单位犯罪处理过程中的疑难问题

丁有才　张玲玲

［内容提要］我国1997年刑法全面承认并规定了单位犯罪。但是，由于基础理论准备不足、立法仓促等原因，自现行刑法施行以来，关于单位犯罪的总则和分则规定，在刑法学界和实务界引起了诸多争论，执法和司法过程中也出现了不少偏差和失误，在一定程度上削弱了刑法作为基本法典的权威性、稳定性和实效性。本文对单位犯罪主体范围的认定问题进行了理论阐述，并重点探讨了单位犯罪追诉时效、已消灭的单位能否继续追究其刑事责任和单位犯罪中累犯的确认等突出的实践问题。

［关键词］犯罪疑难

单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的，是商品经济发展到一定历史阶段的产物。改革开放以后，随着我国社会主义市场经济体系的逐步确立，市场经济主体多元化，单位犯罪问题也日益突出。于是，我国1997年的刑法采用总则与分则相结合的方式确立了单位犯罪及其刑事责任，规定了单位犯罪的刑罚原则及刑罚方式，共涉及刑法条文一百余条，为惩治单位犯罪提供了有力的法律依据。但在刑法理论上和司法实践中，对单位犯罪的许多具体问题的理解和处理还存在分歧和误区，有待进一步探讨和研究。笔者通过在司法实践中创新摸索，现就我国单位犯罪以下几个方面的问题略抒管见。

作者简介：丁有才，兰州市中级人民法院刑二庭庭长。

　　　　　张玲玲，兰州市城关区人民法院副院长。

一、关于单位犯罪主体范围认定的规定与理论

由我国《刑法》第三十条规定，可以看出，我国单位犯罪的主体为公司、企业、事业单位、机关、团体。1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条对有些概念进行了界定，规定“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。但是，这些立法的规定对主体概念的界定尚不够详尽，还存在很多空白。

（一）单位犯罪主体中的“国家机关”问题

我国刑法在对单位犯罪的规定中，将机关也列为单位犯罪的主体之一，以致在刑法理论和司法实践中一直存在着国家机关到底能否成为单位犯罪主体的争论。“肯定说”主张，法律面前人人平等是刑法原则，更是宪法原则。国家机关如果触犯刑法构成犯罪，同样应受到法律制裁，不应享有任何特殊。“否定说”则认为，将国家机关作为犯罪主体有损国家机关的威信，对其惩罚无疑是国家的自我惩罚。

笔者认为，把国家机关列为单位犯罪的主体是不妥的。理由如下：

第一，国家机关不具有产生犯罪动机和可能性。国家机关是代表国家行使管理职能的机关，它在活动中体现的是国家的意志，这种意志不能与犯罪意志共存；犯罪是反抗现行统治关系的严重行为，而国家机关却是维护现行统治关系的机器，二者是互不相容的。

第二，司法操作具有极大的困难。在我国，行政权实质上大于司法权，同级别的行政机关、权力机关的地位远高于审判机关、检察机关，在这种情况下，检察机关能够起诉行政机关、权力机关吗？审判机关能够审判这些机关吗？如果被告人是检察机关、审判机关自身，问题就更复杂了。即使能够审理，作出判决，又该如何执行对国家机关判处的罚金，国家机关只能用财政拨款来缴付罚金，但罚金又要上交财政，这等于国家在自我惩罚。正是由于这种操作上的困难与矛盾，导致某些立法确立的国家机关犯罪案件没有依单位犯罪来处理。从1987年《海关法》确立国家机关可以成为犯罪主体以来，已发生了多起影响较大的机关涉及犯罪案件。如丹东汽车走私案、泰安走私案等，但这些案件没有一件是按单位犯罪案件处理，而仅仅追究直接责任人员的刑事责任。这决非偶然，反映了国家机关在单位犯罪中作为主体的困惑与怀疑。

第三，追究国家机关的刑事责任，会招致严重的后果。如果国家机关被定罪，不仅会导致国家机关失去应有的威信和信心，而且该机关也将失去继续存在的法理依据。

第四，从国外的情况来看，即使是承认法人犯罪的英国和美国，也没有把国家机关作为犯罪主体；在大陆法系国家，法国刑法典在第一百二十一条第二款中明确排除了国家机关作为犯罪主体的可能性，仅对地方行政部门及其联合团体在从事可订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪可以追究刑事责任。

综上所述，将国家机关确定为单位犯罪的主体是不科学的。对于这些所谓的国家机关的犯罪，应该以谁犯罪谁受罚的原则确立为犯罪行为人个人的行为。

（二）单位犯罪主体中“私营公司、企业”问题

随着经济体制的改革，私营经济已成为我国经济的重要组成部分。对于私营公司、私营企业是否是单位犯罪的主体，有学者认为，在我国，无论何种形式的私营企业都不可能被视为法人犯罪的主体。理由是：一是私营公司、私营企业代表的是私营主的利益，其宗旨和目的，是为私营企业主个人谋利。这与单位犯罪的根本特征“为单位谋利”是不相符的，这与自然人借用单位之名进行犯罪活动为个人谋利是同出一辙的。二是私营企业的一切行为与活动都由个人决定支配。所谓私营企业的犯罪行为，实际上是个人通过企业实施的，仍然符合自然人犯罪的特征。三是立法对单位犯罪中的负责人处罚相对于自然人犯罪要轻，所以，承认私营公司、企业犯罪主体地位，企业主就会以企业名义实施犯罪，从而减轻自己的刑事责任，这与罪刑相适应原则是不相符的。

笔者认为，企业财产所有制性质、形式不能作为认定其能否作为单位犯罪主体的标准。根据法律面前人人平等的原则，针对我国经济制度和私营经济的特点，私营公司、私营企业与其他所有制企业一样是市场经济的平等主体，完全可以作为单位犯罪的主体。当然，刑法规定的某些特定单位为主体的犯罪除外，如《刑法》第一百九十条规定的单位逃汇罪的主体只能由国有性质的单位构成，集体所有制及私有性质的单位不可能成为该罪的主体。主要理由有：

（1）以所有制形式来作为认定犯罪主体的标准，不符合法律面前人人平等的基本原则。刑法并未对不同所有制企业的责任能力作出区别性规定，就应当承认不同所有制形式的企业在刑法面前的权利和义务是平等的，不应当因为所有制的性质问题而获得某些特权或失去某些权利，这是社会主义法制的一个基本要求，也是法律面前人人平等的原则在查处法人犯罪问题上的一个具体体现。

（2）当前私营公司、私营企业的内部结构越来越完善。如完善的决策机构、经营机构。这种企业实施犯罪行为，完全超出个人犯罪范畴而成为名副其实的实体犯罪。也只有这样认定，才更符合客观实际，更符合立法精神。(www.daowen.com)

（3）我国行政、民事、经济等法律中，私营公司、私营企业一旦成立，其单位的地位就得到确认。把私营公司、私营企业视为个人的观点，不仅在民事、经济、行政法律中找不到法律依据，而且必然破坏民法、经济法、行政法与刑法的延续性。在民事、经济、行政法律中，私营公司、私营企业被视为单位，而在刑法中则被视为个人，这在法理上无法说通，并且在实践中难以行通，且不利于打击犯罪。排除私营企业作为法人犯罪主体的可能性，等于放纵私营企业犯罪，即使查处了其中所谓企业所有者，也不可能替代企业应负的刑事责任，这既不利于教育这些犯罪的企业，也起不到对其他企业的警示作用，最终结果必然是法人犯罪越来越多，越来越难以控制。

（4）当前企业形式多种多样，各种所有制的资金相互渗透、融合。以所有制形式来给企业分类，不仅已失去其科学性，而且，也是一件很难做到的事，无疑会给司法实践带来诸多不便。比如一家公司，由三方投资，一方是集体企业，投资25%；另一方是全民企业，投资25%；第三方个人投资50%，这家企业的性质如何定？恐怕谁也说不清。如果说以工商登记为准，而工商登记并不标明所有制形式。且因经济转轨时期，因制度不健全，管理跟不上，现实中存在着许多假集体、假国有、假私有企业，而这些企业都得到过工商登记的认可。如果司法机关以此为准，就很可能放纵一些披着企业外衣的自然人犯罪。因此，我们可借鉴最高人民法院1999年6月8日通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，该解释规定：①“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”②个人为进行违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。③盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪个人私分，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

上述解释中在承认私营企业、事业单位的主体资格同时，又将其限定为法人，这是不当的，因为法人是负有限责任，而私营企业在不少情况下，法律规定要其负无限责任。最高人民法院这一解释实际将私营企业限制为有限责任公司，这与立法本身的初衷是相悖的。刑法将单位犯罪之所以称为单位犯罪，而不采用通用的法人犯罪称谓，是因为单位的外延要比法人大得多，更符合刑法打击此类犯罪的需要。而按上述解释，则用单位犯罪之称谓就属于多此一举了。

由此可见，至今法律没有一处明确规定私营公司、私营企业不能成为单位犯罪的主体，尽管有些单位犯罪排除了私营公司、私营企业构成单位犯罪的可能（如《刑法》第三百九十六条私分国有资产罪），尽管最高人民法院在对挪用公款罪中将私有公司、私有企业视作个人，这只能是针对特定犯罪的特定推定，不应当使用于具体范围犯罪中对单位性质的判断和范围的一般限定。因此，除特殊情况外（刑法特别规定的犯罪），私有公司、私有企业一般应认定为单位犯罪的主体。

二、实践中单位犯罪的几个问题

（一）单位犯罪追诉时效

《刑事诉讼法》第十五条第二项规定，犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。因此，以何种标准确定单位犯罪的追诉时效，就直接关系到刑事诉讼能否进行下去。单位犯罪实行单罚制，只处罚其负责的主管人员，因此，根据对其主管人员处罚的刑期长短来确定相应追诉时效是妥当的；实行双罚制的，单位和其主管人员都要承担相应刑事责任，此时就需考虑确定追诉时效的基准刑罚。单位承担刑事责任的方式只有罚金一种，而刑法据以确定追诉时效的是自由刑的长短和生命刑。因此，有人认为，“从我国刑法目前的情况看，比较合理的解决办法是以刑法上所规定的法人成员的法定最高刑为依据。”在绝大多数情况下，由于我国刑法对单位犯罪中其成员的法定最高刑与自然人犯罪一致，因此，笔者认为这种意见是正确的。少数情况单位犯罪其成员的法定最高刑低于自然人犯罪，此时为实现公平原则，就有必要考虑追诉时效的基准。追诉时效的长短由法定最高刑决定，但其最终决定于犯罪行为对社会的危害程度，一个犯罪行为由单位实施对社会的危害要比单由自然人实施大，因单位有组织性、有财政支持，可以支配、调动的人力、物力比自然人多，实施犯罪和逃避处罚的能力比自然人强，一旦犯罪，对社会的危害就不是自然人犯罪可比。如果这些犯罪的追诉时间短于自然人犯罪，显然与规定时效的理论基础相悖。一个解决途径是单独对单位犯罪设定追诉时效，依据对单位判处罚金多少确定追诉时效长短。单位的刑罚只罚金一种形式。由于现行刑法既没有在总则中规定以罚金多少来确定追诉时效，在分则中也没有明确规定单位犯罪罚金刑的档次，只是笼统地规定判处罚金，因此目前此种方法尚不能解决时效问题。但从日后完善罚金刑和单位犯罪相关规定来看，以罚金多少确定追诉时效是可能且必要的。笔者认为，确定单位犯罪追诉时效应坚持以刑法规定为基础，结合社会危害性理论和刑事政策来确定。从刑法的规定看，单位犯罪可以分作两大类：一类是只能由单位实施，对于这一类只有单位主管人员的自由刑可以作为确定追诉时效的依据；另一类是既可由单位实施，也可由自然人实施，此时可用于确定追诉时效的自由刑有自然人犯罪的最高刑期和单位犯罪其主管人员的最高刑期。绝大多数情况，这两个刑期一致，但少数情况，后者短于前者。考虑到两种犯罪的社会危害性大小，以自然人犯罪的最高刑期来确定单位犯罪的追诉时效比较妥当。

（二）已消灭的单位能否继续追究其刑事责任

刑法学界一般认为，单位的刑事责任终止于单位本身的消失。单位由于被撤销、查封、关闭或者已经破产、倒闭、解散、歇业等原因终止后，其法定的单位资格不再存在，其刑事责任能力也归于完结；如果原单位成员曾经以该单位的名义进行犯罪活动，只能视为自然人犯罪，追究直接责任人员的刑事责任，不再存在对单位适用刑罚的问题。从司法实践看，2002年7月4日，最高人民检察院作出的《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》也规定：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”

笔者认为，最高人民检察院之所以作出如此规定，基于以下原因：当单位为了自身的利益成立犯罪后，脱离开单位而追究直接责任人员的责任，在实践中不能成立；只有把单位列为首要被告，并判决单位犯罪的前提下，才能追究直接责任人员的刑事责任。这种从实践中形成的共识，充分说明了直接责任人员是否承担单位犯罪的刑事责任，完全依赖于单位的行为是否经过审理被判定为有罪；当单位终止后，已经没有再被列为被告、被判决有罪的可能，直接责任人员自然也无从再承担单位犯罪的刑事责任。最高人民检察院的批复解决了单位终止后，是否追究单位犯罪直接责任人员刑事责任的问题。那么，在此情况下，是否应该追究其刑事责任。笔者认为，由直接责任人员对犯罪单位的独立性所决定，在单位终止后追究他们的刑事责任不但应该，而且具有充分的理论基础和理论根据。

在此有必要指出，1988年7月1日起施行的《企业法人登记管理条例》第二十二条对注销企业作出了规定：“企业法人领取企业法人营业执照后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴企业法人营业执照、企业法人营业执照副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。”而撤销企业，则是指企业主管部门主动决定企业退出市场的行为。在注销企业和撤销企业两种情况下，只要企业没被真正注销，其法人资格仍然存在，可以对它们追究犯罪的刑事责任；如果企业被注销了，则其法人资格完全终止，不能再追究它们的刑事责任，这时可以追究原来犯罪企业直接责任人员的刑事责任。

（三）单位犯罪中累犯的确认

单位犯罪已被刑事立法确认。那么，单位犯罪承担相应刑事责任后，又重新犯罪的，如何追究其刑事责任，即单位能否构成累犯罪？现行刑法法典对于单位是否构成累犯未作规定。《刑法》第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪的除外。”因这一规定是自然人累犯制度，而不是单位累犯制度，故以构成累犯的主体必须“前后罪均被判处有期徒刑”的限制来排除只能承担罚金刑的单位累犯的确立。笔者认为，刑法应当确立单位累犯制度，单位是可以构成累犯的。这是因为：

1.单位能够成为犯罪主体，是单位成为累犯的前提。刑法既然已确认了单位犯罪，那么，单位在第一次犯罪后，完全有可能再次犯罪。虽不能说每一个犯过罪的单位总要实施第二次犯罪，但是我们也不能杜绝犯过一次罪的单位再一次犯罪。既然单位犯罪可以在两次以上，且后一次犯罪是在前一次犯罪被判刑之后具有现实可能性，那么，单位就可能构成累犯。即单位累犯制度的确立应当为累犯理论所认可。因此，刑事立法完全可以本着预防单位犯罪的需要，并结合自然人累犯的立法理论和立法技术，设置适合于单位累犯的具体法律规定或者特别法律规定，使之制度化。

2.集体意志包括犯罪故意的顽固性。确立单位累犯制度是预防和惩治单位犯罪的必然要求。我国刑法对单位犯罪的刑罚仅规定为罚金刑，目前尚未有其他刑种。故单位存在，其主观意志就存在，其犯罪恶意也仍然存在。在其犯罪受到刑罚处罚后的一定期限内再犯新罪，表明了单位主观恶意之深，社会危险性之大。因为过失犯罪不构成单位犯罪，所以单位一而再的故意犯罪符合累犯前后两罪均为故意犯罪的罪过条件。而单位较自然人而言，不仅具有拥有雄厚的资产作为犯罪的物质经济基础，且单位经过程序化、制度化和整体化后，所形成的集体犯罪意志较自然人更顽固、更深化。所以，其社会危害性也远比自然人要大。因此，对于单位累犯，若仍按初犯施加刑罚，则不仅削弱刑法预防犯罪作用，而且与罪刑相适应的刑法原则相悖，而这反过来又会纵容和助推单位犯罪。

3.应确立单位累犯的刑罚条件。现行刑法所设置的累犯构成的罪质条件，是前后两罪必须都是可能判处有期徒刑以上刑罚之罪。而单位犯罪实行双罚制，就单位本身而言只是被处罚金，因而不能满足目前刑法规定的累犯的罪质条件。但我们应当看到，现行的累犯制度是从1979年的刑法沿袭下来的，在立法设置的当时，仅仅是针对自然人的累犯而言，根本未考虑单位犯罪的存在，更不用说单位累犯的构成。但是，现行累犯制度不适用于单位犯罪，并不能成为法理上单位不能构成累犯的理由。

单位犯罪在我国刑法中被确立得较仓促，是基于头痛医头、脚痛医脚的功利性立法。涉及单位犯罪的许多问题均未经过足够的理论研究与积淀，尚有许多漏洞与不尽人意之处。这不仅成为立法失衡或者立法逻辑漏洞的主要表现之一，而且成为困惑司法实践的主要疑难问题之一。以单位累犯的刑罚条件，是指单位累犯制度所要求的单位所犯前后罪至少应判处何种刑罚。有论者主张以前后罪均是判处有期徒刑以上罪来作为单位累犯的刑罚条件。笔者认为这是不妥的。如果这样做，无异把单位等同于自然人累犯。用来作为单位累犯刑罚条件最低要求的刑罚应是犯罪单位刑罚的整体，而非作为其组成部分的直接责任人员的刑罚。由于单位犯罪的刑罚由单位受罚金刑和直接责任人员的刑罚组合而成，故单位累犯也应对这两部分提出要求。如对直接责任人员可要求前后两罪均是判处有期徒刑以上的刑罚，单位则可以是前后两罪都应是承担一定数额以上的罚金刑或资格刑以上的刑罚，只针对单位或直接责任人员中任何一方提出累犯的刑罚条件都是不公正的。

4.确定单位累犯的时间条件。要确定单位累犯的时间条件，应充分考虑到单位累犯的社会危害性与预防单位犯罪的客观需要。刑法规定自然人累犯的时间条件是“五年以内”，在同类罪中，单位犯罪的社会危害性远比自然人要严重，预防单位犯罪所需的时间跨度也长。单位累犯的社会危害性也远远重于同种犯罪的自然人累犯。同时，社会危害性也决定了对预防单位再犯的需要更为迫切。所以，单位累犯的时间条件应长于五年，可定为“七年之内”或“十年之内”。

单位犯罪，是一个具有中国特色的概念。1987年，全国人大常委会在《中华人民共和国海关法》中首创了单位犯罪的立法规定。又经过10年的理论研究和实践发展，1997年刑法全面承认、规定了单位犯罪，成为世界立法史上继法国之后大规模规定单位犯罪的国家，完成了从自然人一元主体向自然人与单位二元主体的历史性变革。时到今日，单位犯罪的理论体系己经具备基本的框架，但是仍然没有完全建立起来，一些焦点、难点和热点问题还有待于继续深入研究。

在本文的写作中，笔者深感掌握刑法基础理论、把握单位这一概念以理清自然人、单位与单位成员三者之间的重要性，但对于单位犯罪的诸多问题，囿于本文篇幅与笔者的视野，并没有全部涉及，只是主要就单位犯罪主体范围认定以及司法实践中常出现的一些突出问题进行了浅析，以供讨论。