挪而未用行为的刑事认定

游　伟[1]

［2008年12月10日第6版］

根据我国《刑法》第384条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。人们对行为人既“挪”且“用”公款的行为定性不存在争议，但当行为人对公款只“挪”未“用”时，在是否构成挪用公款罪及其行为形态的问题上却存在诸多争议。

笔者认为，对挪用公款罪中“挪”、“用”之间关系的理解，应当从其词语之间的关系及法律对该类犯罪规定的前后语境两个方面切入。

从词语之间的关系来看，我们似乎既可以将它理解为既“挪”又“用”，也可以理解为为“用”而“挪”。按照前一种理解，没有“挪”这一行为，便不可能有其后的“用”，因此“用”是紧随“挪”后的伴随行为，前后之间是承接关系。“挪”和“用”都属于挪用公款罪客观要件方面的要素。而按后一种理解，“用”是行为人实施“挪”的行为的目的，没有行为人事前“用”的目的，便不会有“挪”的行为的发生。由此可见，“用”是行为人实施“挪”的目的，它属于该类犯罪主观构成要件的要素。从我国刑法关于挪用公款罪规定的前后语境来看，挪用公款行为构成犯罪的前提条件必须是行为人将挪用的款项归个人使用，当其将挪用的款项用于“公”或者给具有法人资格的私有公司、企业使用时，并不构成犯罪。因此，行为人“挪”后决定怎么使用，对挪用公款罪的构成起着关键作用。“怎么使用”当然最后会以具体的行为方式表现出来，除非在使用之前案发，从而导致无法使用，但不能否定的是:它首先是行为人的一种内心追求，其实施的具体使用行为是行为人这种内心追求的外化。这样看来，挪用公款罪中“挪用”一词所隐含的两种含义中，后一种更符合我国《刑法》条文的语境要求，“挪”属于挪用公款罪中客观构成要件要素，而“用”则属于该类犯罪主观构成要件要素。这样理解，从我国现行《刑法》规定挪用公款罪的实质上来看也是合理的。《刑法》规定挪用公款罪的用意，就在于保护公款所有权的完整性及特定职务人员的职务行为的廉洁性。只要行为人挪动了公款并使公款脱离了单位的控制，那就侵犯了单位对该款项的占有权，并直接影响到单位对该款项的收益、使用权，也即侵犯了公款所有权的完整性。很明显，这也同时侵犯了行为人职务行为的廉洁性，并不需要等行为人再将挪出的款项使用之后，才会造成这种侵害。因此，有了国家工作人员利用职务之便的“挪”的行为，就具备了构成该类犯罪的实行行为。事实上，这也从另一个侧面说明了把“挪”当作挪用公款罪的客观构成要件要素，把“用”视为挪用公款罪主观构成要件要素的可行性和科学性。据此，笔者认为，如果行为人“挪”了公款，即使未加以实际使用，只要具备了法律规定的其他构罪要件的，都是可以认定构成挪用公款罪的。只是在具体定性时，必须根据法律规定的具体情况，作出不同的分析。这是因为，刑法对挪用公款罪构成要件的规定较为复杂，在三种具体的归个人使用情况下，其构罪要件是有所不同的。

笔者认为，对“挪而未用”行为，在具体的司法实践中，可分别做出如下认定和处理:

1.犯罪未遂。行为人意欲挪用公款用于营利活动或非法活动，已经着手实施了挪的行为，但还未使公款完全脱离单位的控制，由于被及时发现等行为人意志之外的原因，最终没有将公款挪至个人的掌控之下。这种情况构成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在行为人挪用数额较大的公款用于营利活动或者非法活动之外的其他个人用途时就不存在犯罪未遂的问题，因为我国《刑法》规定这种情况下必须有三个月的时间限制，没超过三个月的，就不构成犯罪;超过三个月的，即使放着不用，也构成既遂。(www.daowen.com)

2.犯罪既遂。具体包括以下三种情况:第一，行为人将公款挪至个人的掌控之下，意欲用于营利活动或者非法活动，且有足够的证据能够证明的。第二，行为人将数额较大的公款挪至个人的掌控之下，本想用于营利活动或者非法活动，但没有足够的证据加以证明，超过三个月未将该款项归还单位的。由于承担证明行为人将款项用于营利活动或非法活动责任的主体是司法机关，而不是行为人，因此如果司法机关无法证明行为人的这一主观意图的，则应按就轻不就重的司法原则处理。第三，行为人将数额较大的公款挪至个人掌控之下，本想用于营利活动或非法活动之外的开支，或者其具体目的不明的，行为人又不能证明其将挪的款项用于“公”的，并且已经超过三个月未将该款项归还单位的。

3.不构成犯罪。具体包括以下两种情况:第一，行为人将公款挪至个人掌控后，本想用于营利活动或者非法活动，但已有的证据无法加以证明，且未达到数额较大的标准。第二，行为人将数额较大的公款挪至个人掌控后，意欲用于营利活动或非法活动之外的用途，但三个月内即已归还的。

有人认为，如果行为人已经将公款挪到个人的控制之下，意欲用于营利活动或非法活动，由于慑于法律的威严等原因，主动放弃了犯罪或将公款交还单位，没有使用所挪到的款项的，属于犯罪中止。笔者认为，挪用公款罪是一种较为特殊的结果犯，但其结果是发生在对特定款项的所有权的完整性造成侵害的场合。如上所述，只要行为人将公款挪至脱离了单位的控制，就已完成了该类犯罪的实行行为，也就同时发生了犯罪的结果(占用时间的规定是一种例外)。因此，上述观点明显与我国《刑法》规定的挪用公款罪的实质相背离。只有当公款还未脱离单位控制时，行为人主动地放弃了继续挪的行为，才属于犯罪中止。当行为人已经将公款或单位资金挪到个人的掌控之下，公款已经脱离了单位的控制，即构成犯罪既遂，其主动将公款交还单位的行为，属于恢复原状的事后行为，只是量刑时可以从轻处罚的情节，而不能因此认为其构成挪用公款罪的中止状态。

需要指出的是，上述分析是基于行为人的主观故意，即挪用的故意明确的情况。但在司法实践中，行为人究竟是持挪用的故意还是非法占有的故意心态，常常难以判断。在这种情况下，对行为人主观故意的认定责任，不应完全由司法机关承担，而是出现了推定证明及例外反证的现象。即行为人负有反证的义务，如果行为人不能证明其主观上是出于挪用的故意的，司法机关将推定其是出于非法占有的目的。或许，有人会认为这与无罪推定原则及罪刑法定原则所要求的在证据不足的情况下，应当作出有利于被告人的处罚的精神相冲突，但笔者认为，两者之间是不矛盾的。存在这种看法与我国刑事诉讼的证明责任的主导观念有关。在刑事诉讼证明责任问题上，我国传统观念认为，证明责任应完全由控方承担，被告人不负任何证明责任。这一观点是值得商榷的，由司法机关承担证明责任是一个基本的原则，但不能因此而否定被告人在某些情况(主要是指司法推定)下负有反向证明的责任，也就是说，为了获得有利的诉讼结果，被告人有进行辩解、说明、解释的责任义务。否则，审判机关将推定控方的指控成立，被告人便会因此承担相对不利的后果。被告人在这种情况下之所以应当承担部分证明责任，是因为对被告人有利的要素，被告人更具有证据上的信息优势，由其来证明这些要素的存在显得更为公平合理。而无罪推定则纯粹是一种程序上的假定，是为了使控辩双方失衡的主体地位尽量达到平衡而从程序上对被告进行适当的保护，对追诉机关的追诉活动进行适当的限制和约束而设置的一项原则。因此，它与利用刑事证据证明实体问题进行认定的刑事推定，完全属于两个不同范畴的问题。而罪刑法定原则所内含的在证据不足时应作出有利于被告人处置的精神，主要存在于证明案件事实的证据量上不足或证据之间存在矛盾而不能互相证明的情况，而刑事推定则是当某一事实确实存在时，根据事实之间的常态联系，可以推导出另一不明事实的存在。因此，两者之间的实质是不同的。

在涉及挪用案件的问题上，只要行为人实施的行为使公款脱离了单位的控制，则侵害了公款的所有权的完整性，在这种情况下，行为人主观上不是出于非法占有，便是挪用，如是前一种情况，则构成贪污罪，如果是后一种情况，则构成挪用公款罪。相比较而言，刑法对贪污罪的处罚比对挪用公款罪的处罚更为严厉，因此，如果行为人要获得对自己有利的处罚，则必须提出证据证明自己主观上只是挪用，而不是非法占有。

【注释】

[1]作者单位:上海市第一中级人民法院。