创新预防职务犯罪制度的思考

曹玉梁　马　春

［内容提要］目前，检察机关的职务犯罪预防工作存在方法单一、针对性相对缺乏、震慑力有限、阶段性特点明显、缺乏长效机制等缺陷，改变职务犯罪预防工作的现状，应从创新职务犯罪预防的理论入手，通过多种有效途径，创新开展职务犯罪预防工作的具体思路。

［关键词］预防犯罪制度

一、职务犯罪预防工作的现状及缺失

目前，检察机关职务犯罪预防工作方法较为单一，主要依赖于法制宣传。检察机关运用得比较多的职务犯罪预防措施是：开展职务犯罪预防的宣传、教育活动；开展职务犯罪预防专题讲座；开展职务犯罪预防警示教育活动；在一定范围发放职务犯罪预防的各种资料；走访个别单位宣传法制，解释有关职务犯罪方面的法律等。

职务犯罪预防针对性较为缺乏，威慑力有限。职务犯罪预防措施必须因人而异，因地制宜，因不同部门、行业、地区职务犯罪的形式不同，产生犯罪的机制不同，发生领域、环节不同，故须采取有针对性的犯罪预防措施。

职务犯罪预防具有阶段性特点而缺乏长效机制。一些打击职务犯罪的专项斗争，例如打击金融系统的职务犯罪，打击建筑领域及房地产开发行业背后的职务犯罪，打击严重侵权、渎职方面的职务犯罪等等，也有围绕这些专项斗争的预防法制宣传。但是，一旦打击势头减弱，很多职务犯罪又重新抬头。

作者简介：曹玉梁，兰州市城关区人民检察院副检察长。

　　　　　马　春，兰州市城关区人民检察院犯罪预防科科长。

职务犯罪预防基本上靠检察机关职务犯罪预防部门独立承担。职务犯罪，在刑法理论上被认为是国家工作人员及其官员从国家机构内部侵害国家利益的犯罪。既然是侵害国家利益的犯罪，一般公众认为从职务犯罪中受到损害的可能性不大，所以在一些人眼里职务犯罪就成为类似于“无被害人的犯罪”。另一层面讲，任何人都有义务与犯罪作斗争，发现犯罪都应当检举揭发，全民参与。但是，在实践中，公众的冷漠和观念的错位，使得职务犯罪预防难上加难；相关部门、机构配合不力和不愿配合也是预防工作实效不高的重要原因。

二、创新预防职务犯罪的理论思考

（一）应将刑法中的消极预防理论改变为积极预防理论

目前通行的理论认为，刑法目的乃至刑法的机能是预防行为人乃至一般人将来的犯罪行动（特殊预防）。将刑法的预防功能视为对于可能发生的犯罪行为的预防，这是一种消极的预防理论。与之相对的是积极的一般预防，即刑法预防不是着眼于防止现实的或者潜在的犯罪人以后的犯罪，而是稳定社会规范，维持社会规范的同一性。刑法的预防成为对于破坏规范稳定性、同一性的预防，即“规范防卫的预防”。这样，刑罚的正当化根据不是报应，刑罚的目的在于维持社会的规范同一性，以确保公众对于规范的信赖，以促进刑法的公众认同。

对于职务犯罪而言，也需要强调刑法的积极预防功能，刑法处罚本身不是目的，而是手段，也不是为威慑其他人防止他们去犯罪，而是试图以此来维持规范的有效性，凸现规范的不可动摇。例如渎职犯罪每年给国家造成特别巨大的损失，根据有关资料显示，渎职侵权犯罪平均个案损失是两百万元以上，是贪污案件危害后果的17倍。但是，目前对这些罪犯的刑罚处罚普遍畸轻，规范的有效性被动摇。根据有关统计分析，在已经作出的刑事判决中，判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6%。所以要加大处罚力度，维护规范的有效性，严密法网，做到法网恢恢，疏而不漏，实现刑法积极的预防功能，对于预防职务犯罪，可能是最为有效的。当然，要做到这一点，就需要将目前刑法理论中的消极预防理论改变为积极的预防理论。

（二）应建立缜密的管理、监督过失理论

在过失犯罪中，一般出现的情况是行为人对自己违反注意义务的行为承担责任，但这并不排斥主体对第三人的行为承担注意义务的可能性，这就涉及监督过失、管理过失的问题。

所谓监督过失，是指在被监督者的行为直接造成损害，存在一般过失的场合，监督者由于其对被监督者的行为负有监督义务，而应当承担的过失责任。在国家机关行政管理活动和国有企业生产过程中，对规章制度的确立、遵守、检查应当贯彻始终。换言之，监督者必须制定详尽的安全管理制度，建立预警机制和危险反应制度；监督者对被监督者的行为，在事前要进行教育、指导、指挥，在事中要进行监督、检查，事后要进行总结，如果没有履行这些义务，又对直接行为人的过失行为有所认识，对其行为可能造成的侵害后果有预见可能性，那么，对于被监督者直接造成的后果，监督者必须承担过失责任。例如频发的矿难事故，有关国家安全生产监督管理部门的负责人应当强令矿业企业和采矿工人自我保护、禁止工人使用危险技术，如果没有履行这些监督义务，就应当承担过失责任。此时，危害后果的发生，是被监督者的一般过失和监督者的监督过失共同造成的（过失的竞合）。

所谓管理过失，是指行为人没有采取必要的防范措施，或者没有指示他人采取措施，导致危害后果的发生，或者由于自然力或第三人的无过错行为导致损害发生的情形。管理过失者的注意义务，是管理者为了在企业经营上、公共事务管理上保护人的生命、身体的安全而负有的义务。

提出监督过失、管理过失这一理论，对职务犯罪的惩治与预防都具有实际意义：它可以特别提示司法人员，大量过失犯罪的行为人要对自己的行为直接导致的后果负责，但是也有为数不少的处于监督、管理地位的行为人未履行自己的注意义务，在他人（被监督者、被管理者）的行为直接导致后果的场合，也需要承担过失责任。换言之，被监督、管理人员的过失，原则上，就是监督者、管理者的过失。这对为追究那些站在直接责任人员背后的企业管理者、国家机关工作人员的重大责任事故罪或者滥用职权罪以及其他职务犯罪提供了理论依据。

笔者认为，应尽可能借助于管理、监督过失理论来惩罚并不在犯罪现场或者不直接负责处理特定事项的、负有一定职责的人实施的过失犯罪。同时，通过这种惩罚来预防其他有一定级别的领导拒不履行法定监督、管理职责，实施渎职职务犯罪的行为发生。

三、创新预防职务犯罪的工作思路和途径

（一）转变职务犯罪预防理念、强化检察监督职能

1.转变职务犯罪预防理念。要做好职务犯罪预防工作，首先应该有正确的理念做指导。主要包括：一是在总体要求上，要树立符合现代法治精神的防治理念。从职务犯罪预防工作来看，无论是预防手段的完善，还是预防范围的扩大，都离不开现代法治的精神本质，只有根据现代法治的精神所确立的预防方略才能从观念和思想上走出传统的模式。二是在发展过程上，职务犯罪预防工作要以科学发展观为统领。要坚持科学发展观的以人为本、可持续协调发展和统筹兼顾等基本要求，服务大局工作，切实保护人民群众的根本利益。三是要树立社会化预防的理念。职务犯罪预防是一项社会综合工程。职务犯罪预防的主体是多元的，建立健全“党委统一领导、党政齐抓共管、职能部门组织协调、相关部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的预防职务犯罪领导机制和工作机制，推动职务犯罪预防的社会化，形成职务犯罪预防的社会合力，是当前理论界和法律事务工作的共识。这就需要党委、政府、纪检监察、公安、法院、检察等单位和部门的通力合作。四是要树立多元预防理念。即不能仅靠打击、法制宣传或检察建议等单一的惩治或预防措施，而应形成多渠道、多层次、多方位的职务犯罪防治途径。五是树立国际化预防的理念。尤其我国加入WTO后，职务犯罪活动的国际化趋势将会进一步明显，打击和惩治职务犯罪的国际合作活动也将进一步增多。联合国的《反腐败公约》促进了惩治和预防犯罪的国际化。我们要注重加强国际间预防职务犯罪的工作力度，建立健全国际合作预防机制，建立起针对职务犯罪预防的国际间合作的多边预防体系。六是树立长期预防的理念。现阶段职务犯罪问题的滋生蔓延有着思想、政治、经济等复杂的深层次的原因，消除这些因素的负面影响，需要一个长期的过程。

2.强化检察机关的职务犯罪防治职能。党的十六届四中全会确立了建立与完善社会主义市场经济体制相适应的“教育、制度、监督”并重的惩治和预防腐败体系的目标。检察机关是国家的法律监督机关。法律监督的实质就是防止违法。检察机关履行法律监督职责应当是一个动态的监督过程，是事前预防、事中制止和事后查处三个阶段的有机统一。在惩治和预防腐败的体系中，检察机关因担负法律监督职能而处于监督的重要环节，承担着特殊的职责。一方面要依法查办腐败现象中最严重的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪；另一方面要通过预防工作的监督手段，防范和减少职务犯罪的发生，这就充分体现了惩防体系建设的重要内容和要求。同时，检察机关还在预防职务犯罪的专业化、规范化方面有着职能优势。所以，检察机关在职务犯罪防治工作方面大有可为，是预防和惩治职务犯罪的最重要的力量和部门。

（二）创新开展职务犯罪预防工作的具体思路

近年来，检察机关在各相关部门的配合下逐步构建起有序的社会化大预防格局，在此基础上，检察机关以开展检察建议和活动（个案预防）为“点”，以预防调查（建设工程专项预防、行业系统预防）为“线”，辅以打击、教育、宣传、监督手段，将预防触角拓宽成“面”，全方位、立体化开展预防职务犯罪工作。预防职务犯罪工作初步实现了由部门预防向社会预防转变，由案后预防向关口前移预防转变，由单项预防向系统预防转变，由“软性”预防向“硬性”预防转变，由“要我预防”向“我要预防”转变。随着社会形势的发展，要进一步创新职务犯罪预防模式，提高预防职务犯罪的实际效果。具体思路为：(www.daowen.com)

1.建立科学的犯罪预测方法

犯罪预防以犯罪预测为基础，预测准确，犯罪预防就会有效。犯罪预测，从方法上看一般分为：（1）诊断法：对个人进行整体评估、诊断，并根据医学、心理学、社会学等专门知识进行预测。（2）评估法：将预测上有效的职务犯罪原因或者预测因素量化，根据其点数的多少来预测犯罪。即以特定的群体为对象进行分析，制作预测表，将该预测资料和前述资料相对照，用资料来评估将来的犯罪或者易变的可能。

2.建立检察“约谈”制度

当前，很多地方的党委组织部、纪检部门建立了诫勉谈话制度，这主要是从干部的组织管理、党纪监督角度来开展工作。这些工作对职务犯罪的预防，都有一定的针对性和借鉴作用。但是，也还有不足。比如，有的官员“不见棺材不落泪”，只要司法机关不介入，他就无所顾忌；另外，诫勉谈话有时缺乏针对性，有的问题谈不透彻。

为此，要彻底预防职务犯罪，应该建立具有中国特色的“检察约谈”制度。约谈的对象大致有两种：一是管理制度明显缺乏，管理松散，存在职务犯罪发生隐患的单位的主要负责人；二是职务犯罪频繁发生的单位、行业的主要负责人。

检察约谈需要确定约谈要点，并在检察机关内部履行严格的审批程序；约谈前需要制作并发出书面的“检察约谈通知书”；约谈记录要记入犯罪预防档案；根据约谈情况，视需要发出检察建议书。对于拒绝约谈者，要记录在案，并抄报党委组织部门、纪检部门以及约谈对象的上级主管单位，使其必须承担相应不利后果，防止其消极抵抗检察约谈制度的开展。

3.建立检察巡视制度和检察辅导制度相结合的职务犯罪预防工作机制

（1）检察巡视制度（直接预防）。检察机关可以选择一些单位或者部门，进行轮流的巡视，通过对特定国家机关、地区、行业的戒备、排查来预防犯罪。特别是职务犯罪高发区，对这些部门进行巡视，可以有效预防犯罪。

（2）检察辅导（间接预防）。通过对国家机关新调入的工作人员、轮岗人员的辅导，防止其成为职务犯罪者，或者通过对地区、行业间的职务交往行为的规范化的协调，或者通过应特定单位的要求上门解释法律等方法来预防犯罪。

4.建立检察机关介入官员政绩评价机制

当前，官员的政绩评价体系存在结构性缺陷，官员只向他上级负责，很多时候不需要对公众负责，更不需要理会司法机关的监督。由此带来某些官员的滥用职权和玩忽职守，职务犯罪的预防经常落空。为此，需要考虑的是：一方面，继续推行在很多地方已经实施的公众参与评价国家机关的活动，防止某些单位或者个人对公众的诉求不予理会的情况而引发群体性事件，从而破坏构建和谐社会的局面。另一方面，对某些案件易发、频发单位，应该由检察机关的职务犯罪预防部门连续多年介入官员政绩评价过程，职务犯罪预防机构的评价意见在很大程度上成为决定这些单位及其负责人政绩优劣的根据。检察机关介入官员政绩评价机制，可以有效地防止某些特权单位任意行事，减少职务犯罪再发的可能性。

5.建立与相关行业、系统的犯罪预防联动机制

对那些与经济生活密切接触的部门，应当有检察机关与之联动，了解其工作人员的财产收入情况、申报情况，了解该单位的财产转移情况，随时观察，随时掌控，调取资料，发现异常情况，立即启动犯罪预防和监督程序。

6.建立跨国、跨境职务犯罪惩罚的合作与犯罪预防机制

我国应在职务犯罪分子的引渡方面，应该做到有选择地、灵活地处理双重犯罪原则、死刑犯不引渡原则，在必要时、在不损害我国主权的原则下，针对枝节问题作出一定的让步，尽可能地缉拿逃犯，最大限度地维护国家利益。积极开展与国外的反腐败、反职务犯罪刑事司法协助活动，尤其是与中国有良好关系的国家，开展刑事司法协助已经有一定基础，还应当通过全面接触、互惠合作，稳定合作关系，建立互信，最终以条约形式将反腐败的司法协助制度化。

（三）职务犯罪预防的途径选择

如前所述，职务犯罪防治工作是一项广泛而复杂的社会综合治理工程，需要在党委的统一领导下，通过各单位、各部门、各行业和各系统的相互协调和配合，采用多种对策和措施，实现减少和控制职务犯罪的发生。我们认为可以选择的预防途径为：

1.进一步加大查办职务犯罪力度。首先，突出重点，查办有影响、有震动的大要案，充分发挥查办案件的警示和威慑作用，使其“不敢犯”。其次，坚持系统抓、抓系统，查办重点领域、重点行业的职务犯罪，深挖窝串案，扩大打击职务犯罪的规模效应。其次，努力提高案件质量，提高打击职务犯罪的社会和法律效果，严肃法律威严，提升执法公信力。最后，做好查办职务犯罪的延伸工作，有效实现惩治与预防的衔接。

2.完善国家权力的监督和制约。第一，要完善监督立法，强化监督职能。要通过立法来规范各类行政行为的具体职责范围、运作程序及效能标准，并建立相应的检查、举报和责任追究制度，以保证国家工作人员所有职权行为都在法律的严格控制下。第二，改革干部人事制度，建立公共权利监督的制约机制，规范各种权力的运行过程，做到权利相互制衡，防止权力过分集中和被滥用。第三，要进一步强化各级人民代表大会及其常委会、各级政协、各民主党派的监督权和纠察权。实施人大个案监督权，建议权力机关内部应设立专门的法律监督机关，并尽快制定权力机关调查监督条例和罢免条例，以保障权力机关确切、有效的行使监督权。第四，进一步完善国家工作人员的财产申报制度，以防控其利用公权聚敛私财。第五，强化信息公开制度。在廉洁度比较高的国家和地区，“信息公开”成为一项基本原则。第六，加大新闻监督的力度。在一些国家和地区，新闻媒介监督有“第四种权力”之称，国外的一些贪污贿赂大要案，绝大多数是新闻媒体首先披露的。第七，进一步完善安全、信用举报制度。积极发动群众向纪检、检察机构检举、揭发，且能保证群众能够真诚地投诉，而不危及自身。

3.创新预防职务犯罪联动模式。建立和完善预防协会制度。探讨协会的建立方式、资金来源、活动形式以及会刊的创办方法等。确实使协会成为“职务犯罪预防群防群治的有效网络”。

4.强化重点工作同步预防机制。主要是针对重点行业、重点工程中出现或可能出现的共性、倾向性问题进行同步预防。

5.坚持走专业化预防模式。加强专业化基础建设，建立预防与侦查紧密结合、优势互补的工作机制；借助现代化装备，强化预防工作专业化手段；建立、完善制度规范，促进预防工作专业化管理；适应预防工作发展要求，建设专业化预防队伍。

6.强化教育引导。教育引导是指通过加强公职人员的思想道德教育和法制宣传教育，提高其抵御外界各种犯罪因素的免疫力，以达到所谓的使人“不想犯”的境界，这是预防职务犯罪的最高境界。教育引导，主要围绕政治、道德、纪律教育、法制宣传教育、警示教育和法律咨询四个主要方面，对国家公职人员进行优良道德文化的重新塑造和法律知识宣讲学习，使其坚持民族文化及道德规范的优良传统，严格遵纪守法，避免走上犯罪道路。

7.加强法律防范。法律防范应该是职务犯罪防治的重要措施之一。因为法律规范较之道德规范更为严密，更具体系，且有国家强制力作保障。

8.加强立法和法律完善。探讨制定专门的职务犯罪预防法规，我国目前只是有部分省市地方人大制定了地方性的职务犯罪预防条例，应该将职务犯罪预防上升到国家统一立法上来；应探讨制定反腐败的专门法律，如《职务犯罪预防法》、《财产申报法》等；应修改完善部分法律、法条，改变法条规定不合理、概念模糊的现象，使得在实践中更容易掌握。