公诉变更制度改革研究

陈　革

［内容提要］刑事公诉变更制度是刑事诉讼中的一种错误纠正机制，公诉变更权的行使就是为了保证公诉的正确性和有效性，检察机关必须对错漏的指控通过撤回起诉、追加起诉、变更起诉的方式对公诉予以变更。由于公诉变更制度的法律地位缺位，公诉变更制度缺乏有效监督，损害了司法效力和被告人的合法权益。因此必须正确理性分析刑事诉讼客体中的公诉变更制度的价值所在，完善相关立法和司法解释，改革和规范公诉变更制度。

［关键词］客体变更完善

“刑事诉讼客体是指刑事诉讼主体实施诉讼行为、进行刑事活动所指向的对象。”^[1]为了实现诉讼目的，刑事诉讼主体的诉讼活动总是围绕着特定对象进行的，诉讼活动的指向对象，即为诉讼客体。刑事诉讼客体是案件事实和被告人的刑事责任，整个刑事诉讼活动及刑事诉讼参与人都是围绕着这个中心进行诉讼行为的。在具体的刑事诉讼活动中，诉讼客体是起诉书所记载的内容，即被告人、案件事实及追究刑事责任所适用的法律，就是有关罪名的认定（案由）。由于刑事司法的客观因素的影响，刑事诉讼主体的诉讼活动可能出现错漏，刑事诉讼客体也不可避免地发生变更。刑事诉讼客体在诉讼中的变更的内容也包括三个方面，即被告人、犯罪事实及罪名的变更。依据发动诉讼客体变更的主体及其内容的不同，刑事诉讼客体的变更可以分为公诉变更和审判变更。公诉变更及审判变更均对刑事诉讼客体、被告人的权益及法院的审判权产生重大的影响，如运用不当，势必影响检察权的权威。本文选取公诉变更这一节点，对刑事诉讼客体变更的价值与制度改革路径进行重点分析论述。

作者简介：陈　革，兰州市人民检察院法律政策研究室主任。

一、刑事诉讼客体变更理论基础

（一）追求诉讼效率

效率作为一项重要的价值目标，在刑事诉讼中应当同秩序和公正一样引起人们的重视。尽可能地以最少的资源消耗取得最好的结果，是诉讼活动追求的目标。英国学者彼得·斯坦和约翰·香德指出：“法律中所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性、以获得最大效益为基础的。”^[2]刑事诉讼中的效率原则包括两个方面：一是司法资源的合理利用，避免浪费，以最大限度地规范现有的社会秩序；二是就公民来说，尤其是被害人，诉讼程序的设置要尽量减少其人力、物力的损失和消耗。^[3]刑事诉讼启动后，起诉书所确认的内容指明了辩护方向和审判的范围，如果在诉讼过程中不允许变更诉讼客体，那么可能会出现依据起诉书指控的罪名不能定罪，而其行为又构成其他罪应予追诉的情形；或者在诉讼中发现同一被告人还有其他罪行，可以一并审理不会造成拖延诉讼的；或者发现本案还有漏诉的被告人；或者发现原本认定的一个或者多个罪名不正确，应认定其他罪名的。在上述情况下，在诉讼中若不允许变更起诉，必然会重复起诉，浪费诉讼资源，与追求诉讼效率价值目标相悖；而允许在一定条件下变更诉讼客体，则可以保证程序的公正及实体真实，也可以实现诉讼经济，因而，变更刑事诉讼客体是符合诉讼经济、效率的价值目标的。

（二）控申分离原则

公诉变更是检察权中公诉权的一个重要方面，检察官提起公诉后，在符合法律规定的条件下，可以变更公诉内容。法院审判范围要受到公诉指明的自然事实范围同一性的限制，但是对于起诉指控的罪名，法院可以变更，这也是审判的应有之义。

从内容上看，控审分离原则具有结构和程序两方面的意义。结构意义上的控审分离原则，指的是作为两种功能不同的诉讼职能，控审职能与审判职能应当由不同的国家机构分别承担，其基本要求就是实现机构设置上和人员织织上的审检分离，即检察院作为专门的国家控诉机关独立于作为审判机关的法院；程序意义上的控审分离原则，则是指程序启动上的“不告不理”以及程序运作中的“诉审同一”。所谓不告不理，是指刑事审判程序在启动上必须以承担控诉职能的检察官提起控诉为前提，法官“无权自行受理案件，必须等待检察院提起公诉”，检察院不提起控诉，法院就不能展开审判。所谓诉审同一，则是指在刑事审判过程中，法院审判的对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一，法院只能在检察院起诉指控的对象的范围内进行审判；对于检察院未指控的被告人及其罪行，法院无权进行审理和判决。即使法院在审判过程中发现检察院起诉指控的对象有错漏，也不能就脱离检察院指控的被告人或其罪行而另行审理和判决。^[4]因此，在刑事诉讼中变更刑事诉讼客体要注意两点：①坚持不告不理原则。公诉权是一项主动性的权利，即代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权利，它是一种司法请求权，具有法定的诉讼发动力和约束力，即对法院审判权的制约。审判的被动性决定了无公诉就无审判，并且法院的审判对象必须与公诉指明的人和事保持同一，不能审判未起诉的被告人和未起诉的犯罪。因此公诉的主动性及其对刑事诉讼客体范围的作用保证了不告不理原则的施行。刑事公诉权的基本权能有四项：公诉提起、公诉支持、公诉变更（包括公诉的改变、撤回和追加）和上诉（抗诉）。^[5]其中，公诉变更权的行使就是为了保证公诉的正确性和有效性。公诉权对于刑事诉讼客体范围的决定性作用，决定了在法律规定的条件下，公诉变更时其变更的范围应当包括起诉内容的三个方面，即被告人、犯罪事实和罪名。也就是说，只要检察机关的公诉变更内容不违反法律的禁止性规定，其变更诉讼客体的权限仍然相当大。②坚持“诉审同一”原则。审判的被动性决定了审判变更刑事诉讼客体的范围仅限于起诉书所载的罪名，即法律的评价问题。而不能涉及被告人及犯罪事实的变更，并且变更罪名也要符合相应的程序性规定。控审分离原则的两项程序性规定要求在诉讼中，法院只能是被动地审理起诉书明确的审判范围。^[6]只要法院在同一被告人、同一事实的范围内履行审判职责即不属违法。至于检察院认定的罪名对于法院审判而言并没有排他的约束力，在客体同一性范围内法院可以变更起诉指控的罪名，这是审判权最终裁定性的集中体现。

（三）保障被告人的主体地位和辩护权

被告人在诉讼中的地位由诉讼客体转变为诉讼主体，赋予被告人一系列的诉讼权利以维护其自身的诉讼权益及实体权效力，这是现代刑事诉讼的发展趋势。而辩护权是被告人在诉讼中的最重要的一项权利，被告人行使辩护权的范围以起诉书指控的事实和相应罪名为目标，诉讼客体的变更影响辩护的方向和内容，直接影响到被告人的实体权益，因而变更是允许的，但必须要兼顾被告人的权益保障，在诉讼程序上设定相应的限制性规定。同时法院变更指控的罪名，从一定程度上正是尊重辩护意见、保障并彻底实现被告人辩护权的最佳体现。

二、公诉变更的现状及制度改革

（一）公诉变更制度的价值分析

我国刑事诉讼对于公诉变更制度尚未形成系统的法律规定，但借鉴国际刑事立法中的相关规定，对于公诉变更制度将有全面的认识。依据现代诉讼中的控辩审三方的诉讼地位而言，审判居中，控辩平等对抗。控方由检察官代表国家行使追诉请求权，其履行职责的目的不仅是追究某一特定被告人的刑事责任，而且还以追求客观公正、揭示犯罪、追究犯罪为责任。因此，“检察院在刑事诉讼中承担着‘客观性义务’，即检察院负有以下义务：应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地查清事实真相，不得单方面地谋求证明被告人有罪。”^[7]立法机关设置了严格的审查起诉制度，要求检察院对准备起诉的控诉进行谨慎的审查，以保证追诉的公正性，但是由于刑事司法主客观因素的影响，经审查后提起的公诉案件仍然可能存在错漏：一是滥诉，即不应起诉或者不必起诉的，却起诉了；二是漏诉，即起诉遗漏了被告人或罪行；三是错诉，即起诉指控的被告人或罪行与真实案情不符。在这种情况下基于“客观性义务”，检察院必须对指控的错漏分别通过撤回起诉、追加起诉、变更起诉的方式对公诉予以变更。刑事公诉变更制度实质上是刑事诉讼中的一种错误纠正机制。^[8]纵观国际，大多数国家都采取起诉法定主义与起诉便宜主义相结合的起诉政策，因而对公诉变更都采取认同的态度，只是在变更程序上有区别。如《美国联邦刑事诉讼规则》《德国刑事诉讼法典》《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》都规定，控诉方不但可以变更起诉，而且对起诉变更的理由没有任何限制。^[9]其次，从公诉权的本质来说，公诉机关对诉权具有处分权，公诉人有权决定诉因，也有权改变诉因，起诉前允许公诉机关根据犯罪性质和犯罪人的具体情况做出起诉或不起诉处理，起诉后同样可以视具体情况而变更起诉，变更是为了公正实现国家刑罚权和满足程序正当性的需要。第三，从检察官自由裁量机制所具有的客观性、适度性和操作性的特性来看，公诉机关具有启动或者终结诉讼进程的程序效力，即公诉变更权，这对于满足司法实践的需要，发挥检察官在刑事诉讼中的自由裁量权，灵活处理案件、提高诉讼效率起到积极的作用。

（二）中外公诉变更制度比较研究

大陆法系的代表国家德国、日本及我国的澳门和台湾地区的刑事诉讼法中都有公诉变更的具体规定，如德国《刑事诉讼法典》第266条规定的“追加起诉”。^[10]日本《刑事诉讼法典》第312条规定了“起诉书的变更”：法院在检察官提出请求时，以不妨碍公诉事实的同一性为限，应当准许追加、撤回或者变更记载于起诉书中的诉因或者罚条。法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或者变更诉因或者罚条。^[11]澳门《刑法典·刑事诉讼法典》第339条规定了控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更，第340条规定了控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更。^[12]我国台湾地区的刑事诉讼法中也有关于公诉追加、公诉撤回的规定。^[13]英美法系国家的立法也规定：“在定罪或裁决前，如果不追加指控另外或不同的罪行，不损害被告人的实体权利，法庭可以允许对检察官起诉书进行修改”。^[14]

为了防止检察机关滥用权利，上述国家的法律也对公诉变更权的行使进行限制，主要有：一是对公诉变更的时间进行了限定，如日本刑事诉讼法则规定，在做出一审判决前可以做出公诉变更；二是对公诉变更的形式做了明确的限定，各国立法中均强调应采取书面形式进行公诉的撤回和追加；三是公诉变更必须符合法定事由，日本的公诉变更限于“公诉事实的同一性范围内”的诉因及适用罚条的变更，不能变更“事实的范围”，德国将公诉变更的范围扩大到“被告人的其他犯罪行为之上”；四是对保障被告人辩护权的实现做了限定，在上述国家和地区的立法例中，都要求法官在检察官变更起诉指控后给予被告人必要的准备辩护时间，如我国澳门地区的刑事诉讼法第339条、第340条规定，在对控诉书或起诉书中所描述的事实进行非实质或实质的变更后，均应给予被告人必需的时间以准备辩护；五对撤回起诉的效力做了明确的规定，确定撤回起诉与不起诉有具同一效力，以撤回书视为不起诉书。公诉撤回确定后，如发现新事实或新证据，或有再审之情形，仍可以再行起诉。^[15]

（三）公诉变更制度的改革完善

我国1996年修正的刑事诉讼法并没有关于公诉变更的明确规定，仅最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第351~353条及最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177、178条，共5个条文对我国的公诉变更制度进行了简单的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。第353条规定：变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中，公诉人认为需要变更、追加或者撤回起诉的，应当要求休庭，并记明笔录。变更、追加起诉需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条规定：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。第117条规定：人民法院准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理。

比较我国刑事诉讼法的司法解释中关于公诉变更制度的规定及外国刑事诉讼立法中的相关规定，结合司法实践，应从以下几方面对我国的公诉变更制度进行改革完善：

1.公诉变更制度的法律完善。我国公诉变更制度是由最高人民法院、最高人民检察院以司法解释的形式在《刑事诉讼法》未对刑事诉讼变更制度做出明确规定的情况下，就此问题做出了授权性的规定，有违现代刑事诉讼法“程序法定”原则的基本要求。同时由于《人民检察院刑事诉讼规则》是由最高人民检察院做出的司法解释，其所规定的由检察院保障公诉变更后被告人的辩护权，不符合程序上控辩对抗的基本诉讼自然倾向关系的规律，不利于被告人辩护权利的切实实现。根据程序法定原则，基于保障人权的需要，凡是涉及国家司法机关的职权配置，涉及犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明解的规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式做出规定。最高人民检察院在法无明文规定的情况下以《人民检察院刑事诉讼规则》这一形式对公诉变更做出了解释，属于自我授权、司法立法，违背了程序法定的原则。^[16]从国外的立法例看，各国均是在本国的刑事诉讼法典中对公诉变更制度做出了明确的规定，而我国的刑事诉讼法中存在这一空白，因此，有必要通过立法确定刑事诉讼客体变更特别是公诉变更的法定方式，赋予其法律地位和效力，同时修改补充两高解释，细化规范公诉变更的适用条件、时间、法律效力以及诉讼参与人的权益保障等关键问题和相关程序。这样一方面可以有效堵塞公诉变更在立法上的疏漏和滥用，检察机关行使公诉变更权于法有据；另一方面，可以充分发挥诉权以及变更权，保证公正实现国家刑罚权和满足程序正当性的需要。

2.公诉变更适用条件完善。从司法实践来看，《人民检察院刑事诉讼规则》规定公诉变更的三种情形过于笼统，不够全面，容易造成公诉变更权的滥用，尚需通过修改司法解释做出明确限制。首先设定诉讼条件为变更的前提，主要是三种情形存在的状态，即起诉前是否存在三种情形。如果是因起诉后欠缺诉讼条件而导致丧失追诉利益，诉权发生变化，则可以撤回起诉予以变更；如果提起公诉前就存在三种情形，纯属于把关不严错误起诉的，法院经审查后可独立行使审判权和制约权，不准许公诉变更，直接宣判被告人无罪。其次，在范围上可以将立案侦查和审判管辖错误的公诉案件，错误提起诉讼的自诉案件，与本案相关联的“上游”罪名案件被告人可能判无罪的，确定检察机关可以提起公诉变更。(www.daowen.com)

3.公诉变更时间限制完善。现行司法解释将公诉变更的时间限定在一审法院宣告判决前，时间过于宽泛，不仅削弱了法庭审理的程序功能作用和法院的独立审判权，使被告人丧失了通过依法审判获得公正法律裁决的机会，侵害了他们的诉讼权益，而且还有可能使变更成为公诉机关规避错误起诉后败诉的渠道。因此，各国都对公诉变更的时间予以限制，如《德国刑事诉讼法》第156条规定：“审判程序开始后，对公诉不能撤回。”在法国，公诉一经发动，检察官不得再以“追诉适当”为由撤回起诉^[17]。关于公诉变更的时间，陈光中教授提出将公诉变更的时间设定在法院第一审法庭辩论结束前^[18]是十分科学和合理的，因为将公诉变更的时间限制在一审法庭辩论结束前是充分考虑到法院对公诉变更的审查功能的发挥，因为经开庭审理特别是法庭辩论，法庭对案件事实及证据的情况已基本了解，公诉机关对是否需要诉权变更的情形也已经非常清楚，控辩双方对各自的观点也表示明了，这样更有利于公诉机关慎重使用公诉变更权，也有利于维护审判活动的权威性。

4.对公诉变更审查的完善。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第177条规定人民法院应当审查检察院公诉变更的理由，但条文过于原则，如何审查、审查的方式等关键问题都未做出具体的规定，使法官的自由裁量权过大且没有相应的制约机制，容易造成主审法官滥用权利，将不符合条件的案件准许变更。从国外的通行规定来看，公诉一旦提起，基于诉讼系属，法院对案件就具有审判权，包括对公诉变更的审查裁决权。现有司法解释规定法院是以裁定的方式对检察院公诉变更做出是否准许的决定，故不宜以书面审查形式，人民法院应该确定合议庭审理、诉讼参与人参加的法定必经程序。由合议庭组成人员、公诉人、被告人及辩护人和被害人及代理人共同出庭进行听证审查，在充分听取诉讼参与双方意见的基础上做出是否准许的裁定。如果双方同意，变更的理由充分，则裁定准许；如其中的一方不同意公诉变更，要求法院审判，这时便不允许检察机关进行变更，经法庭审理后直接宣判。这样法院的审查才具有程序和实体意义，公诉变更权在法院得到真正的制衡，同时也尊重了诉讼双方的知情权和选择权，保护了他们的诉讼权利。

5.公诉变更权益保障完善。公诉变更权实际上是起诉便宜主义的表现形式，其宗旨是实现刑事处罚的个别化，保护诉讼参与人的诉讼权益，如《美国联邦刑事诉讼规则》规定：在审判期限间，未经被告人同意，不得撤诉；《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》规定：在法庭上可以变更控诉，但不能因此恶化受审人的状况和侵害人的辩护权利^[19]。在公诉变更方面首先要加强对被告人诉讼权利的保障，特别是辩护权和上诉权的保障，法院在决定准许变更前应当听取被告人和辩护人的意见，对于不同意变更的，要保证其充分行使辩护权和上诉权。同时加强变更后再行起诉的限制，为了使被告人及时摆脱诉累，防止公诉机关无休止地提起公诉，明确如果没有新的重要的事实或证据，人民检察院不得就该案再次提起公诉；人民检察院再次提起公诉又撤诉的，不得重新提起公诉。

【注释】

[1]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，57页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[2]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，2~3页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。

[3]王洪宇：《效益：刑事程序之重要价值目标》，载《学术交流》，1999（5）。

[4]谢佑平、万毅：《论刑事控审分离原则》，见《诉讼法丛书》，第七卷，116~117页，北京，法律出版社，2002。

[5]龙宗智：《相对合理主义》，289~296页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[6]杨诚、单民主编：《中外刑事公诉制度》，113页，北京，法律出版社，2000。

[7]［德］约阿希姆·赫乐曼：《德国行使诉讼法典中译本引言》，见《德国刑事诉讼法典》，李昌琦译，15页，北京，中国政法大学出版社，1995。

[8]谢佑平、万毅：《论刑事控审分离原则》，见《诉讼法论丛》，第七卷，138页，北京，法律出版社，2002。

[9]杨诚、单民主编：《中外刑事公诉制度》，55~60页，北京，法律出版社，2000。

[10]李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，108页，北京，中国政法大学出版社，1995。

[11]宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，60~71页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[12]澳门政府法律翻译办公厅译：《澳门刑法典·刑事诉讼法典》，654页，北京，法律出版社，1997。

[13]张丽卿：《刑事诉讼法理论与应用》，425、437~438页，台北，五南图书出版公司，2001。

[14]卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，34页，北京，中国政法大学出版社，1996。

[15]张丽卿：《刑事诉讼法理论与应用》，438页，台北，五南图书出版公司，2001。

[16]谢佑平、万毅：《论刑事控审分离原则》，见《诉讼法丛书》，第七卷，143页，北京，法律出版社，2002。

[17]杨诚、单民主编：《中外刑事公诉制度》，54页，北京，法律出版社，2000。

[18]陈光中主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改专家建议稿与论证》，559页，北京，中国法制出版社。

[19]张智辉主编：《公诉权行使的标准及制约机制研究》，见《中国检察》，第八卷，119页，北京，北京大学出版社。