疑案讨论:《朱某行为应定何罪》

［2003年4月6日、5月8日、6月1日及4日第8版］

吓走窃贼　占有赃物

朱某行为应定何罪

房培志

［2003年4月6日第3版］

2002年11月24日下午，朱某发现有一个推摩托车的人形迹非常可疑，觉得他的摩托车可能是偷来的。当他把摩托车停在路边发动想骑走时，朱某走过去，装着认识这辆车的样子，围着车看了一会儿，然后对他说:“你到哪里去?”那人就弃车跑了。此时，朱某看四周无人，就想骑回家据为己有。刚骑一会儿，朱某被前来查寻的失主抓获归案。摩托车经估价为3200元。

本案中朱某的行为如何定性?在办案中有多种意见和看法，主要有盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪以及不构成犯罪而是不当得利等，分歧较大。

笔者认为朱某涉嫌盗窃罪。理由是:本案中，盗窃分子因害怕而抛弃摩托车，显然摩托车并非真正意义上的遗弃物，朱某明知此情况而产生了占有的故意是非法的。朱某的行为实际上是对失主财物所有权的再次侵犯，是原来盗窃行为所造成的不法状态的继续。而他的这种犯罪行为往往使失主所有权的恢复更加困难，具有社会危害性。

有人认为，朱某获得的摩托车是由盗窃分子遗弃的，如拾得遗失物一样，因此他的行为是不当得利。笔者不能苟同。因为民法上的不当得利在客观上往往表现为行为人实现非法占有的方式不是非法的，行为人也并非采取主动的作为方式，积极追求非法占有的结果发生，而是财物持有人的主观过错造成行为人的被动得利的结果。而且不当得利中的“得”与“失”必须具有因果关系，应基于同一原因事实，如果两个现象并非同出一个原因事实，尽管一方有所得，一方有所失，由于得失之间没有因果关系，也成立不了不当得利之债。而本案朱某的行为似乎与拾得遗失物类似，但从法律上分析看，两者是截然不同的。遗失物是由于行为人的过失造成的，拾得遗失物的“得”与财物所有人的“失”两者间有必然的因果关系，这种行为属于不当得利。而本案中，撇开朱某占有的方式是否合法不谈，从失主看，他并无不当或过失行为，也无任何民事法律行为，失主的“失”是由于被窃所致，而朱某的“得”是将盗窃分子放弃的所窃财物据为己有，两者并非基于同一事实，不符合不当得利的前提条件。

朱某的行为不构成侵占罪。从侵占罪的刑法条文看，侵占行为就是将代为保管的他人财物非法占为己有，或将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，也就是说从财物的来源上讲，侵占的财物不是行为人通过其他非法行为而使得财物处于自己的控制之下，而是预先合法地取得。本案中，摩托车既不是朱某代为保管的财物，也不是失主遗忘的财物，朱某并未预先获得，因此不符合侵占罪的对象。那么朱某的行为是否构成转移赃物罪呢?本案中朱某见推车者弃车而逃时，已明知该摩托车是赃车的情况下而予以转移，其行为符合转移赃物罪的特征，但基于本案数额不够转移赃物罪的定罪数额标准，因此本案朱某的行为也不构成转移赃物罪。

［编后］编完此稿，又与同仁探讨一番，疑惑依旧，甚至有人还提出被告人还构成诈骗罪等新的意见。本案所反映的问题，实质为非法占有赃款赃物的行为应如何定性。欢迎读者来稿参加讨论。来稿请注明谢圣华收。

争辩之中见精彩

疑案讨论《朱某行为应定何罪》——读者来稿意见集纳

主持人　谢圣华

［2003年5月8日第3版］

［编者按］4月6日人民法院报《案例研究》专版刊登房培志《朱某行为应定何罪》一文，作为疑案让读者讨论。从读者来稿的讨论意见看，观点众多，甚至超出了原文中提供的不同意见。不过，每种观点的理由大致相同，限于版面，编者对一种观点仅摘登三四篇有代表性的来稿或反对意见。这样编排难以完整反映每位读者对所讨论案例的思辨，但可使读者较好把握讨论概况。对广大读者的积极参与，编者深表感谢。

一、朱某的行为构成犯罪

(从读者的讨论意见看，认为朱某的行为构成犯罪的占绝大多数，但构成何罪却分歧很大，主要有诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪、抢劫罪，尤以前四种意见为多且不相上下。少数读者认为应以朱某产生非法占有赃物的时间来定性。另有极少数读者认为构成抢夺罪、窝赃罪，以及属牵连犯或竞合犯。)

(一)朱某的行为构成诈骗罪

江苏南京市鼓楼区法院白清泉、李小红:

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的客观行为具有一定的客观逻辑顺序:诈骗行为——使他人陷于错误认识——他人基于错误处分财产——行为人获取财产或财产性利益。这四个行为先后有序，形成紧密相连的因果锁链，上一行为是下一行为的原因，而下一行为又是上一行为的结果，不能颠倒也不能缺少。本案中，朱某客观上先是虚构认识车的事实，实施了诈骗行为:装着认识这辆车的样子，围着车看了一会，并说:“你到哪里去?”使盗车者误认其为车的主人或盗窃行为被发现而弃车逃走。处分财产并不以向对方转移财产所有权的意思为必要，盗车者弃车就是消极的处分行为。朱某主观上有非法占有车的故意并最终占有了该摩托车。朱某的行为符合诈骗罪的客观逻辑顺序。朱某诈骗所得摩托车估价3200元，已达诈骗罪数额较大，故朱某已构成诈骗罪。

浙江宁海县检察院胡剑锋:

朱某的行为实际上是一种欺骗，给盗车者造成该车是朱某的或朱某知晓的感觉，尽管没有用明确的言语表达出来，但足以使对方产生这种错觉。诈骗手段的方式可以是诱导性地进行暗示。对非法占有赃款赃物的案件，此罪与彼罪的区分标准应该是行为人非法占有行为时起关键作用的手段是什么，朱某的诈骗行为起了关键作用。

上海长宁区法院杨惠新、李长坤:

诈骗罪必须是“被害人受诈骗行为人的欺骗而形成错误认识并进而自愿地将财物交给犯罪行为人”。从本案来看，真正的失主根本就没有与朱某发生关系，朱某是利用盗车者做贼心虚、恐惧害怕的心理，趁其逃跑之机而侵吞赃物，完全谈不上系盗车者表面上“自愿”交出，故不符合诈骗罪的构成要件。

(持朱某构成诈骗罪观点的还有福建泉州市洛江区法院肖毅，福清市法院陈建新，厦门市湖里区检察院徐祥敏;浙江绍兴市越城区检察院杨少萍，台州市公安局黄岩分局陈长毅，奉化市法院王爱军;江西吉安市中级法院龙海君，上栗县法院周晓春、曾宪波，瑞金市法院邱继东、林辉，新建县法院罗建安，新建县检察院熊东升，大余县法院李琳;山东平阴县法院田爱梅、王童峰;湖北得伟律师事务所陈雄峰;江苏宿迁市中级法院朱千里，南京市江宁区法院梅海洋，常州市天宁区法院吴坚洪、顾滨，昆山市法院王超，金湖县法院邹正斌，淮安市公安局杨柳;陕西汉中市中级法院郭建军;河北高阳县法院陈洪强;上海虹口区法院许莅群;山西介休市法院胡晓忠;广西融水县杨仁新;甘肃酒泉市中级法院郑文涛，民勤县法院刘文基;重庆永川市信息工程学院苟亿强以及文琴、肖洪力等读者。)

(二)朱某的行为构成敲诈勒索罪

北京门头沟区法院郎贵梅中国政法大学研究生院曹顺宏:

敲诈勒索是指通过威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。这里的“威胁或要挟方法”是指使被害人产生心理恐惧的方法，既包括明确向被害人进行威胁或要挟，也包括以作为或不作为方式含蓄地进行威胁或要挟(即暗示方式)。本案中，朱某佯装认识车子、围着车看并问“你到哪里去”，其实就是对盗车者的一种含蓄(暗示)威胁，其意在告诉盗车者:我知道你是偷车贼。盗车者此后弃车而逃，表明朱某的威胁行为已经使他产生了很强的恐惧心理。朱某并未明确向偷车贼索要财物，但其通过吓走盗车者而占有赃物行为应视为是一种强索财物行为。因为敲诈勒索行为中的强行索要财物并不以明示索要为要件，只要行为人在实施威胁或要挟行为时有从被害人处取得财物的意思即可。本案中，朱某的行为表明，其在见到盗车者时即有从盗车者处取得好处的动机，其后，朱某实施的一系列行为也表明，其威胁盗车者有取财目的。因此，朱某吓贼取赃行为在本质上是一种敲诈勒索行为。朱某敲诈勒索财物达3200元，属数额较大，构成了敲诈勒索罪。

江苏兴化市法院卞文斌:

敲诈勒索罪中的威胁或者要挟的内容广泛，凡是可以造成他人心理、精神上强制性的，如伤害人身、损毁财物、揭发隐私等均可;表现形式多样，可以是口头或书面、明示或暗示。本案中，朱某的言行虽然没有明确表示让偷车人交出财物，但具有暗示其认识此车及准备报警或者抓获扭送的要挟内容。如果没有朱某的上述言行，偷车人是不会弃车逃跑的。

浙江慈溪市检察院叶芳:

敲诈勒索罪既侵犯公私财产的所有权，又侵犯他人的人身权利或其他权益;客观方面表现为对财物所有人、管理人以将要实施暴力或者其他损害相威胁，强行索要数额较大的公私财物的行为。就本案而言，朱某并没有以将要实施暴力或者其他损害相威胁的方法对盗车者进行精神上的强制，使其被迫交出所盗之物，而是利用盗车者做贼心虚、逃避抓捕的心理，在盗车者弃车而逃后非法占有赃物，故朱某的行为不构成敲诈勒索罪。

(持朱某构成敲诈勒索罪观点的还有新疆高级法院杨善明;重庆市第三中级法院杨勤，南岸区法院刘宏伟;北京房山区法院白月涛;湖南双峰县法院廖维新;江西鹰潭市中级法院熊胜生，乐安县法院胡伟，高安市法院王永东，上高县法院罗少平，广丰县法院余少宾，石城县法院赖力生;江苏省兴化市法院卞文斌;吉林敦化市法院姜健辉，通化市二道江区法院王一民;四川成都广都律师事务所叶云章;黑龙江嘉荫县法院邓民，牡丹江市西安区法院霍晓辉，山河屯林区法院张孝和，林甸县法院王景龙、春兰、驳非;河北省高级法院王福贵;河南陕县法院张东超、郑琳娅，洛阳市涧西区法院于凤卫，信阳市浉河区法院周恩源，温县法院杨太平;青海互助土族自治县马贵鑫、张建青;辽宁岫岩县法院周建新等读者。)

(三)朱某的行为构成盗窃罪

湖南省高级法院曾芳文:

朱某在盗车者弃车逃跑之前的行为，实质上是朱某用隐瞒事实真相的蒙蔽方法，使盗车者产生错觉，把摩托车让出来给他的诈骗行为。然后，朱某看四周无人便骑上摩托车往家里跑，则是朱某将赃物秘密据为己有的盗窃行为。对于这种以非法占有为目的，实施多种犯罪手段获取他人财物的犯罪案件，笔者认为应当以获取财物的直接手段行为定性。理由是:其一，事物的性质主要是由取得支配地位的矛盾的主要方面所决定的。朱某为占有赃物摩托车，先实施了诈骗行为，后实施了盗窃行为，很明显，前行为是为后行为服务的。朱某获取赃物摩托车的直接手段是盗窃行为，其制造假象的诈骗行为只是打掩护而已。其二，相近似的案件，如为盗窃财物而故意毁坏财物的犯罪，行为人先实施的是毁坏财物行为，后实施的是盗窃财物行为，依据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当以盗窃罪定罪处罚。该司法解释精神可供参考。其三，对于行为人以非法占有为目的而实施多种犯罪手段获取他人财物的犯罪案件，以行为人获取财物的直接手段行为定性，便于司法实务工作操作。

江苏宿迁市中级法院明盛华:

由于朱某的行为致盗车人心里恐慌，弃车而逃，摩托车处于无人监管之下，朱某看四周正好无人，遂产生据为己有之意，其行为性质属于“秘密窃取”，符合盗窃罪的客观构成要件。

中南财经政法大学雷桂森:

朱某虽有非法占有的目的，但没有秘密窃取的行为。盗车者弃车而逃并不是他意料之中的事情，盗车者逃跑后，朱某产生了非法占有的目的，并不能认定他在盗车者弃车逃跑前有主观上的窃取摩托车的故意和非法占有的动机。这时朱某的上述行为已经结束，按照主客观相统一的原理，事后的心理状态并不能取代行为时的心理状态。因此，从盗窃罪主观要件和客观要件及主客观相统一原理判断，朱某的行为不构成盗窃罪。

(持朱某构成盗窃罪观点的还有重庆合川市法院左华;湖北汉江中级法院王进力;四川华蓥市法院朱卫东;江苏姜堰市法院周庆典，铜山县法院左其洋，丰县法院周洪林，大丰市法院周长青;河北平泉县检察院常国栋;山东威海市中级法院徐经建，济南高信律师事务所胡春雨，临沂市河东区法院邵明清;甘肃岷县法院王玉明;江西乐安县法院赵钰;吉林长春铁路运输法院韩宝玉，吉林市船营区法院蒲海东;河南方城县法院刘锋，鹤壁达剑律师事务所王一民;华东政法学院叶新火;兰州大学王宗琦等读者。)

(四)朱某的行为构成侵占罪

上海金山区法院贝冬梅:

代为保管既包括经他人委托而代为保管，也可包括未经他人委托而自行代为保管他人财物。从立法原意上分析，将“代为保管”理解为“占有”更确切。未经他人委托自行代为保管的实质，应当是排除非法占有情况之外，基于事实行为的一种占有，如对遗忘物、埋藏物的占有，对其他由于偶然情况或自然力量等原因造成的脱离所有人控制的财物的占有。因此，对于《刑法》第270条第1款中的“代为保管”应作狭义的理解，即经他人委托而代为保管以及排除占有遗忘物、埋藏物之外，基于其他事实而占有他人之物的行为。朱某由于发现推车人形迹可疑，便利用其做贼心虚的心理进行试探，结果吓得盗车者弃车而逃，摩托车便从盗车者的非法占有转由朱某控制。在所有人不明的情况下，朱某暂时占有该摩托车，即“代为保管”本无可厚非。但问题的关键在于，朱某不应在明知是赃物的情况下，将摩托车据为己有，拒不退还。摩托车并非无主财产，原所有人仍然对该摩托车具有所有权，朱某完全可以依据牌照找到车主，或将之交由公安机关依法收缴。朱某拒不退还摩托车，实质上侵犯了所有人的合法财产所有权，因数额较大，当然具有了社会危害性，由此发生了行为性质的根本性转变，构成了侵占罪。

四川荥经县法院刘晓鹏:

朱某的犯罪故意产生于已经合法持有他人财物之后，即实际持有他人的代管物后，才产生非法占有财物的故意，符合侵占罪的主观要件。朱某把代管物摩托车骑回家，从而实现非法占有，符合侵占罪的客观要件。朱某的行为实际上是对失主财物所有权的再次侵犯，侵犯的客体是公民财物的所有权。

兰州大学王宗琦:

侵占罪是不转移占有的犯罪，易“自己占有”为“不法所有”是其本质特征，且这里的“自己占有”必须是通过合法的方式和途径得以占有。本案中，朱某在盗车者逃跑后，在明知是赃物的情况下而秘密占有该赃物，是非法占有。侵占罪客观方面的构成要件之一是“拒不返还”或者“拒不交出”，朱某的行为并不符合这一要求。

(持朱某构成侵占罪观点的还有陕西宝鸡市中级法院曹维丽;湖南宁远县法院欧明辉;江苏宿迁市宿城区法院杨周军，扬州市中级法院单华东，无锡市公安局干部学校庞发明;四川盐边县法院何跃军;安徽蚌埠市东市区法院汤军，宿松县法院朱亚夫;重庆南岸区法院钟创新;江西吉安市青原区法院汪茶花;北京丰台区司法局曾会洋;河北经贸大学法学院王少飞等读者。)

(五)朱某的行为构成转移赃物罪

重庆市第四中级法院于天敏王飞:

转移赃物罪是指明知是犯罪所得的赃物而予以转移的行为。该罪侵害的客体是司法机关追查犯罪、追缴赃物的活动;客观方面表现为行为人转移犯罪所得的赃物，提供赃物的隐匿场所;主观上是行为人明知其所转移、窝藏的物品是犯罪所得的赃物，至于犯罪的目的和动机是什么在所不问，即无论是为本人利益或本犯利益，或是贪财图利，还是出于私情，都不影响本罪的认定。本案朱某明知偷车人正在转移或使用赃物而吓跑偷车人，然后自己再非法转移并占有该赃物，无论其犯意产生于吓跑偷车人之前还是之后，其非法转移、占有赃物的行为都妨碍了司法机关追查本犯的盗窃犯罪和追缴赃物的活动，符合转移赃物罪的特征，因此，朱某构成转移赃物罪。

重庆市第三中级法院杨勤:

转移赃物罪客观方面是明知是赃物而帮助盗窃者转移的行为，其侵犯的客体是国家司法秩序;而朱某在明知是赃物后，是为了自己占有赃物而准备转移，不是帮助他人，其侵犯的客体是公私财物所有权，因此不构成转移赃物罪。

福建厦门市同安区检察院陈丽敏:

有人认为朱某的怀疑不等于知道或应当知道该摩托车是赃车，不符合转移赃物罪的主观要件。明知既有行为人对赃物确定性的认识，也有对赃物的可能性认识。朱某觉得摩托车可能是偷的，经他询问后推车人弃车而逃，已经清楚地意识到所转移的摩托车来源不明，存在非法所得的可能性，应认定是明知。

(持朱某构成转移赃物罪观点的还有浙江嘉兴市中级法院陈启清;黑龙江伊春市上甘岭区法院刘志峰;江西定南县法院钟宗元，景德镇市泰方律师事务所江清汉，吉安市行政学院王旭宽;重庆万州区法院崔学军、李富文;河南修武县法院白谢晨、武慧梅，安阳市新天河律师事务所郝鑫颖，师源律师事务所杨文祥，漯河市强人律师事务所靳新路;吉林通化铁路运输法院杨文波等读者。)

(六)朱某的行为构成抢劫罪

江西修水县检察院邓由信:

抢劫罪是以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。朱某采取的是胁迫手段，其显著特点在于具有潜在的暴力内容，隐蔽性强。朱某正是利用了偷车人紧张、空虚的特点，对摩托车进行观察、质问，是对偷车人实施了一种间接的有形力量，使他的精神紧张、恐惧，陷入了不敢反抗的境地，弃车而逃，朱某当场且轻易地获取了财物。

中国人民大学法学院郭立锋:

有人认为，朱某非法占有摩托车的主观故意产生于盗车者被吓跑之前才能定抢劫罪。在故意犯罪中，犯罪目的既可以是事前的，也可以是事后的。事后的犯罪目的具有重塑行为性质的能力。它不仅具有证据法的意义，而且能够改变整个行为的定性。这个性质改变后的行为，与事前犯罪目的指导的犯罪行为具有法律的等价性。本案朱某以非法占有为目的，以胁迫的方法吓走盗车者，当场取得财物，构成了抢劫罪。其在吓走盗车者后表现出的非法占有摩托车的目的，与事前为非法占有摩托车而吓走盗车者在法律上应该得到相同的评价。

华东政法学院叶新火:

抢劫罪侵犯的客体不但包括公私财产的所有权，也包括他人的人身权利。朱某的行为显然不属于暴力手段，也不属于胁迫手段或者其他手段，因为朱某的行为不至于使人产生恐惧心理。推摩托车的人之所以恐惧，并不是由于朱某行为具有强制性，而是其本人做贼心虚。朱某的行为也没有侵犯其人身权利。因此朱某的行为不符合抢劫罪的构成要件。

(持朱某构成抢劫罪观点的还有吉林珲春林区检察院戴御忠、高源;山东东平县法院张继明;安徽铜陵市中级法院孙习军，芜湖市马塘区法院唐胜，天长市公安局朱兆坦等读者。)

(七)朱某的行为构成抢夺罪(www.daowen.com)

江苏恒久律师事务所丁可余:

抢夺罪指以非法占有为目的，公然夺取数额较大的公私财物的行为。朱某利用盗车者害怕的情况，将其吓走，从而将摩托车据为己有，符合公然夺取的特征。

二、朱某的行为不构成犯罪

(持此意见的读者绝大多数认为朱某的行为属不当得利，少数认为是侵权行为。)

山东青岛市中级法院牛传勇:

按照罪刑法定的基本原则，即法无明文规定不为罪的原则，朱某行为不应定罪处罚，因现行刑法并没有对其非法占有赃物的行为如何处罚进行规定。朱某行为虽应受到谴责，但不能用刑法来评价，更不能在有罪推定的前提下，以类推的办法在现行刑法中为其寻找罪名。对有一定社会危害性的应受谴责的行为，不根据现有法律区分其性质，直接就去考虑定何罪，显然不符合现代法治的精神。

天津西青区法院郭明:

朱某的行为如果定罪，应当在《刑法》“侵犯财产罪”这一章内寻找相应罪名。可是分析相似的罪名，笔者遗憾地发现朱某的行为不符合以上任何一罪的构成要件。虽然朱某的行为具有一定社会危害性，但却不能将之定罪。考虑到罪刑法定原则及刑法的谦抑性，与其竭尽全力牵强确定罪名，不如果断宣布朱某无罪。

《民法通则》第92条规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”朱某的行为肯定没有法律依据，致使失主受损，完全符合不当得利的要件。原文认为不当得利是“财物持有人的主观过错造成行为人被动得利的结果。而且不当得利的得与失必须具有因果关系，应基于同一原因事实”，笔者认为这种定义是不周延的。不当得利的情形较多，有的因第三人行为或自然事件而生，如暴雨使甲所养的鱼进入相邻乙的鱼塘，谈不上受损人有过错。

江苏无锡市北塘区法院袁国芳:

一个行为是否被认定为犯罪，不仅应具有社会危害性，还要看是否具有刑事违法性。朱某的行为具有一定的社会危害性，但不具备刑事违法性。占有本身是一种利益，非法占有他人财物不论是否获得利益都与财产归属内容相反，从而破坏了已确定的财产秩序，改变了财产内容，故可构成不当得利。不当得利可理解为“合法占有，非法持有”，这里的“合法占有”是指占有人没有不法的举动而取得对物的占有;“非法持有”是指非法地持续占有。而犯罪对他人财物占有是“不法占有，非法持有”，即占有人一开始就有犯罪故意，以犯罪行为取得占有，并保持不法占有状态。其产生的法律后果是侵权。本案朱某占有赃物，显然取得占有时没有犯罪的故意，从而没有不法的举动，其取得占有后才产生不法欲念，企图保持不法占有的状态，构成不当得利。

河南陕县法院张东超、郑琳娅:

成立不当得利的关键在于得利(即取得他人财物)的手段不具有刑事违法性。而朱某的取财手段显然具有刑事违法性，故朱某行为不应定性为不当得利。

(持朱某不构成犯罪观点的还有吉林省吉林市船营区法院张伟洪;广东汕头市金园区法院黄运锋;贵州纳雍县法院杨洪武、朱晔;四川武胜县法院王英奇，米易县法院王锡怀，达州市通川区法院何栀菊;河南济源市中级法院王汉洲，商丘市中级法院胡选民、赵修强，夏邑县法院张建军;山东青岛市中级法院牛传勇，寿光市法院吴杰，平阴县法院宫小虎、付言波;江苏常州市中级法院肖天存，太仓市法院许超震，建湖县法院卫龙君、沈泽宇，常州市天宁区检察院李继峰;福建永春县法院颜明川，厦门市同安区检察院颜伟民、陈新冬;上海虹口区法院周军、陈德日，长宁区法院杨惠新、李长坤;闸北区法院王宗光;湖南平江县法院王晚东，双牌县法院胡剑涛;陕西延安市中级法院冯迎春、冯晓彬;浙江慈溪市检察院叶芳;安徽宿州市中级法院廖新仲;江西九江市庐山区法院刘燕平、韦莉芬，安远县法院黄家东、梅正洪，瑞金市法院钟冬庆，高安市法院辛诚勤，黎川县法院陈翀;河北香河县法院高从，临西县司法局南晓峰;湖北汉川市法院肖乐新;重庆万盛区检察院杨涛;天津津南区检察院冯承远;云南开远铁路运输法院惠兴谋;苏州大学法学院朱文、文正学院法学系陈志辉;中南财经政法大学雷桂森等读者。)

专家析疑案　法理解困惑

主持人　谢圣华

［2003年6月1日第3版］

［主持人语］4月6日人民法院报《案例研究》专版刊登《朱某行为应定何罪》一文，作为疑案请读者展开讨论。5月8日，本刊将读者的讨论意见集纳刊出。此案案情并不复杂，但在适用法律问题上却颇多争论。为满足读者要求，本刊又从刑法学界请北京大学法学院陈兴良教授，从司法部门请最高人民法院刑一庭高憬宏副庭长，特别是因讨论中涉及不当得利等民法问题而请研究民商法的中国社科院法学研究所副所长陈甦研究员，请他们从不同领域和视角就本案发表意见。

以诈唬手段占有他人放弃的赃物是诈骗

陈兴良[1]

《朱某行为应定何罪》一文，引起了对本案的广泛讨论。从读者来稿意见综述来看，构成犯罪与不构成犯罪两种观点对立，而在构成犯罪的观点中又有构成此罪还是彼罪的意见分歧，其中涉及诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪、抢劫罪和抢夺罪7个罪名之多，确实值得从法理的角度对本案加以探究。

我先简单地就刑法适用中的疑案略述己见。刑法适用，具体地说，是指犯罪认定，是一个将刑法分则关于某一犯罪的构成要件与具体犯罪的案件事实进行同一认定的过程。当刑法规定与案件事实两者之间具有同一性时，则构成犯罪;否则就不构成犯罪。由于刑法规定具有一定的概括性，能够涵括各种具体的案件事实，因而在绝大多数情况下，刑法规定与案件事实的同一性是能够获得证明的，由此构成的犯罪是典型的犯罪。然而在现实生活中，犯罪人并不是按照法律规定的构成要件去犯罪的。在某些情况下，案件事实与刑法规定似是而非，这就是刑法适用中的疑案。这些疑案即使构成犯罪，也是非典型的犯罪，更何况在很多情况下属于法无明文规定而不构成犯罪。因此，对于刑法适用中的疑案，应当从法理上解疑去惑，正确地得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论。

具体到本案，在主张构成犯罪的观点中，基本上都认为构成侵犯财产罪，只有一种观点认为构成转移赃物罪。后者之不足是显而易见的，它只抓住了“将赃物予以转移”这一表面特征，而没有看到转移赃物罪的本质特征在于通过转移赃物帮助犯罪人逃避刑事追究。实际上，本案朱某的行为并非转移赃物，而是占有赃物，即使构成犯罪，也应是侵犯财产罪而非妨害司法罪。那么，如果朱某的行为构成侵犯财产罪，到底构成何罪呢?如前所述，朱某具有占有财物(赃物也是一种财物，因而可以成为侵犯财产罪的对象)的行为。关键问题在于:是以何种手段占有财物。对占有手段的认定不同，出现了诈骗、敲诈勒索、盗窃、侵占、抢劫、抢夺等罪名的分歧。我们不妨先抛开法律的观点，从自然生活的意义上对朱某占有财物的手段做一概括。我以为，最为恰当的概括莫过于“诈唬”，通过诈唬手段吓跑偷车人。偷车人之所以弃车而逃，是因为朱某装着认识这车的样子，围着车看了一会儿，然后对他说:“你到哪里去?”正是这种诈唬手段，在客观上使偷车人产生误解，以为朱某是车主因而弃车而逃。那么，这一案件事实符合刑法中哪一个犯罪的构成要件呢?下面逐一加以分析:

第一，这种以诈唬为手段占有赃物的行为不符合敲诈勒索罪的特征。敲诈勒索罪的特征在于以威胁或者要挟的方法使被害人产生恐惧心理而非法占有他人财物。这里的威胁或者要挟，是以对被害人带来一定的不利后果为前提的。朱某的诈唬使偷车人确实产生了恐惧心理，但并不是威胁或者要挟的结果。如果朱某明确对偷车人提出，你的摩托车是赃物，如果不给我就去告发，由此占有赃物，就应定敲诈勒索罪。

第二，不符合盗窃罪特征。盗窃罪的特征是秘密窃取，而朱某是在吓跑偷车人以后占有赃物的，对此不能认为是秘密窃取。

第三，不符合侵占罪特征。侵占罪的特征是合法持有，非法占有。构成侵占罪的前提是其持有行为不构成犯罪，在不能排除其持有行为的犯罪性的情况下，朱某的行为不构成侵占罪。

第四，不符合抢劫罪特征。抢劫罪的特征是以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物。朱某的诈唬行为是否属于抢劫罪中的胁迫呢?回答是否定的。胁迫是指以暴力相威胁，而本案根本不存在暴力威胁。

第五，不符合抢夺罪特征。抢夺罪的特征是乘人不备，公然夺取。朱某是利用偷车人吓跑以后占有摩托车，因而也不存在公然夺取的问题。

在排除了上述罪名以后，我认为朱某的行为与诈骗罪的特征较为接近，似应以诈骗罪论处。诈骗罪的特征是采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识而骗取公私财物。一般认为，诈骗行为之成立必须同时具备以下几个要素:行为人采取了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段;受害人发生了错误认识;受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为;行为人获取了财物或者财产性利益。朱某以诈唬手段使偷车人误以为朱某是车主而弃车逃跑，由此占有赃物。就偷车人陷于错误认识而言，是合乎诈骗罪构成特征的。朱某的行为之所以不是典型的诈骗罪，主要在于以下两点:一是欺骗手段的不典型性。在一般情况下，诈骗行为都是言词诈骗。也就是说，通过虚假的语言虚构事实或者隐瞒真相。在本案中，朱某也有语言:“你到哪里去?”但这并非是诈骗语言。如果朱某诈曰“这辆车是我的”，那就是一种典型的诈骗。但诈骗行为并非限于言词，除言词以外，凡能够使他人陷于错误认识的一切举动，都应视为诈骗。朱某假装认识被偷的摩托车，足以使偷车人误以为朱某是车主，因而属于举动诈骗。二是受害人处分行为的不典型性。一般情况下，受害人基于错误认识而处分财物的行为表现为仿佛自愿地交付给诈骗人。因此，这一行为不仅客观上有处分事实，而且主观上有处分意思。但本案中偷车人弃车逃跑，对财物不是直接处分给朱某，而是放弃对财物的持有。那么，这种放弃是否属于诈骗罪中的处分或者交付呢?这个问题在日本刑法理论上存在争议。泷川认为，被欺骗而放弃财物是已经脱离了其支配，所以这种情况只能解释为侵占遗失物。宫本认为，在使他人放弃物品后又取得的情况下，所取得的这种物品即使没有得到对方的同意，也不能称为骗取。不过，这种情况应当认为构成盗窃罪。庄子则认为，交付的概念应作扩大解释。欺骗他人，使其放弃财物，自己又获取这种财物的行为，仍然可以称为骗取。在上述情况下，放弃是欺骗的结果，是错误的意思表示的结果，与诈骗是相同的。两者的差别仅仅在于，究竟是亲手交出还是放弃。从这一意义上讲，按照交付看待不是不可能的。因此同样，认为构成诈骗罪还是妥当的。但是，欺骗他人，分散他人的注意力，乘机取得财物的行为就不是骗取而是盗窃，因为这种情况已经不能作为交付来看待(参见［日］木村龟二主编:《刑法学词典》，上海翻译出版公司出版，第705页)。在上述观点中，我赞同庄子的观点，应对欺骗以后的处分或者交付行为作广义的理解，既包括在处分意思支配下的直接交付，也包括放弃财物以后他人的占有，因而本案朱某的行为具备诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。

既然已经论证了本案朱某的行为构成诈骗罪，对于不构成犯罪的观点不再赘驳。

占有的事实判断与行为的性质认定——朱某的行为是盗窃

陈　甦[2]

尽管我们正处在一个易于使人产生经济遐想的时代，但我们仍然希望生活在一个既存财产关系安全、获取财产方式合法的平和环境中。要实现这种我们所期望的平和环境，有赖于刑法与民法的有效实施。虽然刑法与民法是两个并行的法律部门，其适用的结果在性质上也不相同，但在实现保障财产安全、维护经济秩序这一共同任务时，刑法与民法在适用方面并不具有相互排斥的效力。就一个侵害财产权利的行为来说，不能认为该行为构成犯罪，行为人就不再承担民事责任;也不能认为该行为构成民事侵权或不当得利，行为人就不可以再承担刑事责任。例如，在本案讨论中，有观点认为朱某的行为构成民法上的不当得利，进而认为其行为就不构成犯罪，这就存在法律适用上的逻辑混淆。其实，任何一种财产犯罪行为，必然同时又构成民法上的侵权行为或不当得利。对于一个侵害财产权利的行为，可以运用刑法或民法的法律规范，对同一行为事实分别进行独立的适用，以期在其各自的范畴中确定行为人是否应承担相应的法律责任。但是刑法适用与民法适用的结果是可以同时存在的，我们绝不能认为一个行为触犯了刑法，民法就应置身事外;反之亦然。

在一个侵害财产的案件中，刑法与民法的适用是有观念上的联系的。因为刑法所保障的财产安全和经济秩序，正是民法所确认和保障的财产安全和经济秩序。一个财产犯罪的客体即刑法所保护的财产关系的性质与内容，应当以民法作为确认依据。如果依据刑法对某种财产关系的认定与依据民法对该财产关系的认定并不相同，很难说这个刑法就是现实的刑法。所以，刑庭的法官在审理财产犯罪案件中，可以不去适用民法，不去确定行为人的民事责任，但却不能离开民法的观念去考虑案情。在本案的讨论中，对朱某的行为是否构成犯罪，有两个重要的判断因素:其一，该摩托车是否属于遗失物;其二，朱某对摩托车的占有是否属于非法占有。尽管本案解决的问题是朱某是否构成犯罪以及构成何种犯罪，但对于摩托车是否属于遗失物以及朱某对其占有的性质，必须运用民法进行判断。

不言而喻，一个可以在路边随便捡拾摩托车的社会，无论如何不能算作是正常的社会。如果路边放置一辆摩托车，只要无人看管，大家都可以将其视为遗失物而捡走，这还有什么财产安全和社会秩序可言。设想一种情形:如果一个人为进入商店买东西，把车子放在路边使其处于无人看管的状态，有人就可以将其作为遗失物捡走，然后车主只能通过请求返还不当得利将其索回，这将是多么可怕的情形。为什么路边的车辆就不能捡，民法给出的答案是:这辆车仍然处于有人占有的状态。虽然车主离开车辆，当时不再实际控制该车;虽然车主也没有委托他人(如停车场管理人员)看管，即该车处于无人看管的状态;虽然路边属于公共场所，即没有其他人通过场所与物的关系对该车实施占有，但依照一般社会观念，该车仍然处于被人占有的状态，占有人仍是该车主。这种占有就是“观念占有”。“观念占有”概念在民法上的确立，对于保护财产安全、维护社会秩序，具有十分重要的意义。如果法律不承认、不保护观念占有，势必导致盗贼遍地的后果。对于有人占有(包括观念占有)的物，他人如果不依合法手段就对其再实施占有，就构成非法占有。对于有人占有(包括观念占有)的物，如果趁无人看管之机非法占有，这种行为即构成盗窃。这种行为的性质并不因原占有人原本也是非法占有该物而有所改变，因为盗窃赃物也是盗窃。所以，依照一般社会观念，在可以正常放置车辆的地方所放置的车辆，是有人占有的物，任何人不得非法侵占。或者说，在人们可以正常放置车辆的地方(如大街或路边)，任何人是不能捡拾车辆的。如果看到路边的车辆无人看管就捡拾回家，足以构成盗窃行为。当然，如果在无人看管的废车场，是可以捡拾其中的车辆的，因为按照一般社会观念，废车场中的车辆属于抛弃物。

一个有意思的问题是:为什么在同一公共场所(比如路边)，发现地上有一钱包而把它拿走，那叫“捡”;如果发现有一摩托车而把它拿走，就叫“偷”。因为公共场所地上的钱包通常是遗失物，而公共场所地上放置的摩托车通常是被人观念占有的物。在一般社会观念中如何作出这种划分，其原因和标准难以简要言明，但有一点可以确定的是:作出上述划分的标准通常与物的形状或价值无关，而与物的正常用途和通常使用方法有关。在一般社会观念看来，车辆是交通工具因而不能仅仅放置于自己控制的场所，车辆不能随身携带因而在必要时将车辆放置路边是正常的，所以依一般社会观念，放置路边的摩托车通常是已经有人占有的物。但是对于钱包，一般社会观念认为，钱包可以并且应当随身携带，放置路边是不正常的，所以依一般社会观念，路边的钱包通常属于遗失物。一般社会观念构成社会秩序的观念基础，是民法认可现实财产关系的依据，当然也是刑法保护民法认可的财产关系的依据。

在本案中，摩托车先是被车主观念占有，后来被窃贼非法占有了一段时间，但并不能简单地认为窃贼的行为使车主失去对摩托车的观念占有，从而使该摩托车成为遗失物。一辆放置在公共场所的摩托车，在车主不知的情况下被他人移动了位置，并不意味着第二个、第三个“他人”因此就可以将该车视为遗失物而占有，否则财产安全将不复存在。本案中的摩托车被窃贼移动了放置地点，这种移动是否导致车主失去了对摩托车的观念占有，这要看移动的时间长短和空间远近。至于多长的时间和多远的空间才算失去占有，要依据当时当地的一般社会观念。窃贼在路边发动摩托车想骑走，就被朱某发现，朱某占有摩托车后刚骑一会儿，就被前来查寻的失主抓获归案，这一案情说明窃贼扔车的地点应当与车主放置车辆的地点不远，窃贼非法占有摩托车到车主找到摩托车的时间也不长。由于窃贼在占有该车后很快又扔车逃走，表明该车主又恢复了对该车的观念占有，所以该摩托车并不属于遗失物。在车主恢复对摩托车观念占有的情况下，朱某占有的就不是遗失物，而是有人合法占有的物，朱某占有该车显然属于非法占有。即使窃贼将该摩托车移动的空间足够远、时间足够长，朱某行为也可能构成盗窃行为。因为，只有在一般社会观念认为是遗失物，并且行为人也确认该物就是遗失物的情况下，获取该物的行为才是拾取遗失物。在本案中，窃贼扔车逃跑后，一般社会观念可以认定是车主恢复了对该车的观念占有，而朱某也没有确实的根据认定车主已经失去了对该车的观念占有。在此情况下，朱某趁无人看管之机将该车骑走，依据民法可以认定朱某是以盗窃方式侵占他人占有物，至于朱某的行为是否构成盗窃罪，那就要依据刑法进行判断了。

顺便说一下，由于朱某是非法占有摩托车，因而不能认定朱某的行为构成侵占罪，因为侵占罪的特征之一，是行为人在合法占有他人之物的前提下，通过“拒不返还”达到非法占有该物的目的。就本案事实经过来看，也难以认定朱某的行为构成诈骗罪或敲诈勒索罪。尽管诈骗罪和敲诈勒索罪的构成要件不同，但诈骗行为和敲诈勒索行为有一个共同之处，就是行为人要以某种方式(语言、文字或行为等)将其意图获取对方财产的信息传递给对方，以此实现其犯罪目的。但是在本案中，朱某尽管有非法占有的目的，却并没向窃贼传递这种信息。朱某在说“你到哪里去”时，是否含有非法占有的目的，我们只是从其后发生的事实中才得以判断，而在当时仅就这句话是无从判断的。窃贼听到朱某说“你到哪里去”后即弃车逃跑，其正常的想法应是担心朱某继续对其质问或者将其予以扭送，单凭“你到哪里去”这句话和朱某围着车行走的行为，就能联想到朱某也想索取这辆车或者别的财产利益，恐怕需要非凡的想象力。

通过以上讨论，还可以推导出的一个结论是:在一个正常的社会里，法律不允许在大街路边随便捡拾摩托车，当然也不允许在大街路边随便捡拾自行车和汽车。尽管这样一个社会可能限制一些人获取利益的机会，但对于绝大多数人来说，这不是很好么。

本着刑法适用的谦抑原则——朱某的行为不构成犯罪

高憬宏[3]

［2003年6月4日第8版］

对《朱某的行为应如何定罪》，读者们发表了很多有见解的意见。概括起来说多数意见主张定罪，至于定什么罪主要有六种观点。这些观点虽各有一定道理，但均值得商榷。先让我们一一作个分析:

主张定诈骗罪的主要理由是:朱某装着认识车的样子，还说了可能使盗车人误认为其是车主或盗窃行为被发现的话。这种诱导性的暗示也是虚构事实，隐瞒真相的行为;盗车人弃车而逃，也是对财物的一种交付。对此笔者有不同意见。诈骗罪是侵犯财产犯罪:行为人主观上应当具有非法占有他人财产的故意;行为表现是在占有他人财物故意的支配下虚构事实或隐瞒真相;行为结果是被害人由于认识上的错误而自动地交出财物。而本案朱某事前或事中有无非法占有目的实际上是无法认定的，如果认定也仅是依据口供。如果因没有其他证据认定不了，那其冒充车主或者装出发现盗车人的所谓“诈骗行为”就等于是在没有非法占有目的的情况下所为。认定朱某是虚构事实或隐瞒真相，似乎言过其实，他并没说自己是车主，也没说认识该车，其行为和言语本是平常之举，谁都可以做，谁都可以说。试想，路见形迹可疑之人，不论是谁、出于何种动机，如此举动并无特别不同寻常，这怎么能说是虚构事实、隐瞒真相?就结果而言，对方并不是主动交出财物，而是以为罪行败露而畏罪逃跑，完全是被迫放弃财物。被迫交出与主动交出性质是完全不同的，如何成为被诈骗的结果?再说，诈骗罪中被害人应是财物的合法所有者，本案真正的被害人是盗窃罪的失主。如果本案定诈骗罪，盗车人岂不成了被害人，财物岂不还要退还给他?所以，无论从哪个角度讲，诈骗罪是构不成的。

再说抢劫罪和敲诈勒索罪。主张定这两种犯罪的主要理由是:行为人的行为实际上是一种特殊的胁迫手段，这种暗示的不作为的方式，同样构成对对方的威胁，使对方产生恐惧心理而弃车逃跑。盗车人的确存在恐惧心理，但朱某能否构成本罪关键要看其是否实施了抢劫和敲诈勒索的行为。这两种犯罪都可能使用胁迫的手段，都是使对方受到精神强制，在不得已的情况下被迫交出财物。这种“胁迫”行为的性质应当是一般人认同的，是使对方明确感到如不答应其要求行为人就会实施暴力。而朱某的行为不过是看看车，说了句“你到哪里去?”这样的行为和言语在一般情况下是无足轻重的，你可以理睬也可以不理睬，并不能必然使人产生恐惧心理。盗车人弃车逃跑与其说是恐惧不如说是做贼心虚，正可谓说者无意听者有心。这个结果恐怕连朱某也始料不及。对这种本不能必然产生威胁效果却偶然发生了这种效果的行为，不宜解释为抢劫罪和敲诈勒索罪的“胁迫”行为。

说朱某的行为构成盗窃罪更是牵强。盗窃罪的行为是秘密窃取且有非法占有的目的，而朱某并不是秘密窃取的摩托车，而是公然的在与对方的接触中因对方主动放弃而取得的。如果说朱某确有占有的故意，也是在其取得财物后才产生的，不能以此推定前行为就是为了占有。对一种行为的定性，尽管主要应当根据直接实施的行为，但这种行为的性质最终不能离开其主观要件来判断，否则就是客观归罪。所以本案不能定盗窃罪。

侵占罪也有问题。《刑法》规定的侵占罪有两种形式，一是保管人利用保管他人财物之机侵吞保管物;二是侵占他人的遗忘物或埋藏物。本案摩托车肯定不属于遗忘物、埋藏物了，那是不是保管物呢?保管总要有个前因，或因职务、业务上的责任，或因他人的委托等。本案显然不存在这两种情形。根据《刑法》对侵占罪的规定，只有当行为人将代为保管的他人财物非法占有，且具有拒不退还的情节时，才构成犯罪。而朱某的占有只是一种状态——盗车人跑了，车暂时在朱某的控制之下。这种控制并非刑法对侵占罪规定的“保管”，而且朱某由于被抓也谈不上具有拒不退还的行为。所以朱某的行为不构成侵占罪。

还有一种观点是定转移赃物罪。理由是:行为人明知是犯罪所得的赃物而予以转移，不论其目的动机如何，也不论其为本人还是为他人利益都不影响本罪的成立。朱某对盗车人盗车的行为已经认识到了，但为了占有该车而予以转移，应构成本罪。这种观点有一定道理。但要澄清一点:能否必然得出朱某就是明知对方的车是赃物的结论?设想一下，如果盗车人误认为朱某可能是抢劫犯或其他什么坏人而逃跑舍弃了自己的车，朱某转移并占有之又当如何定性?也就是说认定朱某明知该车是赃物，只是一种推定，而这种推定得出的结论并不是唯一的。即使明知是赃物，对这种赃物的转移，也不应等同于为了包庇其他犯罪分子而帮助转移赃物的行为。后者是为了使犯罪分子逃避法律追究，是一种妨碍司法的行为;而对犯罪分子放弃的赃物的转移，与其危害性显然是不同的。所以，不能仅仅根据“转移”行为就定罪，还应看具体情节。

那么，应如何处理本案?应该说，朱某的行为有一定危害性。但有危害性并不一定构成犯罪，还要看其是否具有刑事违法性。笔者认为朱某的行为不构成犯罪。

第一，朱某的行为现行《刑法》并没有规定为犯罪。笔者赞成陈兴良教授的观点:法律上有无明文规定，既要看有无显形的(明确的、直接的)规定，也要看有无隐形的(逻辑的、暗含的)规定。但无论是显形的规定还是隐形的规定，都应有一个共同点，那就是这种规定本身属于刑法分则规定的具体犯罪构成要件的基本内涵。某一行为只有符合某一犯罪构成要件的基本内涵时，才可以说法有明文规定。对此应该严格按照刑法条文的规定来解释，不能任意扩大或缩小。要忠实于立法原意和精神，忠实于法律的内在逻辑，这是法律解释的根本原则。违反了这一原则，就可能导致各有各的解释，各有各的标准，这岂不乱了套?罪刑法定原则并不绝对排斥扩张解释，但必须符合内容的合理性、形式的合法性等要求。而以上几种主张定罪的观点，其扩张解释的合理性都不无可质疑之处，存在明显的缺陷。本案如何定性之所以产生这么大的争论，这本身就足以说明哪种解释都难以周全、令人信服。

第二，行为人取得的财物可以看成是不当得利。不当得利是指没有合法根据，使他人受损失而取得利益的事实。我国《民法通则》第92条规定:“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”朱某取得的摩托车显然是没有任何合法的原因和根据，且侵害了他人的财产所有权，符合不当得利的法律概念。有的同志认为，如果用违法的方式取得的利益不能叫不当得利。但问题在于朱某的取得方式只是围着车看了看，说了句“你要到哪里去?”仅仅根据这些还不能简单得出其行为就是违法的结论。当然，对于朱某的行为认定是不当得利，并不等于必然排除构成犯罪的可能性，那就要看其行为是否符合刑法的规定。如果根据刑法的规定不构成犯罪，可以按照民事法律的规定解决，责令其返还原物。

第三，朱某的行为情节显著轻微，尚未达到应受刑事处罚的程度。论摩托车的数额虽达到了某种财产犯罪的标准，但综观全案情节显著轻微。从行为性质看，与盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索、侵占等财产犯罪的行为性质毕竟不同;从占有的对象看，占有对象毕竟不是直接源于合法所有人，而是犯罪所得的赃物;从犯罪结果看，数额毕竟不是很大且马上被失主抓获归案，没有造成任何损失。综合考虑全案情节，不是非得定罪不可。

第四，对某种模糊不清、一时看不准的行为，应本着就低不就高的原则处理。充分考虑刑法上有无规定，是否应当定罪处刑，被告人及其辩护人的辩护意见是否有道理，实事求是的处理。不能自觉不自觉地采取“有罪推定”的思维模式:在罪与非罪的问题上，总是择其罪者而从之，在罪重罪轻问题上，总是择其重者而处之，总觉得只要行为人到案了，就得定罪，不定罪就会放纵犯罪分子，于是就千方百计地找个罪名出来。这一思维模式是极其有害的。

如果说对这类行为一定要治罪，首先应通过立法来解决。也就是解决对于这种占有赃物的行为，法律上应当如何评价的问题。在立法没有解决之前，笔者主张还是本着谦抑原则处理这类案件为宜。

一道智慧的“大餐”

谢圣华

我组织过多次疑案讨论，每次都是在编辑稿件过程中遇到了自己非常困惑的法律适用问题，却又极力想弄明白。自己力所不逮，就与同事探讨;再不明白，就作为疑案交给读者讨论;读者也解决不了，就另请高人指点。这个过程颇费心力，然而，每次都让我很兴奋，读者和专家们的智慧，使我受益良多。

从结果来看，不少次讨论我并没有得到让大家都满意、都能接受的答案。然而，我一点也不感到沮丧。相反，如果大家对所讨论的案件有一个共识，我会怅然失望，因为那并不应该是“疑案”。讨论结束后，我常回过头来看，虽没有得到所追求的那个“唯一”的结果，但我感到收获了许多。我想，原因大概就在于我为那个“小小”的案件费尽心思探究过，然后，共享了那么多人的智慧，再细细品味，有所心得，在法学这座高峰上又迈进了一步。那些参与过、关注过疑案讨论的读者们，大概会和我有同感吧?不过，我比读者更为高兴的是，每次我组织疑案讨论，都仿佛是在为读者作一道精美的智慧“大餐”，因而有“大厨”般的快乐。

本次疑案讨论的情况也是如此，读者众说纷纭，三位专家三种意见。当要对本次讨论进行总结时，我与以往一样感到很为难。幸运的是，三位专家让我们看到了三篇非常精彩的文章。我就此说点自己的感受。与千变万化、丰富多彩的社会生活相比，立法的局限性、语言的模糊性等因素必然导致疑案会不断产生，如何公正、合理地加以解决，是我们经常会面临的问题。从陈兴良教授的文章中，我们知道了对这类刑法适用中的疑案，应当从法理上解析，有的情况是属于法无明文规定不构成犯罪，有的情况则属非典型犯罪。陈教授比较完善地论证了朱某构成诈骗罪。从高憬宏副庭长的文章中，我们了解了对法无明文规定不构成犯罪的严格把握的态度，尤其是在适用刑法时要本着谦抑原则，对处理模糊不清的疑案要就低不就高。高庭长由此顺理成章地认为朱某不构成犯罪。从陈研究员的文章中，我们看到了刑法和民法不是互不相干、毫无联系的，在适用刑法时，我们常常必须从民法的角度弄清犯罪人所侵害的财产关系和经济秩序。“任何一种财产犯罪行为，必然同时又构成民法上的侵权行为或不当得利。”所以，我们不能以后者来否定前者。他从我们日常的社会观念导出“观念占有”的概念，人们可以在大街上捡“钱包”，但绝不能满大街“捡”摩托车，否则就是“偷”。就一般情况来说，这一新颖的观点会得到人们的认可。虽然我们没有从三位专家那里得到对案件一致的看法，但我认为比这更重要的是，我们从他们那里了解了一些解决疑案的思维方法。

我还想就所讨论的疑案谈点看法。朱某的行为以盗车人弃车逃跑为界分为两个阶段:一是诈唬(陈兴良教授的概括非常精辟)，二是占有赃物。令我们感到困惑的是，这两个阶段的行为与刑法规定的犯罪构成相比，都不是那么严丝合缝，但又是似是而非，也就是说，每种意见都有成立的理由，也有反驳的理由。如果关注前一阶段(或者说，能够肯定朱某在这一阶段产生了非法占有摩托车的故意)，就产生了诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪的意见;如果关注后一阶段(或者说，能够肯定朱某在这一阶段才产生非法占有摩托车的故意)，就出现了盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪的意见。有些读者在来稿中，就是分阶段来论述的。他们一般如上述那样持两种意见。但恰恰是，我们都难以令人信服地对朱某在哪个阶段产生非法占有摩托车的故意作出肯定或否定的回答。不过，对朱某行为的社会危害性，意见是比较一致的，即朱某非法占有了他人的摩托车。就这一后果而言，朱某前一阶段的诈唬行为是否犯罪，我认为似乎不是那么重要。问题的关键是，朱某将盗车人抛弃的摩托车据为己有。的确，我们不能肯定朱某究竟是在哪个阶段产生非法占有摩托车的故意，但朱某在后一阶段有这个故意是确凿无疑的。朱某后一阶段的行为与将他人放在街边且没有上锁的摩托车骑走有多大的本质不同?两者的社会危害性和主观恶意有多大差异?后者是盗窃行为，这不会有什么疑义。当然，朱某骑走的是盗车人抛弃的摩托车，但我们和朱某都知道，它不是被真正的车主抛弃的，不能认定它是抛弃物。而这一差异是否就足以导致我们对行为性质的认定有如此大的不同?如果因朱某前一阶段的行为模糊不清，就对后一阶段的行为也不认定，我想是不太合理的。因而，我倾向于认同陈甦研究员的观点，朱某的行为是盗窃。不过，至讨论行将结束之时，我对此也并不十分肯定。每位读者都会从讨论的意见中进行揣摩、比较、细心体会，从而得出自己的结论。

虽然我们的讨论没有最后的结果，我想还是会有些读者非常想知道被我们讨论来讨论去的“主人公”朱某的命运吧。我告诉大家:朱某的案件由公安机关以盗窃罪提交检察机关，而检察机关对朱某行为的性质认定意见分歧很大，感到实在难以把握，就退回公安机关了。至于朱某最终的结局，我就不得而知了。

最后，我要衷心地感谢广大的读者和三位专家，是你们贡献的才智让我们对本次疑案讨论这道“大餐”回味悠长。

【注释】

[1]北京大学法学院教授、博士生导师。

[2]中国社科院法学研究所研究员、博士生导师。

[3]最高人民法院刑一庭副庭长。