论我国非法证据排除规则的构建

杨　芳

［内容提要］本文从我国非法证据排除规则构建的原则、立法完善、内容和保障性制度等方面进行论述，提出了适合我国现状的非法证据排除规则的构想，使非法证据排除规则在我国能够得到有效运行，以实现惩罚犯罪与保障人权、实体正义与程序正义最大程度的平衡和内在统一，适应世界法制发展的潮流。

［关键词］非法证据排除制度

非法证据是非法取得的证据的简称，即在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以不合法的方式取得的证据。改革开放以来，我国的法制建设不断进步和完善，但受几千年封建专制和儒家文化的影响，国家权力本位主义深入人心，在保护人权和惩罚犯罪相矛盾时，往往做出牺牲前者的选择。在司法活动中，许多司法人员有意或无意以非法行为换取案件的侦破，以牺牲嫌疑人的权利来伸张被害人的“正义”，这与现代司法理念相悖，因此在我国诉讼程序中需要确立和构建非法证据排除规则。

构建我国非法证据排除规则必须立足于国情，正视法律的趋同性，借鉴发达国家的经验，依照权衡原则，尽可能地兼顾各方利益，并给予适当的张力，努力实现利益的最大化。在价值取向上，必须坚持维护正当程序与有效证明相统一，既保障人权，又通过相关制度和例外规定最大限度地适用客观真实的非法证据。萨维尼在《论立法与法学的当代使命》一书中指出：“法律的精确性在于法律之获得有效执行。”如果法律得不到尊重和执行，再完美、民主的法律也只是一纸空文。具体来说，我国关于非法证据的构建必须考虑三方面因素：

作者简介：杨　芳，兰州市人民检察院检察员。

一是必须立足于刑事诉讼客观规律，充分认识和运用非法证据的效力与法文化传统、社会治安状况及其他等因素的关系，根据我国的实际情况，做出切合我国国情的规定。

二是必须以刑事诉讼发展趋势为导向，根据各国对非法证据效力问题采取的具体对策的演变和发展方向，特别是联合国有关文件中确立的相关标准，做出相应规定，顺应世界潮流，此外，在制度基础与技术手段上，也应逐步与国际接轨，以期获得好的成效。

三是必须从我国刑事诉讼制度的整体性和内在协调性这一宏观角度入手，对与非法证据相关的其他制度一并进行补充或修改，形成体系，以保障非法证据规则具有切实可行性、有效性。

基于上述分析，笔者拟从我国非法证据排除规则构建遵循的原则、立法完善、排除的内容以及该规则赖以良好运行的保障性制度等方面论述非法证据排除规则的构建。

一、非法证据排除规则构建的原则

原则从其语义上讲即“开始、起源、基础”。法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。所谓非法证据排除规则的原则，指非法证据取舍和适用的基本原理和一般准则。它具有抽象性和概括性，是确立具体的非法证据排除规则的前提和基础，它对构建和适用非法证据排除规则具有指导意义。

对非法证据排除规则的取舍问题，看似一个法律抉择问题，实际上是一个与法律价值取向相关联的价值权衡问题。因此，基于其价值矛盾，我们只能从现实主义出发，采用兼顾、权衡原则，对我国的非法证据排除规则作理性构想，从而设置兼顾各种价值的非法证据排除制度。

（一）现实主义原则

认识和评价一国非法证据排除规则，仅凭对法条或若干判例的了解是远远不够的，还要结合一国历史、法律文化、政治和经济状况去分析。不同国家的非法证据排除规则之所以存在差异，是与各国的历史、现实状况紧密相连。美国采取较为坚决地排除非法证据的规则，是与美国坚持个人本位主义的价值观、追求法律程序的正当性、程序优于真实的司法理念相一致的。而同属英美法系的英国采取自由裁量式非法证据排除的做法，也与英国的价值观、司法制度理念分不开。因此，在构建我国的非法证据排除规则时，也要充分考虑我国的法律传统和现实状况，不能仅进行简单的移植。我国注重国家本位价值观，强调国家的统一，在国家与个体利益发生冲突时强调个人利益服从国家利益。司法制度理念中，存在重打击、轻保护，追求实体正义、忽视程序的正当性等，加之我国的司法资源稀缺，人力、财力、技术力量都严重不足，司法实践中，破案质量不高，人民群众不满意，社会治安、人民的安全成为国民最为关注的问题。因此，在构建我国非法证据排除规则时，一定不能脱离这些实际，一味地移植西方国家的法律规则。

（二）兼顾原则

鉴于实体公正与程序公正的矛盾，我国在确立非法证据排除规则时，既要打击犯罪，又要保护人权，两者不可偏废。程序工具主义认为“程序法的唯一正当的目的，是最大限度地实现实体法”，“程序法的最终有用性取决于实体法的有用性……”程序工具主义只看到了程序的外在价值，而忽视了程序的内在品质，导致为了实体公正而不择手段，侵犯公民人权的行为。这是一种不公正的表现。同样，遵循了公正的程序，却使有罪的人逃脱了法律的惩罚，也是一种不公正。非法证据的排除涉及到上述矛盾，如何找到两者的切合点，在证据的排除上兼顾矛盾的协调，既能防止非法取证行为，实现实体公正，又能保护人权，遵守正当程序，是确立和构建非法证据排除规则的关键所在。

（三）权衡原则

现代社会是一种利益共同体，而这个利益共同体形成的前提是利益及其主体的多元化。二战后，西方国家的法治类型从形式阶段转入实质阶段。形式法治追求严格守法和形式平等，而实质法治则追求个案正义和实质平等。立法机关制定法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方利益得到法律的确认和保护。权衡原则的实质是利益、衡量、最大化，将其确定为法律原则，是多元化社会和实质法治国家的实践需要。非法证据排除问题本质上是一个价值取向的权衡问题。

首先，个人利益和国家利益的权衡。个人利益蕴含了自由、人权价值，而社会利益代表程序、安全价值。个人与社会是两种不同的需求价值主体。这两种利益主体所代表的两种价值，在特定社会中的特定历史时期，必然表现为矛盾和冲突。英国功利主义学者边沁认为个人的利益是追求个人幸福，而法律的最终目的是社会利益的最大化，立法机关的职责之一是在两者之间协调。在非法证据排除规则的设立上，应对个人利益和国家利益的矛盾冲突予以平衡和协调，既要给个人以自由发展的空间，也要以不损害社会整体利益为限，以不破坏社会安全为度。

其次，对非法的真实证据予以权衡。非法手段取得的证据既可能是虚假的，也有可能是真实的，对于非法获取的虚假证据应绝对排除，但对非法获得的真实证据就存在取舍和选择问题，应根据其价值的大小进行权衡。而不能一味地排除。权衡的目的是各方利益的最大化实现，这里只存在协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一个利益。均衡性和最大化是权衡原则的基本要求。对非法获取的某些真实证据不予排除的简单的法理是个人权利的行使不能妨碍他人的权利和国家、社会整体利益。

再次，社会利益、被告人利益、被害人利益的权衡。社会利益、被告人利益、被害人利益的利益矛盾在非法证据排除规则上得到了集中体现。而司法手段的局限性，司法资源的有限性，要求我们必须进行利益平衡，根据非法取证行为违法程度、非法证据本身证明力的大小进行权衡。对严重违法取证，且证据分量小的非法证据予以排除，既能保障被告人利益，又无伤被害人和社会整体利益，反而对这三方利益均有维护。对违法取证行为轻微，且取得的证据为重要证据甚至是关键证据，则不予排除，这样做损害的是被告人的小利，却实现了被害人、社会的大利。当然，在非法证据排除规则的这一利益平衡的实践中，对违法程度轻重和证据证明力的大小的判断，必须给予法官自由裁量权。对刑罚规定的行凶、杀人、抢劫、投毒、绑架等严重危害社会和公民人身安全的暴力犯罪，对恐怖、贩毒、走私、有组织等犯罪，应以社会利益和被害人利益为重，放宽对侦查手段的限制。

二、非法证据排除规则构建的立法完善

（一）完善宪法的相关规定

非法证据规则的确定要兼顾犯罪控制和人权保障，涉及到国家权力和公民权利的分配和运用，因此它又是一个宪法问题。我国《宪法》第三十七条、三十八条、三十九条、四十条也作了概括性规定，但不够明确、全面。“作为政治自由的孪生姐妹的公民自由，不会在法律模糊不清的条文中，也不会在对法律五花八门的解释中寻找到用以付诸实施的保障。”故此，应对宪法相关条文进行修改，或设专条加以明确：“在违反法律禁令的情况下获得的有罪证据，不得在刑事诉讼中使用。”

（二）完善刑事诉讼法

我国《刑事诉讼法》第四十三条对非法证据可否作为定案根据未明确规定。这不符合联合国有关刑事司法准则,为了维护我国保障人权发展民主的形象,有必要对刑事诉讼法加以完善。对此，可借鉴外国的有益经验,做出更加具体、明确,具有可操作性的规定。笔者认为应在刑诉法中规定非法口供绝对排除的规则。吸收英、德两国的立法经验，在《刑事诉讼法》第四十三条之后增加以下内容：“对以上述方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,即使其本人同意,也不得作为指控犯罪和定案的根据。”(www.daowen.com)

（三）完善有关司法解释

由于立法的原则性和稳定性,我国司法解释对于法的具体实施起着至关重要作用。在司法解释对非法口供排除规则明文规定的基础上,也应对非法获得的物证及非法口供的衍生证据的证据能力进一步予以明确。具体建议是在最高法院解释第六十一条中增加一款:“对于非法物证和非法口供的衍生证据,经查证系采用下列方法所获取,一律不得作为定案的依据：1.使用刑讯逼供、虐待、疲劳战术; 2.使用威胁、引诱、欺骗、服用药物,催眠方法;3.使用严重损害记忆力、理解力的方法;4.使用严重损害犯罪嫌疑人、被告人辩护权的方法;5.使用足以影响诉讼民主性的其他严重违法手段。”

三、非法证据排除规则构建的内容

我国适合的现实的非法证据排除规则应既要符合保障人权的需要,又要兼顾惩罚犯罪的目的；既要追求实体正义和程序主义的实现,同时又要节约司法资源,提高司法效益，概括为一句话就是原则排除，例外采用。基于此,笔者对我国的非法证据排除规则作了如下设想:

（一）对言词证据的排除

1.对刑讯逼供获得的证据绝对排除。刑讯逼供是严重违反法律和公正的行为。它是一把双刃剑，既伤害了当事人，也伤害了警察和其他司法部门的形象甚至给整个司法制度带来极其恶劣的影响。刑讯逼供获得的证据，既侵犯了被刑讯者的人权，违反了正当程序，损害了非法证据排除规则所表征的内在价值。同时，刑讯逼供所获得的证据虚假性大，容易造成冤假错案，这也有损于非法证据排除规则所追求的惩罚犯罪的外在价值。所以，对于刑讯逼供获得的证据应彻底排除，不留有任何余地。否则，刑讯逼供现象不能得到根治。

2.对于通过威胁、引诱、欺骗等方法获取的言词证据应区别对待。首先，就威胁而言，可以归为两种:一种是以法律许可的可能造成对嫌疑人、被告人不利的结果相威胁，如“坦白从宽、抗拒从严”，“从重”处罚等，其目的是为了给对方一定的心理压力，迫使其说出真相，而不会对言词证据的提供者造成人身、尊严、人格的损害和侵犯，从而获取的真实证据，则不予排除。另一种是采取法律所不允许的威胁，如不说就打或对家人采取关押、解聘、下岗等其他不利待遇相威胁获取的证据应予排除。其次，对于引诱更应区别对待。引诱有合法的引诱，目的是鼓励嫌疑人、被告人说出真实情况，如坦白从宽是一种引诱，诱惑侦查中的提供机会型的诱惑侦查是一种典型的引诱，还有对言词证据提供者及家人给予关心，如给好吃的、态度和善、给家人提供就业机会等方法，也是引诱，这些方法是侦查、讯问的谋略和技巧，因此，通过此种引诱方法获得的证据不予排除。相反，如果通过法律不允许的或在其权力范围之外的利益相引诱，如使没有犯罪意图的被诱惑者产生犯意并实施犯罪，讯问中使用引诱目的不是让其说出真相，而是给予被诱惑者一些暗示、提示而让其顺侦查人员的思路提供言词证据，这实质上是诱供，通过此种方法获取的证据则应当予以排除。再次，对于欺骗，也有合法的欺骗与非法欺骗相区别。合法的欺骗是一种审讯策略，如本来同案嫌疑人没有供述，但以明示或暗示的方法告诉对方已供述等方法获取的证据，不予排除。而使用法律不允许的方法进行欺骗，如恕你无罪、饶你不死等政策、法律以外的允诺相欺骗而获取的证据则应予以排除。

（二）对非法实物证据的排除

非法取得的实物证据与逮捕、拘留、搜查、扣押有密切关系，非法获取的各种物证、书证等实物证据通常就是在这些过程中取得的。目前，由于我国对搜查和扣押的条件规定得很宽，限制很少，非法取得的物证很少提起，基本上不产生非法证据问题。随着法制建设的完善、侦查水平的提高、人权保护的加强，对于逮捕、搜查和扣押的限制会更加严格，非法实物证据排除问题会逐渐显露出来，成为我国非法证据排除规则的主要规则。由于科学技术的发展，实物证据的概念将会扩大，如电波、光波、纳米技术、网络空间等均可纳入实物证据范畴。非法逮捕、搜查、扣押获得的实物证据一般不会因为取证程序违法而影响证据本身的真实性。但是,非法搜查、扣押行为侵犯了公民所享有的宪法规定的基本权利。为了程序正义，保护人权，规范侦查人员的非法侦查行为，有必要对非法实物证据予以排除。针对实物证据本身的特征及执法的现实,在取舍这类证据的标准上可以借鉴日本的做法，以“重大违法”作为衡量标准，同时，从抑止违法侦查的角度来把握证据排除的妥当性。对违法的重大性可从两方面把握，一是是否经过授权；二是是否违反宪法规定，是否侵犯宪法规定的基本人权。因此，对于未经授权的搜查、扣押获得的实物证据，原则上应当予以排除，但同时立法上应当考虑搜查、扣押的紧急需要及案件的客观情况，规定一些例外无证搜查、扣押的法定情形，对能够按规定及时补救的，可不予排除，如执行追捕时附带的搜查。笔者认为,对侵犯了取证对象的宪法基本权利的物证，除例外规定，应坚决予以排除。对于仅违反一般取证程序的，如扣押证据时没有开列清单等，可视为“技术性”违法，对这类实物证据不予排除。从抑制违法侦查的角度来看，对于刑讯逼供所得的实物证据，一经认定，绝对排除。不能给刑讯逼供留下任何余地。

（三）关于“毒树之果”的排除问题

由非法证据衍生的“毒树之果”，不仅包括言词证据，也应包括实物证据。如果只排除非法证据本身而采纳“毒树之果”，同时又没有设置任何有效的程序对侦查人员的取证行为予以规制，那么无疑会大大刺激非法取证行为，从而使非法证据排除法则所追求的目的——阻却非法行为、维护有效证明与正当程序之间的平衡流之于无形。因而美国、意大利等国，对于“毒树之果”持否定态度，原则上予以排除。也有国家，如英国、日本，对“毒树之果”采宽容态度。但它们通过有效的刑事程序设置来防止由于“毒树之果”的采用而可能出现的非法取证行为，因而仍在有效证明与正当程序之间维持了相对的动态平衡。基于我国现阶段刑事程序的结构及设置不像上述国家那样精致、完备，单靠程序本身的运作不能有效地在有效证明与程序正当性之间维持平衡，如果对于“毒树之果”一概采纳，显然会极大地损害程序的正当性，导致有效证明与正当程序的严重失衡，最终也会影响有效证明(如依错误的口供去找寻的“证据”，事实上也没有证明案件真相)。因此，有必要在我国的非法证据排除规则中确立“毒树之果”的排除。但对于“毒树之果”的排除也应有一个限度。如果一味加以排除，许多案件尤其是重大复杂的案件，将会由于证据不足而无法定案，从而放纵真正的罪犯，引起社会动荡。因而对“毒树之果”，既不能一概排除，否则会影响有效证明;又不能一概采纳，否则会刺激、鼓励非法的取证行为。应结合我国的立法与司法情况，在区分情况的基础上对“毒树之果”予以有选择的排除。从许多国家对于非法证据排除所秉持的标准看，利益权衡原则是一项重要标准，即排除非法证据及“毒树之果”对于所要维护的实体利益孰轻孰重。这一标准同样适用于我国，应根据非法证据获得手段对刑事程序破坏性的严重程度，来决定对于“毒树之果”的取舍。

（四）非法证据排除规则的例外

如前所述，非法证据原则上应当排除，但应有若干例外，例外情形应包括以下几个方面：

1.排除非法证据可能会危及国家安全、政权与统一或重大公共安全等国家重大利益的。

2.因取证时出于过失或紧急情况，缺少某种具体手续(如签字、盖章等)，或特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及公民人身权或对人身权利侵害显著轻微，而将其排除不利于维护正常社会秩序的。

3.以侵犯被告人的诉讼权利取得的实物证据材料，被告人申请采用的。

4.非法证据材料为无罪证据的。

5.善意的例外。即善意履行职责时发生的非法取证行为，发生违法行为的责任不在取证人员。

6.最终或必然发现的例外。对于非法取得的证据，如果以另外掌握的信息也能发现，或随着时间的推移最终也能发现，则可以不排除，但必须证明以其他方式也能得到该证据。

7.综合各种因素而应当采用的其他情况，包括取证行为时的条件、违法的严重程度、频发性，以及行为人的主观心态、案件的性质及危害程度等。由于非法证据排除规则的例外情况非常复杂，随着社会的发展，这种例外规定会不断增加。这些例外的增设，将使我国的非法证据排除制度更加完备，更好地指导司法实践。

四、构建非法证据排除规则的保障性制度

在刑事程序结构上，应建立完整、配套的保障性、预防性制度，使非法证据排除规则在我国能有效运作，同时彰显非法证据排除规则的精神实质。各国刑事立法与司法建立非法证据排除规则的目的并不仅仅是排除非法证据本身，而是希望通过非法证据的排除，阻却或预防刑事诉讼中可能出现的非法行为。而实现这一目的，单靠建立非法证据排除规则是远远不够的。仅有规则而无相应的程序建构，就会导致违法行为从一开始就无法预防或阻止，也会使得规则本身因缺乏具体的技术性操作手段而无法运行。因此，很多国家虽然在非法证据排除规则执行的严格程度上存在区别，但在预防非法取证行为发生的程序设置上均有严密的规定，成为非法证据排除规则得以有效运行的保障。如美、日、英、意、德、加等国，均实行刑事强制侦查的“令状主义”，在犯罪嫌疑人接受警方讯问时，除赋予其沉默权外，还均不同程度地允许辩护律师在场协助。英国允许就警方在侦讯期间的违法行为提起诉讼的制度有力地抑制了警方在侦查期间可能产生的违法行为。上述措施除有效预防和阻止违法的侦查行为外，还使得非法证据的界定变得比较容易，从而使非法证据排除法则富有可操作性。

我国目前的刑事程序明显缺乏可使非法证据排除法则发生效用的制度性及技术性基础。“令状主义”的缺乏使得侦查机关在收集证据的过程中拥有几乎不受任何有效制约的权力，从而使“非法”证据的产生流失于无形。而辩方针对侦讯的防御性权利的虚化，又使证据的非法性的确定变得极为困难。针对这一情形，应从以下方面完善我国的刑事程序设置，以确保非法证据排除规则真正在我国司法中发挥作用：

1.在目前，强化检察机关对刑事侦查的监督和制约，实行由检察机关对强制侦查进行许容性审查的令状制度。在条件具备时，逐步过渡到由法官进行审查并签发令状。

2.引入犯罪嫌疑人接受讯问时辩护律师在场的制度。辩护律师对于侦查人员在讯问时明显的违法行为有权提出反对性意见，并有权及时向检察院提出申诉。

3.借鉴英国做法，犯罪嫌疑人对于侦查人员在取证时的违法行为有权单独提起诉讼。对于触犯刑律的，除追究责任人的刑事责任外，还应让其承担相应的民事赔偿责任。没有触犯刑律但有证据证明构成侵权行为的，则追究其民事赔偿责任。除承担民事责任外，还可对其进行纪律惩处。