私分罚没财物罪在实践中的几个问题

胡相元

［内容提要］近年来，部分国家机关私分罚没财物的犯罪行为成为一种比较普遍的犯罪现象。新刑法增设了私分罚没财物罪的规定，目的在于加强对国有资产的保护，惩治一些司法机关、行政执法机关侵吞国有资产的腐败犯罪行为。本文对私分罚没财物罪进行了辨析与探讨，以期对司法实践有所裨益。

［关键词］私分罚没财物罪问题界定

《刑法》第三百九十六条第二款规定：司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。因此，所谓私分罚没财物罪，是指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为。私分罚没财物罪具有下列特征：1.本罪侵犯的客体是国家对罚没财物的管理权和国家司法机关、行政执行机关的廉洁性。^[1]国家司法机关、行政执法机关截留私分罚没财物，是对其公职行为廉洁性的严重侵犯，同时也侵犯了国家对国有资产的所有权。2.本罪在客观方面表现为司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物予以私分，数额较大的行为。私分的标的，既可以是应当上缴国家的罚没款项，也可以是应当上缴国家的罚没物品。私分的方式既可以是按人头均分，也可以是按职位、职称、工作业绩、岗位的不同有所侧重的私分。私分的次数，既可以是一次性地集体私分，也可以是持续性地集体私分。3.本罪主体是单位，即司法机关、行政执法机关。自然人不构成本罪，但本罪处罚的则是单位的直接主管人员和其他直接责任人员。4.本罪在主观方面表现为故意，即明知罚没财物应依照国家有关规定上缴国库，但仍以单位名义集体私分给个人的行为。单位的这种直接故意是通过其构成要素的单位成员集体（主要是通过其领导者）表现出来的，这种集体意志的体现方式，可以是领导班子成员共同商议后作出私分的决定，由其中的某个人或者某些人具体实施；也可以表现为主管领导一人拍板决定，授意他人或者亲自将罚没财物私分给本单位中的大部分人员或全体人员，这是单位对私分罚没财物罪承担刑事责任的主观基础，如果单位缺乏这种组织体的整体意志，就不能由单位承担刑事责任。

作者简介：胡相元，兰州市七里河区人民检察院反贪污贿赂局局长。

一、对私分罚没财物罪中几个问题的辨析

（一）对私分罚没财物罪犯罪主体的认识目前还存在不同观点

一种观点认为，私分罚没财物罪的主体是司法机关、行政执法机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员，本罪不应属于单位犯罪。^[2]该种观点认为私分罚没财物罪的法定刑中只规定对司法机关、行政执法机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，追究其刑事责任，没有规定对司法机关、行政执法机关处以罚金刑，所以本罪是单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的犯罪。另一种观点认为，本罪是属于纯正的单位犯罪，^[3]即只能由单位构成而不能由自然人构成。本罪的刑事责任是采取单罚制，即不对私分罚没财物的单位处以罚金，只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以刑事处罚，其法律依据是《刑法》总则第三十一条规定的单位犯罪单罚制，属于刑法分则“另有规定”的情形，不能因为不对犯罪单位适用双罚制的处罚原则，就否定该罪为单位犯罪。笔者认为，私分罚没财物罪是单位犯罪。之所以只规定了单罚制，是因为作为犯罪主体的司法机关和行政执法机关的经费是由国家财政予以负担，如果对这些单位处以罚金，实际上是由国家财政在替这些犯罪单位承担刑事责任，且对这些单位处以罚金，单位只能以业务经费承担责任，这必将影响单位的正常工作。故不能因为该罪只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员而认为该罪不属于单位犯罪。

（二）对不法将罚没财物交付给个人使用的行为应如何定性处理

实践中，有些司法机关、行政执法机关将罚没物品交付给个人使用，既未正式过户给个人，也未正式分配给个人，对这种行为是否构成私分罚没财物罪尚存在一定争议。对此，笔者认为应根据具体情况进行具体分析：1.凡属大面积或持续而长期地将罚没财物私分给个人长期使用，且任由个人处置或带回家私用者，此类情况，虽无所有权之名，但已有所有权之实，对这种单位行为，可以考虑以本罪论处；2.凡属偶尔私分部分罚没物品给部分职工使用，或虽然是大面积私分给私人使用，但主要作为单位配发给个人的办公用品使用者，不宜按本罪定性处理，而宜按一般的行政违法行为处理。并且，私分罚没财物罪以将罚没财物集体私分给个人为构成要件，如果司法机关、行政执法机关未将罚没财物分给单位中的个人，而是分给本单位中的各个部门使用，例如，将罚没的车辆留归本单位使用，在通常情况下不能以私分罚没财物罪论处，只属于私分罚没财物的一般违法行为，应由有关部门依法处理。^[4]

（三）根据《行政处罚法》第十七条的规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”

对于上述享有行政处罚权的组织，如果将罚没财物予以集体私分，是否构成私分罚没财物罪尚存在争议。笔者认为，《刑法》第三百九十六条第二款规定，私分罚没财物罪的主体只能是司法机关和行政执法机关，由法律、法规授权的组织依据有关法律、法规对违背有关行政法律秩序的公民、组织施以行政处罚者，由于其既非司法机关，又非行政执法机关，因而此类机构如有集体私分罚没财物行为者，原则上不能构成本罪，不应以私分罚没财物罪认定，可由有关机关以违法行为来处理，并将被私分的罚没财物依法收缴。对于司法机关、行政执法机关的内设机构和派出机构能否成为私分罚没财物罪的犯罪主体在实践中也存在一定争议。笔者认为，司法机关、行政执法机关的内设机构和派出机构虽然不像司法机关、行政执法机关本身那样均为依法设立的法人机构，不具有独立的法人资格，但根据现代汉语词典对“单位”的解释，“单位”是指机关、团体或属于一个机关、团体的各个部门。^[5]据此可知，司法机关、行政执法机关的内设机构和派出机构符合刑法上“单位”的条件，属于司法机关或行政执法机关的范围，因而此类机构应当能够成为本罪的犯罪主体。并且这些机构在业务上具有相对的独立性，这些单位私分罚没财物，处罚的当然应该是这些小单位，而不是其上一级大单位。同时，我国《刑法》之所以规定“单位犯罪”而没有采用“法人犯罪”的称谓，正是考虑到把单位犯罪的主体限定为法人范围过窄，容易造成犯罪主体的缺漏，不利于对其他非法人单位犯罪的惩治与预防，而使用单位犯罪这一外延比较宽泛的概念可以防止犯罪主体的缺漏。

（四）特殊情况下能否认定司法机关或行政执法机关私分罚没财物罪

实践中，有些司法机关与行政执法机关，特别是在基层，由于财政拨款不到位，截留罚没财物用以发放职工工资，能否认定为私分罚没财物罪呢?笔者认为对此不宜轻易认定。因为工资是单位职工的劳动报酬，单位职工有权利要求按时发放，单位在这种情况下用截留的罚没款物来发放工资是迫于无奈，虽然违反了财经政策，但不宜认定为私分罚没财物。实践中，有些单位用截留的罚没款给职工发“开口工资”（所谓“开口工资”，是指按财经政策允许发放，但国家财政不拨款，由单位自筹解决的工资部分）、合理的补助和加班费，这种情况能否认定为私分罚没财物呢?对此，笔者认为，单位的这种行为虽然违反了财经政策，是一种错误行为，但对于这种行为可以采取其他办法予以纠正，如果作为“私分罚没财物罪”来处理，未免过于严厉。因为，司法机关与行政执法机关本身并不能创造利润，它的办公经费和职工工资、福利都是依靠财政拨款，不存在资金自筹的问题。“开口工资”、合理补助、加班费等属于国家财经政策允许的，单位用罚没款物来发放“开口工资”、合理补助、加班费，其实是单位把罚没款物当作自筹资金来对待了。对于司法机关、行政执法机关巧立名目，用罚没款物发放所谓的福利费、补助费和虚假的加班费应如何认定？从表面上看，单位发放的这些费用是有名目，有理由的，但事实上却是要么不符合规定，要么就是虚假的，故对单位的这种行为应认定为私分罚没财物的行为。^[6](www.daowen.com)

二、私分罚没财物罪与其他犯罪的界限

（一）正确区分私分罚没财物罪与乱发财物的界限

乱发财物是指单位违反国家规定，超越权限，擅自提高和扩大工资、补贴标准及范围，以奖金、津贴、补助等名义发放或变相发放现金、食品和生活用品等，其资金来源是单位合法占有的资金，数额较小，发放钱物的形式是在单位财务的账面上发放，其性质属于违反财经纪律的行为。私分罚没财物，则是指司法机关、行政执行机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人，数额较大的行为，其性质属于违反《刑法》的经济犯罪行为。两者之间最显著的区别在于所发放的资金、物品的来源是否为国家所有，如为单位资金，即为违反财经纪律，不构成犯罪；如为国有资产，则可能构成私分罚没财物罪。

（二）私分罚没财物罪与贪污罪的界限

两罪在主观方面都是直接故意犯罪，司法实践中应当注意区分司法机关、行政执法机关中的某些人假借单位名义私分罚没款物，实则非法占为己有的共同贪污与私分罚没财物罪的界限，正确把握两罪之间的区别。它们的区别主要表现在以下几点：1.犯罪主体不同。私分罚没财物罪的犯罪主体是司法机关和行政执法机关，贪污罪的犯罪主体是国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，以及与前述人员内外勾结、伙同贪污的人员。前罪是单位犯罪，后罪是自然人中的特殊主体构成的犯罪。2.犯罪的客观方面表现不同。私分罚没财物罪表现为以单位名义，由集体组织进行集体私分罚没财物的行为，是单位行为。且集体私分多以分配的方式进行，通常在单位账目上如实反映。财物被个人占有，尽管本质上非法，但形式上似乎合法。其职权的利用表现为决策权的利用（单位决策人员或单位决策机构的决策权）。这种利用，在主观方面表现为集体私分的故意因决策而产生，在客观方面表现为以单位名义，由单位组织进行；贪污罪在客观方面表现为行为人利用其职权范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，在账目上表现为弄虚作假、伪造凭证、涂改账目等。贪污罪中财物被个人占有，不仅在本质上非法，形式上也非法。3.在犯罪主观方面，私分罚没财物罪的故意是司法机关或者行政执法机关集体意志的体现，该故意的产生过程是一种单位决策过程。集体私分的参与人员对私分性质的认识可以是“明知”或者“不知”，对财物的占有，可以是“希望”或者“放任”。而贪污罪中的故意是个人认识因素和意志因素的结合，在共同贪污犯罪中，各共同贪污犯罪人之间所形成的共同故意也是不同于单位的集体意志，该故意的产生过程是一种个人密谋过程。共同贪污的动机和目的是唯一的，其动机是满足金钱的欲望，其目的也仅是“非法占有”。同时，“以非法占有为目的”是贪污罪构成的必备要件，而私分罚没财物罪却没有这种规定性。4.在犯罪对象方面，前罪的犯罪对象是作为特殊形态国有资产的应当上缴国家的罚没财物，其特定性十分明显。该犯罪对象的“公”表现为财产系国家所有。贪污罪的犯罪对象虽然是特定的公共财物，但范围远比前者广泛，不仅包括国有财产，还包括劳动群众集体所有的财产、用于扶贫或者其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，其“公”表现为财物处于公共领域，财物可以为国家所有，也可以为劳动群众集体所有，还可以为私人所有。

（三）私分罚没财物罪与私分国有资产罪的界限

私分罚没财物罪与私分国有资产罪的主要区别在于：1.犯罪对象不同：私分罚没财物罪的犯罪对象是司法机关、行政执法机关在履行职责过程中收缴的各种财物，虽然罚没财物在上缴国库后也将成为国有资产，但在此之前存在的形态与国有资产是有区别的；私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产，包括单位在经销活动过程中收取的手续费、回扣或者其他物品、单位应当上缴的经营利润、其他收入等。2.犯罪主体不同：前者的犯罪主体是司法机关、行政执法机关，不包括其他国家机关和国有公司、企业、事业单位；后者的犯罪主体范围广于前者。

【注释】

[1]陈兴良：《罪名指南》（下册），1566页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[2]周其华、刘生荣：《检察机关侦查职务犯罪辅导教材》，160页，北京，中国检察出版社，1999。

[3]胡云腾、刘生荣：《单位犯罪的认定与处罚全书》，2156页，北京，中国人民公安大学出版社，1998。

[4]孙力：《公务活动中犯罪界限的司法认定》，560页，北京，中国检察出版社，2000。

[5]中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，245页，北京，商务印书馆，1996。

[6]邱玉梅：《论私分罚没财物罪》，载《中国青年政治学院学报》，2001（2）。