检察机关适用刑事和解的若干思考

徐向素

［内容提要］检察机关贯彻宽严相济刑事政策，并在公诉案件中适用和解制度，不应由检察机关担任调解人，应在审查起诉阶段切入和解，通过界定适用和解的案件范围、扩大适用对象、明确适用条件、确立适用原则、规范运行程序、赋予和解协议法律效力等，使刑事和解更好的发挥作用。

［关键词］和解检察

司法实践中，通过非刑罚化措施或轻缓化刑罚的修复性处理方式，有人称之为“刑事和解”，也有人称之为“恢复性司法”，还有的将其称为“平和司法”。虽然称谓不同，但从解决案件的方式上看并无本质的区别，其目的都是弥补被害人受到的伤害，恢复被犯罪嫌疑人、被告人所破坏的社会关系，并使犯罪嫌疑人、被告人悔过自新、重返社会。检察机关贯彻宽严相济刑事政策并在公诉案件中适用和解制度，不仅在政治上有利于和谐社会的构建、法律上符合宽严相济的刑事政策，而且理论研究中又顺应了“恢复性司法”和被害人保护的刑事司法理念，因而各地检察机关对公诉案件中适用和解制度进行了积极的探索和尝试。但由于当前缺乏统一的法律规范，各地检察机关对刑事和解案件认识不一，操作各异。笔者认为，检察机关在办理刑事案件中具体适用和解应当注意以下问题：

一、检察机关在刑事和解案件中的角色定位——不应成为调解人

检察机关在刑事和解案件中的角色问题，法律没有明文规定。笔者认为，检察机关不应成为刑事和解案件的调解人。虽然由法院或人民调解委员会作为调解主体，可以更好保证和解的公正性和自愿性，维护双方当事人的合法权益。但调研结果显示，在审判前，大多数地区当事人更愿意由检察机关担任双方当事人之间的调解者，在社会调解组织不发达地区，这种意向更为明显^[1]。而检察机关作为追诉机关与作为被追诉人的相对方诉讼地位不平等，已经决定了检察机关在刑事诉讼中拥有和解的启动权和决定权。再加上检察官和被害人密切配合共同追诉犯罪时，会不自觉站在被害人一方，容易使刑事案件的和解带上强制色彩。检察机关公诉部门应该做的只是及时向当事人告知包括和解在内的刑事诉讼权利，并对和解协议进行全面审查，监督和解过程，做出当事人达成和解刑事案件的处理决定。现实中将大量有和解可能的刑事案件交由人员少、任务重的检察机关调解，是不大可行的。放任当事人自行和解，又极有可能出现一方当事人被胁迫而做出并非真实意思表示的“和解”。因此，检察机关作为追诉机关、法律监督机关，要保证司法和解过程的公正、监督和解协议结果的合法，并将和解协议纳入司法裁决中，只能在刑事案件中扮演主导和促成和解的角色，而不宜作为和解的调解人。从当前刑事和解实践看，由人民调解委员会来充当调解人，主持被害人和犯罪嫌疑人、被告人就伤害补救等民事问题的协商并达成和解协议，更容易实现契约意思自治的精神。理由是：第一，人民调解委员会作为调解民间纠纷的基层群众自治组织，具有广泛的群众基础和亲和力，由其主持和解易于形成真实的意思表示。第二，目前，人民调解委员会已遍布全国，深入到城乡各厂矿、企业、居委会、村委会，人民调解员队伍庞大，且大多数调解人员具备对特定人群进行有效调解的经验和技巧，能胜任和解的调解任务。第三，由人民调解委员会主持和解，不仅对和解协议的自愿、合法可以进行一定程度的监督，而且有利于节约司法资源^[2]。

作者简介：徐向素，兰州市委党校副教授、政策法规部副主任。

二、检察机关切入刑事和解的最佳时间——审查起诉阶段

审查起诉阶段是检察机关切入和解的最佳时期。在这个阶段，检察机关已将犯罪事实查清，原因、后果、责任等泾渭分明，证据确实充分，而且对案件性质已有正确认定。此时离案发已有一段时间，双方当事人的情绪均已趋于平和，双方能够直接、充分、平等地听取对方的意见，有和解的心理条件和聘请律师的权利，已经具备了将诉讼中的各种信息在刑事案件双方当事人之间相互传递的条件，可以面对面地展开平等、理性的对话与协商，有利于达成和解协议。由于检察机关在审查起诉阶段原本就享有不起诉裁量权，有权终止诉讼，所以在刑事案件符合和解范围规定、双方当事人自愿达成谅解等情况下，切入和解有依据、有基础。为此，检察机关在这个阶段一旦发现可适用或可选择适用和解的刑事案件，应主动询问双方当事人是否愿意接受和解，并给予当事人考虑的时间。检察机关在此仅承担着传递信息、把握时机、确定和解可行性的协调人角色，而绝不能充当命令者。如果双方当事人都愿意和解，检察机关立即着手和解的准备与协调工作。

三、检察机关办理刑事和解案件的范围——轻微刑事案件及其例外

作为国家法律监督机关，恪守法律准则、维护法律尊严是检察机关的当然之责，这决定了检察机关在法律尚未对刑事案件和解适用范围做出明确规定的情况下，检察机关必须谨慎克制，适用范围既不能太窄，也不能过宽；既要根据形势发展需要逐步放开，又不能随意扩大、膨胀。否则在和解后的从轻处理中，超越现行法律规定“法外施恩”的现象就难以避免，这不仅是对检察机关“法律守护人”的一种亵渎，也是对法律权威与法治建设的极大破坏^[3]。刑事案件的和解是仅限于轻微刑事案件，还是可以普遍适用于所有刑事案件，在理论界有较大争议。从我们调研地区刑事案件适用和解的情况看，大多数检察院都规定刑事案件的和解限于轻微刑事案件和未成年人案件。根据我国刑法、刑事诉讼法的有关规定和刑事司法实践，一般将以下三种情况划入轻微刑事案件的范围：①最高法定刑为三年以下有期徒刑的罪案；②行为人所犯罪行可能被判处三年以下有期徒刑的罪案；③情节不严重的过失犯罪。2007年2月1日，最高人民检察院召开新闻发布会，发布三个专门文件落实宽严相济刑事政策，即《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、修订后的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》和《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》。根据这些刑事政策，轻微刑事案件的和解也应有例外：被害人是单位的案件、公职人员的职务犯罪案件和主观恶性较大的累犯、惯犯，其他社会影响恶劣的带有“霸”字色彩的案件、涉“黑”的案件，社会危害性较大的“两抢”案件、入室盗窃案件，团伙、流窜犯罪等案件，都不适用和解。由于和解是充分尊重被害人的程序设计，在原则地掌握上述轻微刑事案件范围的同时，还需满足“有被害人”这一条件。凡没有被害人的犯罪，无论多么轻微，都不是进行和解的刑事案件。笔者认为，超出上述范围的案件（如具有自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚情节的犯罪案件及社会危害不大、主观恶性较小的初犯、从犯、预备犯、中止犯、未遂犯、过失犯等），如果案情简单，事实清楚，证据确实、充分，侵害的是个人的合法权益，犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪，对适用的法律无争议，且双方当事人愿意和解的，检察机关应尊重当事人的意志，尝试扩大和解案件的范围。

四、检察机关适用刑事和解的对象范围——未成年人与特殊人群

近年来，未成年人和大中学在校生成为刑事案件适用和解较为集中的对象，外地人犯罪案件达成和解的占据较大比例等事实，证实了修复熟人关系，教育感化与拯救未成年人、在校学生、不具有社会危险性和反社会性或社会危险性不大的犯罪嫌疑人和被告人，是刑事案件当事人选择适用和解的主要目的。办理这些当事人达成和解的刑事案件，具有投入人力和物力较少、处理迅速的特点。为此，笔者建议，鉴于老年人、残疾人、孕妇等特殊人群犯罪的社会危害性较小，多数侵犯的是个人法益，所以对这些特殊人群所犯的刑事案件可以加大和解适用的力度，缓解司法资源严重不足带来的压力。

五、检察机关适用刑事和解的条件——事实清楚，证据确实、充分

即使是轻微刑事案件，适用和解也应符合一定的条件：①基本事实清楚，基本证据确实充分。当前司法实践中，有的地方要求“事实清楚，证据确实、充分”，有的地方要求“有证据证明有犯罪事实，并且应当追究刑事责任”。②犯罪嫌疑人的行为触犯刑法。③犯罪嫌疑人悔罪。有的地方在实践中要求“犯罪嫌疑人、被告人已如实供认犯罪事实,有悔罪表现,并且处于有效控制之中”，并且对主要事实没有异议。④构成犯罪且犯罪嫌疑人、被告人认罪。有的地方要求“犯罪嫌疑人、被告人具结悔过、赔礼道歉,并表示赔偿、补偿因其危害行为给被害人造成的损失”的轻微刑事案件。⑤由犯罪嫌疑人、被告人和被害人双方自愿提出和解的要求。⑥有明确的受害人。此外，有些地方对和解的主持机关、和解协议、犯罪嫌疑人和被告人的住所和职业等也作了要求。这些条件概括起来就是犯罪嫌疑人、被告人的有罪答辩和当事人双方完全自愿是主观条件，案件事实已经查明、证据确实充分是客观条件，案件当事人为自然人是主体条件。

六、检察机关适用刑事和解的基本原则——自愿、合法原则

为确保刑事案件和解在本地区得到统一、正确的适用，不少地方在其规范性文件中对刑事案件适用和解的原则进行了明确规定。有的地方规定了依法和解、平等自愿、公权启动、和谈不成不为过、法律监督等原则，有的地方规定当事人自愿、公平公正、合法、适当补偿等原则。我们认为，和解是一项操作性强的准司法活动，它至少有两方面要求：一是在犯罪嫌疑人或被告人做有罪答辩和双方当事人自愿的情况下，可由当事人自行和解；二是当事人和解不得违反国家法律强制性规定、社会公德。因此，自愿、合法原则作为核心内容贯穿在和解全过程中，是和解自身正当性和合法性的基本保证。

（一）自愿原则

刑事案件的和解不仅需要被害人的自愿同意，也需要犯罪嫌疑人、被告人的自愿同意，而且这种自愿同意必须是出自其内心的真实想法而非被胁迫不得已而为之。尤其是被害人，如果因为受到伤害过于严重，不愿意和解处理，或者非自愿接受和解协议，没有谅解犯罪嫌疑人的心态，就没有必要适用和解。由于和解强调犯罪嫌疑人、被告人与被害人在刑事诉讼中的主体地位，对他们在诉讼中自主意愿高度尊重，所以在当前以犯罪者为中心设计的刑事司法体制下，要防止一方当事人通过种种途径、采取种种不当甚至违法措施影响另一方当事人的“自愿”意志，就必须对当事人的“自愿”给予法律保护。为此，我们建议检察机关在刑事案件和解的调解工作前，向当事人宣布：任何一方当事人采取不当甚至违法措施影响另一方当事人的“自愿”意志，一经发现或由一方提出，将撤销和解并作为量刑酌定情节，以增大刑事案件当事人自愿和解过程中的不当与违法行为的成本。

（二）合法原则(www.daowen.com)

从实体合法角度看，达成和解的双方当事人合法权益不一定被平等保护。因为刑事案件的和解一般是以无过错的被害人利益保护为核心，同时兼顾有过错一方犯罪嫌疑人、被告人的利益保护，尽量做到合法、公正。所以，检察机关在审查起诉阶段要注意使被害人与犯罪嫌疑人站在平等对话的平台上，不能存在权力压迫，也不能让被害人漫天要价，提出不切实际的或犯罪嫌疑人、被告人难以履行的和解条件，更不能使被害人碍于某种权势或胁迫可能而违心放弃自己的合法权利。在适用和解过程中，检察机关应当考虑犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的赔偿、补救能力，要使犯罪嫌疑人、被告人经济赔偿数额和真心悔罪、赔礼道歉等其他补救办法与被害人受损害而造成的实际损失及犯罪嫌疑人、被告人应当承担的责任相适应，并且在不损害国家、集体和其他公民的合法权益，不损害社会公共利益，不违反法律和社会公德的基础上，通过和解尽量使被害人的精神利益与物质利益得到最大限度的恢复。从程序合法角度看，要保障刑事案件当事人不受到司法机关无形压力的影响、充分了解案件事实、自由沟通协商、达成合法公正和双方自愿的和解协议，需要有一套公正、公开和公平的和解程序。从刑事案件当事人申请或同意和解向检察机关提交有本人签名的和解书面申请书，到刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人与被害人平和而真实的沟通与对话，再到犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪和取得被害人真正宽恕而达成和解协议，并确保和解协议的法律效力等过程，必须有规范的程序保证刑事案件和解工作正常有序地进行，保障法律监督的有效性，防止司法腐败现象的产生。如，和解的审查——审批——告知——协商——达成协议——履行协议等程序应严格遵循哪些实质条件和形式条件，都应该有明确的规范。

七、检察机关适用刑事和解的运行程序——公权启动、达成和解协议、审查确认

（一）启动和解

和解的启动应遵循公权启动原则，由检察机关公诉部门行使。在下列三种情况下，检察机关可以启动和解程序：在收到公安机关要求检察机关提前介入尚处于立案阶段的刑事案件处理通知后，检察机关经审查认为符合适用和解的条件；在审查批捕阶段，检察机关对公安机关经侦查认为符合逮捕条件并报请批捕的犯罪嫌疑人、被告人发现存在适合通过和解加以教育、改造的特殊情形；在起诉阶段，检察机关对公安机关移送起诉的案件进行审查发现符合和解适用范围、具备和解条件并征得双方当事人同意的。符合和解条件的刑事案件，公诉部门应当在受案后三日内书面告知双方当事人在和解中的权利义务，和解的适用原则、程序和法律后果等，并征求各方对该案的处理意见，以保障双方当事人的知情权与和解的选择权。对于当事人提出和解申请的案件，检察机关要对和解的必要性与可能性以及案件的种类和特点、认罪、赔偿能力等方面进行全面审查，并在此基础上做出是否适用和解的决定，从而启动和解程序。若有一方不同意，则不能启动和解。

（二）达成和解协议

当事人双方有权就是否接受和解以及和解协议的具体内容进行协商和确定，检察机关只能尽力促成和解，不能强迫当事人接受和解协议。实践中，和解协议主要是当事人基于第三方的介入和调解达成的。我们倡议实行以双方当事人为主体、以检察机关为主导的自行和解模式。这一方面可以表现犯罪嫌疑人与被告人悔罪和补偿、被害人真正原谅的真实心态，另一方面有益于犯罪嫌疑人、被告人与被害人放弃对检察机关即将做出的某种刑事处理决定进行上诉或申诉，尽快达成和解。当然，以双方当事人请求检察机关主持调解、检察机关认为必要而主持和解的联合和解模式可以作为和解的补充模式。检察机关对和解协议的真实性、合法性、公正性和可行性进行审查，对以下列方式达成的和解协议承认其效力：①当事人双方自行达成的和解；②双方近亲属、代理人、辩护人促成当事人达成的和解；③人民调解委员会主持调解达成的和解；④双方当事人所在单位派员进行调解达成的和解；⑤其他机关、基层单位在职权内进行调解达成的和解。检察机关对违反法律规定的和解协议不予认可，应当重新委托人民调解组织进行调解或按正常诉讼程序办理。由此可见，当事人双方近亲属、代理人、辩护人、人民调解委员会或者其他基层组织、双方当事人所在单位以及其他机关和单位，都可以成为刑事案件和解的调解人。

（三）和解协议的主要内容

从调研情况看，当事人和解以支付赔偿金为主要方式，支付的赔偿金最低数额为2 000元，最高数额为20万元，平均数额为30 000元。其中，交通肇事案的赔偿数额普遍高于其他类型刑事案件的赔偿数额，因为大多数构成犯罪的交通肇事案造成了被害人伤残或死亡等严重后果。实践中，刑事案件当事人有权就具体的赔偿数额进行协商，赔偿金数额的多少不仅受当地经济发展、居民生活水平直接影响，而且与案件的性质、犯罪行为后果的严重程度、犯罪嫌疑人和被告人认罪悔过的态度、双方当事人的经济状况等紧密联系。我们认为，刑事案件和解的方式可以多种多样，不应拘泥于金钱赔偿这一种形式，应当把向被害人公开道歉、立悔过书、向被害人支付相当数额的非财产上的损害赔偿、承担保护被害人安全的义务、做社区或其他机构义工等方式纳入今后刑事案件的和解方式中。

（四）审查、确认和解协议

对于双方当事人自行达成或经由第三方调解而达成的和解协议，检察机关应当将协议的合法、真实、自愿作为审查重点加以强调，予以审查。对符合公平、自愿原则并且内容真实合法的和解协议效力，予以确认。对不符合公平、自愿的原则或者内容存在瑕疵的和解协议，检察机关指导双方当事人重新进行磋商仍未达成一致意见的，不予确认。我们建议，采取“先履约、后处理”的方式，通过审查、调查、走访等途径监督和解协议条款的执行情况。当犯罪嫌疑人、被告人履行了和解协议规定的义务后，检察机关再根据相关法律法规、司法解释，对当事人达成和解刑事案件做出最终的处理，以有效地保障和解协议当事人的利益。在确认和解协议有效之后，检察机关可以采取以下几种刑事案件处理方式：建议公安机关不立案、不批捕、不起诉；建议公安机关撤销案件；向法院提出从轻处罚的量刑建议。

（五）检察机关办理当事人和解刑事案件的主要程序

我们认为，应当严格依照普通刑事案件审查程序审查、适用和解：一是告知。在审查移送起诉的案件时，认为属于和解范围且有和解可能的，告知双方当事人诉讼权利义务和和解处理的规定，并由他们自主选择是否进行和解。二是审查报批。双方当事人同意适用和解的，向检察机关提出书面申请，检察机关的公诉部门接到申请后对其真实性进行审查并提交检察长决定。三是和解准备。在决定适用和解后，及时告知有关诉讼参与人，听取相关意见。四是主持和解。在调解人的主持下，双方当事人及其辩护人、诉讼代理人、侦查人员到场，先由被害人或家属陈述因犯罪受到大损害，再由犯罪嫌疑人、被告人向被害人道歉、悔罪并明确表示愿意补偿因犯罪行为造成的损害，以取得被害人的谅解。五是签订和解协议。对于和解成功的刑事案件，由调解人根据双方当事人达成的和解协议制作和解协议书，双方当事人签字。六是履行和解协议。犯罪嫌疑人、被告人履行和解协议，被害人出具放弃追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的书面申请。七是对犯罪嫌疑人、被告人做出最终处理。

八、刑事和解协议的法律效力——通过立法确认

当事人对和解协议反悔问题，各地检察机关大多缺乏规定。虽然有关统计数据证明当事人事后对和解的满意度高达100%，但从理论上来说，检察机关对案件的处理未能达到当事人所预想的结果，当事人达成和解协议后仍有反悔的可能性。当事人反悔主要有三种情形：第一种情形是犯罪嫌疑人、被告人欺诈；第二种情形是被害人欺诈；第三种情形是被害人迫于外界压力，违心做出了同意和解的意思表示，一旦恢复自主意识，就向司法机关提出反悔。^[4]要从根本上解决当事人反悔的问题，必须从通过立法确认和解协议的法律效力。一方面可以通过立法赋予由人民调解组织主持达成的和解协议享有类似民事诉讼调解书的强制执行力；另一方面，可以通过立法赋予检察机关司法确认权与审判机关强制执行权：检察机关在不起诉决定书中可以对和解协议书进行司法确认；如果被起诉人反悔、不履行和解协议，被害人即可申请人民法院强制执行，人民法院则依据检察机关司法确认予以执行；如果被不起诉人反悔不予履行情节严重的，检察机关甚至可以撤销不起诉决定，恢复刑事诉讼程序对原不起诉人重新向人民法院提起公诉，追究其刑事责任。

【注释】

[1]宋英辉等：《检察机关适用刑事和解调研报告》，载《当代法学》，2009（3）。

[2]何志英：《浅析公诉部门适用刑事和解不诉制度应注意的问题》，http://www.legalinfo.gov.cn。

[3]龚永强、张亚力、贾永强：《检察视野下刑事和解的理论与实践》，见《昆明理工大学学报》，2008（9）。

[4]何志英：《浅析公诉部门适用刑事和解不诉制度应注意的问题》，http://www.legalinfo.gov.cn。