■案情■

原告汤某某

被告黄某

2004年3月16日，原告与开发商上海奉贤某投资开发有限公司签订商品房预售合同，以412140元(其中32万元向银行抵押贷款)购买了位于上海市奉贤区南桥镇贝港花苑房屋一套，双方于2004年9月4日签订房屋交接书。同日，原、被告双方签订房屋买卖合同一份，约定由原告将该涉讼房屋转让给被告，转让价款为524980元。合同签订后，被告按约支付房款40万元，原告交付给被告房屋钥匙及预售合同等权利凭证。2004年10月17日，被告将涉讼房屋以59万元的价款转让给案外人张建荣。之后，因原告毁约，被告未将余款12万元付清。原告遂诉讼来院。

原告诉称，2004年4月，原告以抵押贷款的方式向开发商购买坐落于上海市奉贤区南桥镇贝港花苑房屋一套。2004年9月4日，原、被告双方签订房屋买卖合同一份，约定由原告将该房屋转让给被告，转让价款为524980元。现因涉讼房屋已办理抵押登记，原告转让该房屋未经抵押权人同意，双方签订的买卖合同无法得到房地产交易中心的批准，故原告诉至本院，请求确认原、被告双方签订的房屋买卖合同无效，并由被告返还原告贝港花苑系争房屋。

被告辩称，签订合同时，原告提出银行还有32万元贷款未还，故双方约定由被告先付40万元，余款在过户时一次性付清，但原告将收到的40万元用于做生意，被告曾多次催促原告还贷并办理过户手续，但原告借故推脱，且至今未予还贷。本案原、被告双方签订的买卖合同是双方真实意思表示，且未违反法律规定，应为有效。合同已基本得到履行，原告将房屋钥匙和预售合同等权利证明已交付给被告，被告也支付了40万元房款，尚欠12万元是原告不肯协助被告办理过户手续所致，故请求驳回原告的诉讼请求。

■审判■

法院经审理认为:原、被告双方签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十七条规定:“抵押物存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。结合上述两条规定，本院认为，法律虽规定要求抵押人在转让已经抵押的财产时，应当通知抵押权人和告知受让人，否则，该转让行为是无效的。但该法律规定的目的是为了保障抵押权人和受让人的利益，赋予的是抵押权人或者受让人在抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的情况发生时，由抵押权人或者受让人主张合同无效的权利。本案抵押权人和作为受让人的被告均未主张合同无效，而作为抵押人的原告在转让抵押物时未通知抵押权人，也未将转让抵押物所获价款提前清偿债务以消灭抵押权，却以房屋转让未经抵押权人同意为由，要求宣告合同无效，其目的是受房价上涨所带来的利益诱惑而想得到更多的利益，其行使要求宣告合同无效，不符合立法目的，其行为有违诚实信用原则，故对原告请求确认原、被告双方签订的房屋买卖合同无效，并返还涉讼房屋的诉请，本院不予支持。合同被确认有效后，抵押权人仍可对抵押物行使追及权，并不妨害其抵押权的实现。至于被告是否是上海某某房产经纪事务所人员及原告于何时办出房地产权证，并不影响对本案合同效力的认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:

原告汤某某、汤某某请求确认原、被告双方签订的房屋买卖合同无效，并返还上海市奉贤区南桥镇贝港花苑某幢某号某室房屋的诉讼请求，本院不予支持。

■点评■

本案主要涉及抵押权的三个问题:其一，抵押期间，未经抵押权人同意或者未通知抵押权人而转让抵押物的效力认定问题;其二，抵押权本身所具有的物上追及效力的实现方式问题;其三，抵押物转让中受让人的涤除权问题。

关于第一个问题，我国《担保法》第四十九条第一款规定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”(www.daowen.com)

关于第二、第三个问题，最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第六十七条第一款曾经规定:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”

实际上，上述三个问题在2007年3月颁布的《中华人民共和国物权法》中又已经作了新的统一的规定，按照该法第一百九十一条规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

由于本案发生于《物权法》生效之前，所以，我们只能在案件发生时可适用的《担保法》及相关司法解释的框架内进行讨论。

众所周知，为保障抵押权人的抵押权的实现，各国立法大多赋予了抵押权以物上追及效力和物上代位的效力。但抵押权的物上追及效力和物上代位效力仅仅是抵押权人不能正常对抵押物行使权利时的一种效力延伸或者补充(当然，理论上对抵押权的该两项效力究竟构成一种新的担保物权还是原担保物权的效力体现存在争议)。在我看来，《担保法》第四十九条第一款关于“抵押人(在转让抵押时)未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，或许是对抵押权物上追及效力的“画蛇添足”之笔，或者是对抵押权追及力的一种错误的文字表达。

实际上，抵押期间抵押物的转让，可以分为未经抵押权人同意的转让和经过抵押权人同意的转让两种情况。前种转让主要涉及抵押物因为抵押权登记后所具有的公示公信效力以及由些决定抵押权的追及效力;后一种转让主要涉及抵押物受让人的涤除权以及抵押权的物上代位效力的实现方式问题。

不管抵押物的转让是否通知抵押权或者是否经过抵押权人的同意，抵押物的转让本身，在不影响抵押权实现的前提下，并不因为未征得抵押权人的同意而使转让失去效力。如果转让方在转让抵押物时未向受让人披露或说明买卖标的物已经设置抵押的事实的，受让方可以转让人欺诈为由主张转让合同的可撤销，而不是欺诈方主张无效或者撤销。

附带需要提及的是，结合本案，由于房屋受让人受让房屋时未经抵押权人同意，所以不能拒绝抵押权人对抵押物行使权利，虽然，受让人将用于涤除抵押权的40万元欠款已经支付给了转让方，但此项交付行为由于没有用于涤除抵押权，仍不得对抗抵押权人的权利主张。好在《物权法》对于抵押物受让人涤除权的实现方式已经作出了明确的规定。但仍需指出的是，在未经抵押权人同意的情况下，抵押物的实物存在形态转化为价值形态之后，如何使该价值形态特定化、固定化，并维持其自抵押权设定之时就已产生和存在的物上代位效力，仍然是一个需要继续关注的问题。

案例提供单位:上海市奉贤区人民法院

编写人:邵锋夏丹凤

点评人:韩长印