体现为以“（××建筑公司）”或其“××分公司”名义签订或加盖相应印章。

2．合同履行的证据材料混乱不一

有相当数量的案件，原告不能提供履行合同的原始证据，如送货单、出库单、签收单等；有的虽然提供了原始单据，但签收人的身份往往是被告抗辩的理由之一；多数案件中原告持有结算证据，如结算单、最终欠条等，这些单据上一般有个人签字和项目部印章，也有一些未加盖印章；民间借贷纠纷案件中，原告一般只有个人书写的欠条，有的欠条上同时加盖了项目部印章，没有加盖印章的案件中，原告一般还持有加盖有项目部印章的还款承诺书等类似证据材料。

出现以上两种现象的主要原因是：为建筑工地提供材料、设备的交易相对人往往是自然人个人或者个体工商户，从复查案件的情况看，绝大多数案件中的原告为自然人个人，其真实身份一般是个体工商户，原告为公司法人的一般以商品混凝土供应商为主。这些自然人身份的材料供应商、设备出租商等，对合同成立的形式、合同履行过程中的证据材料收集等，法律意识不强，只是追求商事交易的盈利性，忽略了对交易过程的证据保全，往往是在发生索款不成时才要求对方出具欠条、加盖印章。

3．建设工程非法转包、违法分包、出借资质（资质挂靠）等违法现象纷繁交错

在复查的案件中，绝大多数案件反映出案涉建设工程存在以上违法现象，与原告签订书面合同、在送货单、出库单等合同履行凭证上签字、与原告进行货款结算的个人，一般是实际施工人或者实际施工人聘用工地负责人（施工队长），而这些个人进行以上行为过程中加盖的印章往往披露的是案涉工程的合法总承包单位，即在建设主管部门备案、在涉案工程施工现场公示的施工单位，这些单位往往以工程已转包、分包给他人，或者以他人挂靠本单位为由，抗辩应由其他人承担责任。出现这种现象的原因是：建筑市场的丰厚利润、建筑施工企业资质的稀缺性、相关职能部门监管不到位等因素，共同导致建筑施工市场违法现象极为普遍。

4．被告施工企业通过刑事报案意图中止诉讼活动甚至主张移送公安机关的现象日益增多

在复查的案件中，以及徐州市中级人民法院近期审理的该类案件中，发现被告施工企业采用上述手段进行抗辩的已发生多起，其中初期的部分案件已经被法院裁定驳回起诉，移送公安机关，后期尤其是2011年徐州市中级人民法院办理的南通华荣公司案件，徐州市中级人民法院已经表明了进行深度审查的态度。被告施工企业以刑事报案为由进行抗辩，有可能会从根本上对抗原告的诉讼致使原告权利无法实现，因此应当严加审查。

（三）徐州市法院审理涉建设工程商事案件中存在的主要问题

1．忽略对基础交易事实的审查。由于合同签订不规范、履行合同的凭证不齐备等客观现象的存在，一些法院往往仅以原告所持的结算欠条等简单证据认定存在基础交易事实，而具体的合同履行事实，如履行时间、送货量、货物来源、已结算货款额等细节问题，通常被法院忽略。这种处理思路虽然可以支持原告的诉讼主张，但不能排除原告与相关个人串通超额结算的可能，从而可能会损害被告施工企业的合法权益，案件本身也可能成为错案。

2．忽略对原告主张的交易经办个人（实际施工人或者实际施工人聘请的工地负责人）的调查核实。从本次复查情况看，接近2／3的原告仅列施工企业为被告，未将商事交易的实际经办人列为当事人，而一些法院往往仅从项目部印章的角度认定构成表见代理或者职务代理，而忽略对相关个人的调查核实，从而也增加了案件事实认定的风险。

3．以被告个人地址不明无法有效送达为由裁定驳回起诉不当。在本次复查的5件裁定驳回起诉的案件中，有一件属于这种情况。该案中，原告以单位和个人为共同被告，但法院对个人无法有效送达，遂以上述理由裁驳，这种做法不当。

4．职务代理或者表见代理认定不清晰。一些法院在未查清商事交易的经办人与施工企业之间关系的情况下，简单以个人是项目经理或工地负责人等事由认定个人行为系职务代理；在认定表见代理的案件中，一些法院也未能明确指出个人与施工企业之间的关系；甚至一些法院作出这样的认定，“某个人的行为是被告公司的职务行为，即使不构成职务行为，也构成表见代理”，这种表述显然是没有查明相关的事实。(www.daowen.com)

5．连带责任的认定有待进一步讨论。虽然复查的案件中认定被告单位与个人承担连带责任的案件比例并不多，但连带责任被一些法院在个别案件中采用是不容忽视的事实。这些案件中，承担连带责任的基础，一般有两种情形：一是二者之间存在挂靠关系；二是二者之间存在工程转包、分包关系。我们认为，这两种情形下的连带责任都是值得商榷的。

6．违约金的认定不统一。涉建设工程商事案件中的违约金，一般表现为原告主张的逾期付款违约金。绝大多数法院不支持原告主张的按照合同约定的违约金条款（一般在每日0．5‰至5‰）计算违约金，而是进行调整，但调整的标准不一，有的以同期银行贷款利率计算，有的以同期银行贷款利率的1．3倍计算。在原告所持合同或者欠条上未约定违约金条款的案件中，有的法院支持原告的主张按同期银行贷款利率计算违约金，有的法院则不支持。

（四）当前审理涉建设工程商事案件应当注意的几个问题

根据本次复查的情况，结合近两年徐州市中级人民法院审理此类案件过程中发现的问题，以及目前已经初步达成的倾向性意见，我们认为，当前审理涉建设工程商事案件应当注意以下几个问题：

1．准确认识该类案件的性质，明确该类案件的审理思路

涉建设工程商事案件，在本质上仍然是买卖、租赁、民间借贷等普通商事案件，只是因为该类商事交易涉及建设工程，从而区别于其他买卖、租赁、民间借贷纠纷案件，但其与建设工程施工合同纠纷案件并无必然联系。因此，在确定该类案件的审理思路时，一定要坚持商事审判的思维方式，从买卖、租赁、民间借贷合同成立、履行的具体情况入手，重点查明原告的权利基础和依据，而不是首先审查建设工程施工情况，否则即是本末倒置。

2．充分发挥商事审判的职能功能，规范、引导建筑市场依法有序发展

这是审理该类案件的基本价值取向。对于基础交易事实明确、原告诉讼主张合法的案件，要严格审查被告施工企业的抗辩意见，谨防施工企业滥用刑事报案阻碍法院正常的司法审判。我们必须注意到，在我国当前建设工程转包、违法分包现象屡禁不止、建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的现象时有发生的现实状况下，为规避法律禁止性规定，实际施工人在建筑施工企业的授权、默许、放任下私刻企业印章用于商事活动的现象，不容忽视。因此，对于被告施工企业以个人私刻印章为由报案的，人民法院不能简单以建设工程施工过程中使用的印章与建筑施工企业自己使用的印章是否一致，作为认定责任主体的依据，更不能容许建筑施工企业事前授权、默许、放任、事后又以印章不符为由拒不承担责任的恶意行为。人民法院应当对被告施工企业在个人私刻其印章事件上是否存在授权、默许、放任等意思表示作出甄别后，再对合同责任主体作出认定。对于被告施工企业以个人夸大虚构债务意图诈骗为由报案的，应当严格审查原告履行合同的基础事实。对于被告以工程已转包、分包给他人，或者以他人挂靠本单位为由进行抗辩的，应当在审查个人与单位之间关系的基础上，审查认定有权代理或者表见代理是否构成。

3．遵循商事交易内外有别的原则，注重保护善意第三人（原告）的合法权益

要坚持按照商事外观主义和公示主义，遵循商事交易的内外有别原则，全面考虑善意第三人订立合同时的对合同交易相对人的认知、合同履行的具体方式、合同价款结算的方式等因素，注重对其合法权益的维护，依法认定表见代理。同时，我们应当注意到，在当前建设施工市场较为混乱，建设工程转包、违法分包、内部承包、挂靠经营、借用资质等现象纷繁复杂的情况下，让与建设工程发生商事交易关系的外部当事人仔细核实合同相对人的真实身份，既过于苛刻，又极有可能无法实现。

4．注重结合关联案件审理该类案件

本次复查发现，涉及同一建设工程的商事案件，可能会在不同法院均有相关联案件。因此，人民法院要在审理该类案件过程中，注意收集相关联案件的审理情况，尤其是关于原告与被告个人之间的以往业务关系、原告对被告个人身份的认知、涉案建设工程的总承包单位及实际施工人等信息，应当重点关注。这里需要注意两个问题：一是结合以上信息审查合同的相对性，判断原告在签订、履行合同过程中对合同相对人的真实认知；二是要充分尊重不同原告对被告主体的不同选择，虽然系涉及同一建设工程的商事案件，但不同原告往往会从不同角度选择不同的被告，因此不必机械强求涉同一建设工程的商事案件的责任主体的一致性。

5．尽量避免对案涉建设工程的施工合同主体作出草率认定

实践表明，该类案件中原告选择以及法院认定被告施工单位承担责任的法理基础一般是表见代理制度，因此，该类案件审理中人民法院一般只需对表见代理能否成立作出判断，至于是否存在非法转包、违法分包、出借资质等情形，尤其是具体的施工人身份等问题，应当尽量避免作出草率的认定，否则可能会因为认定不当给其他施工合同纠纷案件的审理造成不便。

6．审慎认定连带责任

首先，在被告个人的行为构成对被告单位的表见代理时，原告必须明确要求承担责任的主体及法律依据。因为，表见代理的本质是无权代理，在表见代理关系中，第三人可以选择本人即被代理人作为合同相对人，此时表见代理产生有权代理的法律后果，代理人当然无需对第三人承担责任；当第三人选择代理人作为合同相对人时，意味着第三人已经将代理人的行为认定为无权代理，此时被代理人也无需对第三人承担责任。所以，表见代理关系中不存在代理人与被代理人共同向第三人承担连带责任的情形。

其次，关于当案涉建设工程存在非法转包、违法分包等违法情形时，转包、分包关系双方当事人是否应对商事交易的相对人承担连带责任，我们倾向认为，虽然我国《合同法》规定承包人转包建设工程的，应当与实际施工人对发包人承担连带责任，但该种连带责任仅限于建设工程施工合同内部，就与该工程发生商事交易关系的外部当事人而言，并不能类推适用连带责任。

7．关于违约金问题

我们倾向认为，如果合同或者结算欠条上载明了逾期付款违约金计算办法，应当按照约定计算，如果被告主张违约金过高请求调低，法院可以调整，以同期银行贷款利率的1．3倍左右为宜，并且被告应负担违约金调低差额部分的诉讼费（因被告因此受益）；如果没有约定而原告主张的，考虑到预期付款确实给原告造成了损失，法院原则上也应支持，但以同期银行贷款利率计算比较合适。