检察机关民事公益诉权刍议

党惠娟

［内容提要］检察机关民事公益诉权的正当性在于符合当前诉权理论与当事人理论的新发展，并兼容于民事领域的当事人意思自治。因而，检察机关公益诉权本质上具有公益性、有限干预性以及民事诉权之衍生的权力属性。而检察机关公益诉权的合理配置必须以上述权利属性为基点，将诉前督促程序、调查令制度、附条件的诉讼实施权作为确保公益诉讼合目的运作的必要制度安排。

［关键词］公益诉权属性配置

公益诉讼由来已久，最早可追溯至罗马法时期。当前，国内关于公益诉讼的理论探讨方兴未艾，其中赋予检察机关公益诉权的主张获得了多数学者的支持。在实务界，自1997年南阳公益诉讼第一案至今，检察机关探索公益诉讼的司法实践已逾十年。然而，由于当前民事诉讼法关于原告主体资格的限制以及相关立法的缺位，检察机关公益诉讼之路举步维艰，实有深入探讨之必要，而关于检察机关提起公益诉讼的必要性学界多有论述，本文不在赘述，仅就检察机关民事公益诉权的正当性及其合理配置做如下探讨。

一、检察机关民事公益诉权的正当性考究

（一）诉权理论与当事人理论的再发展

诉权理论是随着诉讼法与实体法的分离而产生的。根据学界通说，在对诉权理论进行系统研究的大陆法系国家，诉权的最早形态为私法诉权，它主张诉讼法是对实体法的依附，因而诉权本质上属于私权，是实体法律关系之请求权的衍生。但随着诉讼法之于实体法的日渐独立，诉权理论出现了由私法诉权向公法诉权的转向，此时，诉权被认为“是诉讼上的权利和公法上的请求权，不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不是依附于民事实体权利，而是独立于民事实体权利之外”。^[1]在我国，诉权理论的发展成果体现为程序诉权与实体诉权的分离。所谓程序诉权是指：“当事人享有程序法上的救济权利，且该权利的享有并不以当事人享有实体意义上的诉权为前提。”^[2]随后，“程序当事人”的概念应用而生，据此，所有能以自己名义起诉或应诉，请求法院支持其诉讼主张的主体及其相对方都具备了成为当事人的可能性。当然，为了防止诉权滥用，程序当事人具备“诉的利益”是必须的，此种“诉的利益”并不局限于传统意义上的主观利益（即诉权主体自身的利益），而是包含法律明确规定的权益和值得法律保护的利益在内的客观利益，基于此，为保护他人合法权益而提起的客观诉讼在学理上得以成立。可以看出，不管是在大陆法系还是我国，诉权理论的发展都呈现出极其相似的趋同。然而，诉权理论的这一发展并未在我国立法中得到相应体现。依照我国《民事诉讼法》的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。据此，只有民事实体法律关系的主体才享有诉权，从而成为民事诉讼的当事人，检察机关的民事公益诉权在立法上遭遇否决。正如学者所言：“这种在审查起诉阶段就进行实体审查的做法否定了当事人本应具有的诉讼法上的独立意义，使当事人问题成为超越程序的一个实体问题。”^[3]依笔者管见，公益诉讼中诉的利益体现为“国家利益或社会公共利益”，而检察权的公共性决定了检察机关是理所当然的公共利益的恰当代表，因而完全可以基于“国家或社会公共利益”这一客观的诉的利益成为公益诉讼中适格的程序当事人。综上所述，检察机关享有民事公益诉权，得依职权提起维护国家或社会公共利益的公益诉讼在当前诉权理论与当事人理论上并不存在障碍，唯一的缺憾在于现行民诉法关于原告资格的规定，实有修改之必要，以从中剔除“直接利害关系”的限制，使诉讼法上的当事人真正体现诉权理论的最新发展成果，也迎合司法实践的迫切需求，从而为检察机关介入公益诉讼扫清障碍。

（二）检察机关民事公益诉权与当事人意思自治

检察机关民事公益诉权有过度干预私权自治之虞历来是检察机关提起公益诉讼遭诟病最多之处。事实上，对这一问题的解答还有赖于对“当事人意思自治”原则的正确解读。所谓意思自治又称私法自治，“是指符合法律规定条件的民事主体，在法律和公序良俗允许的范围内，按照自己的意志从事民事法律行为，决定和管理自己的事务，安排自己的权利和义务而不受他人非法干涉”。^[4]可以看出，当事人意思自治原则并非绝对的、无条件的，它以法律和社会公序良俗为边界，要求民事主体实施自治行为“不能违反法律的公平、正义、平等、诚实信用原则和精神的要求，不能破坏法律所认可的社会秩序，不能违背公序良俗和社会公共利益”。^[5]否则，对意思自治的干预成为必要，以保障私法的平等价值，维护私法的基础地位。这是强行性规范对当事人意思自治的限制。与此同时，在当事人意思表示不明的情形下，民法还允许对当事人的意思表示进行“拟制”，以利益最大化原则实现当事人的“真实意思表示”，民法中存在的任意性规范就是例证。具体到公益诉讼，检察机关虽非民事实体法律关系的当事人，不享有主观之诉的利益，但其可为公益诉讼的基础前提在于公共利益之权益保护受阻，包括相关权利人怠于诉讼、不能诉讼或无法确定受害人等情形。在第一种情形下，实体法律关系当事人基于意思自治而为的主观利益处分行为——诉权放弃，由于关涉到整体的社会公益而有干预之必要。而权利人不能诉讼或无法确定受害人则可归属于权利人意思表示不明的情形，此时，检察机关作为公共利益代表自可基于权利人利益最大化的考量“拟制”权利人的真实意思表示，进而代替权利人主张权利，以达到维护公共利益之目的。当然，不管是基于强行性规则还是基于当事人意思推定行使民事公益诉权，检察机关对以意思自治为核心的私权利之干预都应当具有合理界限，即公益性和有限干预性。

作者简介：党惠娟，兰州市人民检察院助理检察员。

二、检察机关民事公益诉权的权力属性

（一）公益性

检察机关公益诉讼以维护国家、社会公共利益为出发点，因此，公益性是检察机关民事公益诉权的本质属性，也是其正当性的支点所在。可以说，“公益性”划清了检察机关正当职权行为与不当干预私权的合理界限，使得检察机关民事公益诉权与私权自治原则并行不悖。然而，到底何为“公益性”？检察机关民事公益诉权的切入点何在？这一问题恰恰是当前制约检察机关发动公益诉讼的瓶颈难题。通过分析鉴别，笔者比较赞同将检察机关的民事公益诉讼限于以下范围：一是国有资产流失案件。国有经济是我国国民经济的支柱，国有资产大量流失将直接影响经济、社会稳定，引发公众对政府的信任危机且导致其他严重社会问题。但事实上，据国家统计局资料披露，近几年国有资产以年均5%的速度流失。进入90年代后，每年流失1000亿元，日均流失3亿元。在最高人民检察院和国家国有资产管理局共同调查的一起案件中，一笔价值1亿元的国有资产，竟被以300万元的价格转让给私有企业^[6]，国有资产流失的严重程度可见一斑。然而此类案件往往由于没有适格的起诉主体而导致对国有资产的保护不力。二是自然资源破坏与环境污染案件。此类案件往往受害人不特定，且损害后果具有间接性和潜伏性，因而常常面临着公民环境权益受损而无人起诉的尴尬，因此，将其纳入公益诉讼范围，由检察机关行使公益诉权较为妥当。事实上，近年来，随着环境公害案件的日趋严重，一些地方检察机关频频试水环境公益诉讼，如长沙市望城县检察院以原告身份诉望城县坪塘水泥厂环境污染侵权公益诉讼案，无锡锡山区检察机关以环境公益诉讼人身份诉被告人盗伐林木案等，均是典型案例；三是垄断案件。电力、邮政、电信、铁路等经营公用事业的企事业单位往往倚仗其经营的垄断地位随意侵犯消费者的知情权、选择权和公平交易权，强迫消费者接受价高质次的服务，而受害消费者往往出于诉讼经济等原因的考虑而放弃诉权，致使其合法权益无法得到法律保护。

（二）对私权利的附条件干预

检察机关民事公益诉权的“公益性”并不必然表明所有损害公共利益的诉讼都可以由检察机关提起，毕竟，检察机关不是公益诉讼的唯一适格当事人，其民事公益诉权只是对私权利附条件的有限干预。申言之，受私权自治原则的限制，检察机关公益诉讼必须是在国家利益和社会公共利益遭受不法侵害，而权益保护受阻时，基于强行性规范或当事人意思推定方可提起。而所谓“权益保护受阻”则主要包括以下几种情形：一是权利人放弃诉权，怠于诉讼。如在小额数众的案件中，权利人往往出于诉讼经济的考虑而放弃诉权。二是权利人无法诉讼。如国有资产流失案件。三是难以确定受害人。如损坏公用设施、破坏自然资源等案件，具体受害人不明确，自然无人起诉。可以看出，上述情形下，公共利益保护机制受阻，民事诉讼无法正常启动。因此，作为公共利益代表的检察机关基于民事公益诉权的适当干预成为必要。除此之外，检察机关对民事公益诉权的运用都将导致诉权滥用，妨害私法自治。基于此，一些学者所主张的检察机关民事公益诉权的优先性并不具有合理性，如有观点认为，应当“确立检察机关民事公益诉权的优先权……对法律没有明确规定必须由公民或其他组织提起诉讼的案件，如果公民或其他组织同时提起了诉讼，人民法院应当优先受理检察机关的起诉”。^[7]这在本质上违背了检察机关民事公益诉权附条件的有限干预特性，其正当性值得怀疑。

（三）民事诉权之衍生

当前，关于检察机关民事公益诉权的权源问题，学界分歧较大。较有代表性的观点有：法律监督权说和民事诉权说。其中，法律监督说主张检察机关提起公益诉讼是对民事实体法实施情况进行监督的具体体现，如有学者认为，“民事公益诉权是检察机关行使公诉权，履行法律监督职责的表现……一方面，检察机关应当作为一方当事人与对方当事人进行对抗和讼争，继续行使对私权利的监督职责；另一方面，由于民事审判也是实现法律的活动，具有公权力的因素，而监督法律的执行是检察机关的基本职能，故诉讼过程中的民事审判活动也应纳入检察机关的监督范畴”。^[8]诉权说则认为，检察机关民事公益诉权本质上源于民事诉权，它是检察机关基于公共利益代表身份而享有的诉权。通过对两种理论的分析鉴别，笔者认为检察机关民事公益诉权的民事诉权说更为可取。首先，从法理上讲，检察机关法律监督权与民事公益诉权本质不同，“前者的目的是为了保证法律的正确实施，后者的目的则是在于权利的救济；监督者关注的对象一般是裁判者的审判行为，而起诉者针对的则是诉讼标的；监督者在权力行使的过程中一般不存在自身的利益，而起诉者提起诉讼的原因则是自身或自身所代表的利益受到了损害”^[9]。其次，就程序而言，民事诉讼以法官中立、原被告平等对抗为基本特征。而检察机关的法律监督权本质上属于宪法赋予的公权力，因此，若将检察机关的民事公益诉权界定为法律监督权的演化，而允许检察机关以法律监督者的身份提起民事诉讼，则势必破坏民事诉讼的基本构造，导致民事诉讼中检察监督权、法官审判权与当事人诉讼权利的紧张对抗。最后，就实体而言，民事诉讼以解决平等当事人的诉讼纠纷为目的，受私权自治原则的约束。若承认检察机关民事公益诉权的法律监督权属性，将导致公权力不当干预私法，从而破坏私权自治的法治精神。当然，将检察机关的民事公益诉权界定为民事诉权的演化并不排斥检察机关以参与诉讼形式对当事人提起的涉及国家和社会公共利益的案件履行法律监督职责，这里只是强调检察机关基于民事公益诉权提起公益诉讼时作为诉讼当事人的一元身份，以防其既当运动员又当裁判员的角色错位。

事实上，法律监督说与民事诉权说之分歧最直接的影响即在于检察机关在公益诉讼中身份问题的界定。而关于这一问题，学界主要存在法律监督身份说、原告身份说、公诉人身份说、公益代表人说。由于法律监督权并非检察机关民事公益诉权的权源，因而，检察机关在公益诉讼中不能基于法律监督身份行使民事公益诉权，法律监督身份说缺乏合理依据。而公益代表人说由于其仅仅表明检察机关民事公益诉权的宗旨，缺乏概念术语的专业性，无助于界定检察机关在公益诉讼中的程序地位，确定其诉讼权利义务，因而不被多数学者采用。相比之下，原告身份说与公诉人身份说是当前学界较有影响力的两种观点。依笔者管见，检察机关公益诉讼身份应界定为原告，其理论依据即在于上文关于检察机关民事公益诉权源于民事诉权的论证。而对于公诉人身份说笔者持否定意见，理由如下：首先，公诉权具有主动性。检察机关运用公诉权积极启动刑事诉讼。相反，受私法自治原则约束，检察机关民事公益诉权的发动以实体法律关系当事人诉权发动受阻为前提，具有被动性的特点。其次，公诉权具有强制性特点。检察机关为了确保公诉权的顺利行使往往借助于强制性的调查取证手段或强制措施，而这恰恰与公益诉讼的基本原则相左；最后，公诉权具有专门性特点。公诉权是专属于检察机关的公权力，而被害人自诉只是原则之外的特例。而公益诉讼中，享有诉权的主体具有多样性，检察机关对民事公益诉权并不享有排他性的垄断权。相反，若将公诉权拓展至公益诉讼领域，则受检察机关公诉权之权利行使惯性影响，公诉权与生俱来的主动性、强制性、专门性等权力品格将有向公益诉讼领域渗透的危险，从而在根本上动摇公益诉讼的理论根基。综上所述，唯有将民事诉权界定为检察机关民事公益诉权的权源，将公益诉讼中检察机关的身份界定为原告，才符合检察机关民事公益诉权的本质属性，才能确保民事诉讼的基本原则在公益诉讼中得到一体遵循。

三、检察机关民事公益诉权的合理配置

（一）诉前督促程序(www.daowen.com)

检察机关民事公益诉权的有限干预性要求，检察机关基于公益之理由而为公益诉讼的前提在于权力救济途径穷尽，公益保护受阻。此外，由于公益诉讼所涉及的诉的利益的公共性以及行政权的公共管理属性，使得此类案件往往与行政机关的行政管理行为不无关联。因此，公益诉讼与行政管理职权的协调衔接也是检察机关民事公益诉权合理配置需要考虑的重要方面。正是基于上述理解，检察机关公益诉讼的诉前督促程序成为制度构建的必须考虑。所谓诉前督促程序，即是要求检察机关民事公益诉权之运用必须以积极督促相关行政机关行政管理职责的履行为前提，只有在相关行政机关不履行或不适当履行其行政管理职责，导致国家或社会公共利益受损或即将受损时，检察机关方可提起公益诉讼。当然，诉前督促并非所有公益诉讼案件的必经程序，这就需要检察机关在启动民事公益诉权时必须进行必要的审查，以确定是否涉及行政管理职责的履行。当然，除了民事公益诉权的有限干预性及其与行政管理职权的协调性之考虑，将诉前督促程序设置为检察机关民事公益诉权的前置程序，其正效应还体现在权利救济的高效性，因为行政程序相对于司法程序而言，其所具有的便利快捷优势已是有目共睹。因此，对于涉及行政管理职权的公益案件来说，首先启动行政管理职权对受损权益进行及时救济，并在其救济不能时启动检察机关民事公益诉权，是比较理想的制度安排。

（二）调查令制度

由于检察机关民事公益诉权源于民事诉权，以原告身份提起公益诉讼，因而，其在诉讼中“享有收集调查证据、查阅案件材料、参与辩论，还可以向法院请求财产保全以及向上一级法院上诉、提起再审之诉等，此时作为原告的检察机关与一般意义上的原告享有类似的诉讼权利并承担相应的诉讼义务”。^[10]这是笔者基于上文分析论证较为赞同的观点，然而，这一认识并非学界通说。与上述观点不同，部分学者提出了检察机关公益诉讼的强制性调查取证权，其理由在于公益诉讼案件案情复杂、损害后果广泛，采取一般调查取证手段难以收集证据。可以看出，站在检察机关民事公益诉权法律监督说以及公诉人身份说的立场上，上述主张并不存在问题。然而，正如上文所述，公益诉讼本质属于民事诉讼，理应遵循民事诉讼的基本原则，在这一前提下，赋予检察机关公益诉讼的强制性调查取证权有违法理。然而，这一主张所依据的理由却不无道理，于是，如何平衡民事诉讼基本原则与公益诉讼特殊性之间的冲突就成为棘手难题。对此，学者提出了如下解决方案：一是依据《民事诉讼法》第六十四条之规定，由当事人申请法院调查取证；二是确立过错推定原则作为公益诉讼的一般原则；^[11]三是借鉴大陆法系的“强制提供证据规则”，确立调查令制度，允许当事人依据法院签发的调查令向对方当事人或第三人收集证据。^[12]权衡利弊，第一种方案有消解法官中立地位之嫌，第二种方案破坏了诉讼平等的民事诉讼原则，相形之下，第三种主张更为可取，在确保民事公益诉权与民事诉权属性一致的基础上，赋予包括检察机关、团体、个人在内的所有公益诉讼程序当事人平等的诉讼权利，也可防止权利人及其他公益诉讼主体因检察机关的特殊诉讼权利而产生对其民事公益诉权的依赖性。

（三）附条件的诉讼实施权

从诉讼法理论上讲，检察机关作为原告身份提起公益诉讼是典型的法定诉讼担当，而所谓诉讼担当是指“实体法上的权利主体或者法律关系主体以外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或诉求解决他人间法律关系所生之争议，法院判决的效力及于原来的权利主体”。^[13]在诉讼担当中，被担当人将诉讼实施权转移给诉讼担当人，诉讼担当人基于诉讼实施权所为之诉讼行为效力及判决既判力及于被担当人。同理，检察机关作为实体法律关系之权利人的诉讼担当人，在诉讼中享有为公益目的实施诉讼行为的权能，包括撤诉、调解、和解；公益诉讼所生的判决效力亦及于被担当人——实体法律关系之权利人。反之，若否认检察机关公益诉讼所获判决之既判力，则“被担当人今后还可以向原诉被告提起诉讼，这等于说就同一诉讼标的可以经过两次审理，原诉的被告要为同一诉讼标的参加两次诉讼，这既违反了‘一事不再理’原则，也增加了原诉被告的讼累，显然不当。”^[14]当然在公益诉讼中，检察机关基于诉讼担当所取得的诉讼实施权并非任意性的，而是受制约的附条件诉讼权利。这种制约主要来自于两个方面：一是法院。按照民事诉讼法的规定，原告所为撤诉、调解、和解行为的有效性之前提在于不会损害国家利益、社会公共利益，对此法院负有审查义务，对于损害公共利益的撤诉法院可以驳回撤诉申请，对于损害公共利益的调解、和解亦可认定为无效。二是实体权利人的监督。检察机关基于诉讼担当行使诉讼实施权时同样应当受到实体权利人的监督。这就要求，检察机关公益诉讼应当建立畅通的实体权利人信息获知渠道，以尽可能地保障实体权利人的合法权益。

【注释】

[1]江伟、刘荣军：《实体法与诉讼法的关系要论》，载陈光中、江伟《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社，1999。

[2]齐树洁：《诉权保障与当事人适格之扩张》，载《西南民族大学学报》（人文社科版），2006（12）。

[3]齐树洁：《诉权保障与当事人适格之扩张》，载《西南民族大学学报》（人文社科版），2006（12）。

[4]赵越：《意思自治原则的适用范围》，载《中国政法大学学报》，2004（2）。

[5]赵越：《意思自治原则的适用范围》，载《中国政法大学学报》，2004（2）。

[6]《公益诉讼何去何从》，载上海市行政法制研究所编《政府法制参阅》（专报），2005（162）。

[7]成永军：《检察机关的民事公益诉权与当事人意思自治》，载《商场现代化》，2005年10月（下）。

[8]成永军：《检察机关的民事公益诉权与当事人意思自治》，载《商场现代化》，2005年10月（下）。

[9]单锋：《检察机关民事起诉权的批评与展开》，载《甘肃政法学院学报》，2006（5）。

[10]江伟，谢俊：《论禁止二重监督》，载《政法论丛》，2009（2）。

[11]梁红：《检察机关提起公益诉讼之管见》，中国知网优秀硕士毕业论文数据库。

[12]江伟，杨剑：《检察机关提起民事公益诉讼若干问题的探讨》，http：//www.yadian.cc/paper/ 19944/。

[13]转引自徐卫：《论诉讼信托》，载《河北法学》，2006（9）。

[14]翁晓斌：《我国民事判决既判力的范围研究》，载《现代法学》，2004（6）。