■案情■

原告(被上诉人)周某

被告(上诉人)某律师事务所

2001年9月1日案外人曹某与被告签订常年法律顾问合同，被告接受曹某的聘请，指派其律师担任曹某的常年法律顾问。同月25日，上海某工贸有限公司与被告签订聘请律师合同，约定该公司为借款协议见证一事聘请被告律师办理，该合同约定:甲方(上海某工贸有限公司)必须真实地向承办律师叙述情况，提供有关材料，如乙方(被告)发现甲方捏造事实，弄虚作假，有权终止委托代理关系，所收费用不予退还。当日被告收取了办案费人民币2000元。

2001年9月25日，被告律师拟写了出借方为原告，借款方为上海某工贸有限公司，担保方为上海某企业发展有限公司的三方协议书。协议书约定，上海某工贸有限公司因开发合成油项目紧缺资金，周某同意借给上海某工贸有限公司人民币650000元解决其资金困难，款项定于2001年9月26日协议生效之日交付;借款期限为三个月;上海某企业发展有限公司承担担保责任。该协议经三方签字、盖章。被告两律师在见证律师栏加盖律师章。之后，原告分三次交付给上海某工贸有限公司法定代表人曹某人民币500000元。后由于原告发现曹某并未将所借钱款用于合成油开发，遂与见证律师向公安部门报案。曹某因此以诈骗罪被判处有期徒刑13年，并处罚金人民币20000元，赃款180元予以追缴发还给原告。

曹某以被工商管理局吊销营业执照的上海某工贸有限公司的名义与原告签订借款协议书，并由陈某持伪造的上海某企业发展有限公司公章在协议书上作担保，骗取原告人民币500000元。2002年2月，曹某归还了原告人民币2000元。

原告诉称，由于见证律师的失职，致使其无法向案外人追回出借款项，故诉诸法院，要求被告赔偿其由此造成的损失。

被告辩称，其与原告之间不存在委托关系，故不同意赔偿。

■审判■

一审法院认为:原、被告之间属委托见证关系，被告律师在协议书的见证律师一栏内加盖律师章的行为代表着见证行为已经完成。但是，见证律师未对借款各方当事人的身份进行调查和审核，因而存在过错。并且由于见证行为不具备聘用合同中的免责事由，所以被告应当对原告的损失承担赔偿责任。但考虑到由于原告的损失是曹某直接造成的，故被告仅应对原告的损失承担补充赔偿责任。原审法院遂判决被告赔偿原告经济损失人民币497800元。

一审宣判后，被告不服提出上诉，称:(1)被告与原告之间不存在委托关系;(2)由于被告没有出具见证书，所以被告在本案中的见证行为没有完成;(3)虽然借款协议上担保方的公章有问题，但此并不代表担保人和担保行为不真实。现原告既不向担保人也不向借款人主张权利，而直接诉讼上诉人明显不当。

原告辩称，被告在协议书上签字就代表其完成了见证行为。而刑事案件中已经认定了案外人的担保行为无效，所以原告已经穷尽了所有的追偿办法，现只能要求被告承担民事责任，故不同意被告的上诉意见。

二审法院认为:由于曹某以上海某工贸有限公司名义向原告借款的行为被定性为诈骗，并且经追赃，曹某已无力承担返还责任;再者，由于系争借款协议上的担保人公章不真实，难以认定该担保行为为上海某企业发展有限公司的真实意思表示。所以，在原告客观上无法依据借款协议向义务人实现其债权的前提下，其向借款协议的见证律师主张出借款项损失是否于法有据，成为本案审理中的焦点问题。

第一，见证律师因见证行为承担法律责任，可基于见证合同约定的义务承担违约责任，也可以依据违反法定义务而承担侵权责任。一方面本案原告仅以见证失误造成损失无法弥补为由起诉，可以视为权利人直接选择了侵权诉因;另一方面，被告事实上仅接受了曹某的见证委托，虽然该律师事务所从事的见证工作涉及原告的借款行为，但是难以认定其与原告之间存在见证约定的权利义务关系。故原告主张被告承担的应当是侵权责任。

第二，根据法律规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。由此可见，行为人承担侵权责任必须同时具备行为人有过错、行为有损害后果以及该行为与损害后果之间有因果关系等构成要件。所以，判断被告应否承担民事责任亦应从上述三方面加以考量: 1.过错。即对义务的违反。义务可以是法定义务，也可以是行业常规义务。虽然目前我国尚未出台律师见证的相关条例，但是，根据《上海市律师国内见证工作暂行规定》及律师见证活动的行业常规的要求，被告指派的律师在担任本案借款合同的见证过程中，除了见证借款行为外，还应当对借款各当事人的情况予以必要的核查、对当事人的借款用途进行适当的了解。本案系争借款协议中存在担保方的公章虚假、借款方自公司成立以来未曾运作、借款用途子虚乌有的事实。而被告在从事见证工作过程中，未做起码的工商登记调查，亦未对协议约定的借款用途进行适当的了解，致使其事实上见证了一起诈骗行为。由于被告违反了见证律师在执业时应负的起码注意义务，其见证行为存在过错。2.损害后果。损害后果包括人身伤害和财产损失的后果。原告借款给诈骗犯罪人曹某，并且因诈骗人无力偿还、担保人无效担保而致被骗钱款无法追讨，造成相应财产损失。所以本案的损害后果表现为原告不能顺利实现其债权。3.因果关系。因果关系是指侵权过错的原因和损害后果之间的相互关系。原告之所以不能顺利地向曹某主张并且实现其债权，是因为其在出借钱款时没有准确判断曹某及担保人的偿还能力。故分析判断造成原告“不能准确判断借款人偿还能力”的原因是确定因果关系的主要焦点问题:(1)被告的见证行为客观上使原告相信了曹某借款的真实用途、偿还能力以及担保人的担保能力。不难看出，律师的介入是原告相信其利益不会受到侵犯并最终出借钱款的不可排斥的原因;(2)原告作为钱款出借人，除了依赖律师见证判断借款方的诚实信用程度外，还应当进行必要的审核考察，凭借自己的人生经验作出正确的判断。所以，原告的轻信也是导致本案债权不能顺利实现的因素。据此，被告的见证行为与原告财产损害之间存在一定的因果关系。

由于被告为本案借款协议提供的见证行为一定程度上符合承担侵权责任的构成要件，故该律师事务所应当就原告的损失承担相应的民事责任。

第三，民事责任产生的原因决定着责任承担的具体方式。1.由于被告的见证行为与曹某的诈骗行为之间意思上未联络、行为上未牵连，所以双方不存在共同过错(包括故意过错和过失过错)，故该两行为不能构成共同侵权。被告不应当与曹某就返还原告钱款义务上承担连带民事责任;而曹某的诈骗行为是导致原告损失的根本原因，即使缺乏原告的见证行为，曹某的诈骗行为也可能得逞，被告的见证行为并非导致原告损失的必要条件，故难以认定被告的见证行为与曹某的诈骗行为共同造成了原告的财产损失。在难以确认见证行为与诈骗行为同属原告财产损失的直接侵权原因的情况下，亦不能认定被告与曹某承担损害后果的按份民事赔偿责任。2.被告的见证行为并非导致原告损失的必要条件。众所周知律师见证不同于公证机关的公证行为。律师见证实际上是介于公证与民间见证人见证之间的一种证明行为，律师只能在力所能及的范围内从形式上对被见证人的真实性进行审查，故无论从效力上还是公信度上其均无法与公证行为相比。当事人应当通过自己的理解判断，结合律师的见证行为对自己的行为做出决断。也就是说，原告在有律师见证的情况下，依然要通过自己的判断力判断出借钱款的风险。可见，被告的见证行为并非导致原告难以实现债权的全部原因。3.被告在未审核债权人及担保人偿还能力的情况下即行见证的过错，是导致原告不能顺利实现债权的原因之一，所以该律师事务所应当就该过错以及该过错在损害后果中的原因部分承担相应的民事责任。在性质上，该民事责任为与之过错相适应的民事补充赔偿责任。至于其承担的责任比例，根据本案的实际情况酌情确定为原告债权不能追偿部分的50%。(www.daowen.com)

被告在借款协议书上的见证签字，表示其已经充当了证明人角色，完成了见证行为，虽然其与原告之间没有见证委托关系，但依然不能因此而免除其民事义务。而陈某无权代表上海某企业有限公司的担保行为也使原告丧失了通过主张担保权利获得赔偿的可能性，所以被告的上诉理由难以成立。

二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决:被告在本判决生效后10日内赔偿原告经济损失人民币248900元。

■点评■

本案是一起由于律师在进行见证时没有认真核实见证内容而引发的侵权诉讼。所谓律师见证是指律师接受当事人的委托，依法对当事人委托见证的法律事实或法律行为的真实性、合法性予以证明的活动。见证律师如有过错，须对委托方承担违约责任，自不待言。但是本案中，原告与见证律师并无合同关系，那么见证律师是否需要承担相应的民事责任呢?这是本案的难点所在。

在本案中，见证律师受曹某的聘请见证曹某与周某的借款协议。由于该律师仅接受了曹某的委托，与周某并未签订见证合同，无所谓依据见证合同的约定承担违约责任。但是，这并不代表该律师对于其见证行为就不需要承担其他民事责任，如果该律师有过错，周某可以要求法院判决其承担侵权责任。这种侵权责任是因律师进行见证而引起的，某种意义上是一种专家责任。

若要追究见证律师的侵权责任，必须要证明其行为满足侵权责任的构成要件。

一、必须要有损害事实发生

“无损害即无赔偿”，损害事实是侵权责任构成的前提。损害作为一种事实状态，是指因一定行为或事件是某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。本案中，周某被骗取了人民币50万元，这是一种直接的财产损失。

二、过错是侵权责任构成要件中的重要因素

过错分为故意和过失两种。所谓故意，是指行为人已经预见到自己行为的结果，仍然希望或者放任结果的发生。过失则是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而竟没有预见，或者虽然预见到了却轻信此种结果可以避免。本案中，见证律师在接受聘请时与曹某定有协议，约定曹某须对材料的真实性负责。这说明见证律师与曹某之间并不存在串通行为，见证律师并非是明知损害会发生而仍然希望或者放任结果的发生。因此该律师没有侵权之故意，这就要进一步分析其是否有过失。过失的行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人主观上没有预见到或没有认识，而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求，在于行为人没有尽到对他人的注意义务，以至于其行为造成对他人的损害。行为人对受害人违反注意义务是行为人负过失责任的根据，所以应运用客观尺度，根据行为人的行为来考察其是否具有过失。根据《上海市律师国内见证工作暂行规定》以及律师见证活动的行业常规要求，见证律师在见证本案借款合同时，除了要见证借款行为外，还应当对借款各当事人的情况予以必要的核查、对当事人的借款用途进行适当的了解。本案系争借款协议中存在担保方公章虚假、借款方自公司成立以来未曾运作、借款用途子虚乌有的事实，而本案中律师轻信了曹某等人出具的材料的真实性，甚至没有做起码的工商登记调查，也没有对协议约定的借款用途进行适当的了解。本案中的见证律师违反了其执业时应负的起码的注意义务，有明显的过失。

三、因果关系是确定侵权行为的一个条件

在专家责任中，因果关系是指专家的过失行为与他人损害之间具有某种程度的关联，即专家的过失行为是他人损害的原因。本案中，周某之所以会被骗取50万元，主要原因在于其在借款时没能准确地判断曹某及担保人的偿还能力。而见证律师的见证行为无疑使得周某更加确信曹某的借款用途真实、曹某有偿还能力以及担保人有担保能力。见证的性质是导致周某相信其利益不会受侵犯并最终出借钱款的一个不可排斥的原因，见证行为与周某的财产损失有一定的因果关系。当然，周某作为出借方，除了依赖见证来判断借款人的诚信度和偿还能力外，自己也应该进行一些必要的审查从而作出最终的判断。因此，周某的轻信和疏忽也是造成判断失误的一个因素。这点在最后确定见证律师责任大小时应作为衡量的重要因素之一。

本案中见证律师的行为符合侵权责任的构成要件，所以应该承担相应的民事责任。通过上文的分析我们可以看出:首先，见证律师与曹某并无通谋，双方不存在共同过错，双方的行为不能构成共同侵权，因此不应当由见证律师所在律师事务所与曹某承担连带责任。其次，曹某的诈骗行为是损害发生的根本原因，即使没有见证行为，诈骗也有可能会得逞，见证行为并非导致损害发生的必要条件。所以，律师事务所也不应当与曹某承担按份责任。再次，虽然周某自己没有进行必要的审核、判断是导致其损失的一个因素，但不可否认的是，见证行为的过错对周某的错误判断有很大的影响，是导致损害发生的原因之一，所以律师事务所应该就其过错承担相应的民事责任。一审法院没有根据见证行为与损害后果的因果关系准确判断律师事务所应当承担的赔偿责任的程度和限度，而是判令律师事务所承担全部的民事责任，这是有失偏颇的。二审法院纠正了这个错误，判令律师事务所承担与其过错相当的责任份额，更具有法律适用的妥适性。

案例提供单位:上海市第一中级人民法院

编写人:周啸孙卫

点评人:韩长印