规范量刑程序研究

王连生　鲁千晓

［内容提要］量刑公正是刑事司法公正的核心内容，它不仅体现在量刑过程的一系列技术性问题的解决，而且更重要的是关系到打防结合、审教兼备的刑事司法政策的有效落实。随着刑事司法规范化的不断深入，量刑活动程序化已经提上司法实务和法学界的议事日程。我们通过深入研究，提出建立量刑辩论程序规则，以确保检察机关求刑权和被告人辩护权的有效行使，从程序方面促进法官量刑活动向着透明、合理的方向发展。本文阐述了量刑辩论程序的基本构架和操作要领，以及这一程序规则具有的可行性和必要性，并为之提出了充分的理论依据和实践依据。

［关键词］量刑程序规范构想

规范和健全刑事诉讼量刑程序规则，不仅是规制法官自由裁量权并使之科学化的重要方面，也是更好地落实审判公开原则和罪刑相适应原则的必备环节。陈兴良在《刑事司法制度改革的理论思考》中谈到：在某种意义上说，公正是司法的生命。司法如果丧失了公正，就会成为一种专制，其恶甚至超过犯罪之恶。刑罚公正是审判公正的核心问题，它包括三个方面的含义：一是它关系到国家刑罚权的正当、合理与权威；二是关系到国家与社会治理的方向；三是它关系到人权保障。美国学者L.亨金指出：我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。单从维护公民人权的层面上讲，刑罚的畸轻畸重，往往会导致受刑者与社会公众的内心痛苦。

作者简介：王连生，兰州市中级人民法院副院长。

　　　　　鲁千晓，兰州市中级人民法院研究室副主任。

人权保障是一个全方位的话题，即不仅需要从实体上做到课刑公正，而且在程序上要体现刑罚的说服作用。自20世纪90年代末以来，强化刑事审判公开就是司法改革的重要内容之一，它涵盖了以庭审公开、裁判公开为基本内容的证据公开、控辩意见公开、判由阐明和公开宣判等多个方面。一直以来，庭审公开与裁判理由公开在刑诉法的架构下，通过法院、检察院和律师们的共同努力下，取得了长足进步。但是，随着案件高发和案类趋于复杂，加之刑事诉讼程序的正当化、细密化、科学化乃至国际化，旧有程序制度与操作范式的许多缺陷逐渐暴露出来，刑事量刑程序规则缺如就是其中之一。

一、规范量刑程序问题的提出

“同案不同判”历来特别是近年来影响司法公信力的一大因素，法学界对此问题倍加关切，司法实务界的改革呼声也越来越高。

辩论程序中量刑意见环节缺失，这是不争的事实。其原因：一是程序法粗约；二是传统观念干扰；三是经验型审判思维障碍；四是这方面的实证研究缺乏。到底以往的不科学、失正当的做法引发了什么？对司法公正的损害到底有多大？不清楚。现在的问题是我们能够感受到这种情况确实存在不合理，也能肯定量刑中必然会存在某些偏差。其弊端也是明显的：法官说不清量刑理由，公诉人和律师不知所然，被告人还不信服。导致的后果是被告人合法的诉讼权利和实体权益受到损害，上诉案件倍增，司法资源浪费。

最高法院和各地法院在这几年进行了有关量刑程序改革的调查研究，地方法院也积极开展改革尝试。这些努力不仅帮助更多的人看到了问题所在，也逐渐使专家学者的目光集中到如何运用程序手段，对量刑自由裁量权加以规制这一问题。

量刑环节的遗漏主要是程序遗漏，其危害众所周知。正如最高人民法院副院长熊选国指出，法院的量刑不公不仅无助于刑罚目的的实现，并直接损害了司法的公正、权威形象，而且很容易导致当事人及其亲友的不满和对立，甚至可能动摇社会大众对司法乃至法治的信心。为了消除量刑不统一现象，最高人民法院在2004年就已将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》。作为落实“二五纲要”的重要措施，经过几年的研究和准备，最高法院启动了量刑规范化改革试点工作。北京市东城法院、上海市徐汇区法院、成都市检察院、宁波市北仑区法院、重庆市开县法院、湖南省望城县法院等地先后推行实施了量刑建议制度，均取得了良好的效果。已经成形的理论和初步的实践，对兰州市法检机关和律师职业者来说，具有可资借鉴的价值。只有这样才能更好地促进公诉机关关注和研究个案量刑问题，引导辩护律师通过参与量刑讨论，真正成为维护被告人人权的法律角色，也才能使法院有效地推行“阳光”审判，切实遏制刑罚裁量活动中的职权滥用，实现量刑的一般公正和个别公正，从而把宽严相济的刑事政策落到实处。

最高人民法院出台的《人民法院第三个五年改革纲要》，已经提出将量刑纳入法庭审理程序，并正式作为重点改革的任务。现在看来，建立并完善刑事量刑程序规则，不仅势在必行，而且时机也已经成熟。

二、量刑领域存在的问题及原因

（一）问题

我们知道，1997年修订的刑法明确规定了刑法面前人人平等、罪刑法定和罪刑相适应的三大原则。司法实践中，定罪与超越法定刑量刑方面并不存在问题，而影响司法公正的核心恰恰是刑罚失当，法定刑范围内量刑的畸轻畸重，严重影响了刑罚震慑功能的有效发挥，也对促进罪犯改造带来了众多困难。造成这种现象的原因有以下几个方面：

一是刑法关于量刑的规定过于开放或粗略。我国《刑法》所设置的刑罚格不像西方国家那样细密，宽幅法定刑为法官留下了较大的自由裁量权，一些严重刑事犯罪的单格刑罚的规定往往是几年甚至10年以下。如故意杀人罪，其法定刑既可以是死刑，也可以是无期徒刑或10年以上有期徒刑。情节较轻的，还可以是3年以上、10年以下有期徒刑。财产犯罪和贪污贿赂犯罪虽然基本实现量刑情节层级化，但仍然存在具体量刑的失范问题。立法上的缺陷导致了实践中难以操作，造成罪刑不相适应，甚至同案不同判的情况。

二是《刑法》关于量刑情节层级的规范过于粗略。刑罚也是一种判断权，而这种判断的正确与否取决于犯罪情节的层级化。从理论上讲，只要量刑情节得到合理的层级化，在层级化的规范之下法官的量刑是不会出现问题的。然而，恰恰就是在这一点上，法官遇到了难题：《刑法》关于量刑情节层级的规定也是粗略的，某些方面甚至是缺失的，在没有明确的量刑情节层级规范的前提下，法官只有凭借经验来确定被告刑罚。也就是说，这种情况下作出的处刑具有或然性和波动性，就难免出现法定刑范围内的施刑不公，甚至导致法官个体的量刑差异，上下级法院之间的量型不平衡和不同地区法院之间的量刑矛盾。量刑受到质疑是情理之中的事。

三是缺乏量刑的程序制约。习惯上认为量刑是实体范畴的问题，只需要犯罪事实澄清后依赖法官思维和判断来解决，不需要程序的制约。这是一种偏见。现代司法理念有关程序保障实体裁判公正的理论，已经阐明了不仅司法主体的外观活动要受到程序规则的控制，而且其思维或者主观判断方面的活动也需要通过程序规则来制约。所以说，程序规范对量刑这种本属于法官经验思维的活动，不是多余，而正好是必要的。不然，法官的量刑判断就会失去民主性、公开性和公正性。

四是量刑活动缺乏有效监督。传统做法是有关量刑的具体问题不纳入法庭辩论，法庭辩论只限证据、事实、定罪与从重从轻。所以在整个刑事审判程序上将量刑定位于司法的隐形活动或者暗箱操作，借口就是量刑仅为法官思维内容。所以，公诉人、被告和辩护律师没有享有量刑程序上的参与权，其他监督者和社会公众无法知道法官是依凭什么进行具体量刑，但人们又能常常看到量刑不一的问题。反过来讲，缺乏量刑监督、无法量刑监督也是量刑不规范、不科学的重要原则之一。

（二）原因与定性

1.现行刑事量刑没有被明显地程序化，司法方法包含了思维领域和程序领域两个方面。以往把量刑这样非常重要的裁判过程置于程序之外，人们似乎觉得这种本属于思维方面的东西无法程序化。其实不然，程序对包括法官思维、司法认知等在内的所有心理内容，都具有轨制作用，关键是从什么地方入手，采取什么方法，将它体现在程序操作的公正与正当。

2.现行刑事量刑是公开条件下的暗箱操作。现在刑事诉讼确实是按照司法改革要求强化了公开，包括证据交换在内也公开了，这似乎已经满足了刑事司法公开的要求。但是，能不能说我们的程序公开已经滴水不漏？不能。刑事量刑在程序上就表现为暗箱操作。

3.刑事量刑被错误地认为是法官智慧的结果。法官能保证量刑公正不倚吗？从刑事诉讼的全程上讲，刑事司法中存在的许多问题和裁判风险，反映出任何一个环节、任何一个角色的缺位、越位、疏忽大意、错误操作，都可能造成最终裁判结果的错误。我们认为，刑事司法公正应当是多维的公正，是多方面力量促成的公正。任何一个审理环节上，法律职业主体包括刑事侦查、公诉、律师，法官权力独断、思维错误、方法缺乏、程序不当，都必然造成刑事量刑的偏差。刑事量刑不是法官一种角色智慧的结果，公诉人和辩护人的对抗辩护论对法官全面掌握个案量刑的各种信息、纠正错误的量刑思维、完善量刑方法、保证量刑质量，具有非常重要的参助作用。

三、量刑规制与刑罚个别化

量刑公正包括一般公正与个别公正两个方面。前者是立法上的原则公正，后者是司法上的操作公正。一般公正强调刑罚必须遵从立法原则和具体规定的尺度，以实现在普遍意义上做到适当的立法目的。个别公正强调司法操作中必须考虑具体情况，要求对法定和酌定量刑情节的充分适用，以实现刑事司法所追求的打击、教育与改造的效果。我们所讲的刑罚个别化，就是在前者基础上谋求后者的合理与适当。

从刑事法律体系上看，司法机关要实现刑罚个别化，其途径主要有两条：一是从实体法的角度制定量刑量表；二是从程序法的角度创制尽可能弥补实体法量刑规则之不足的程序技术。

从实体上讲，刑罚个别化思想是基于纠正严格规则主义指导下的罪刑法定原则的需要产生的，其价值在于保证刑法一般意义前提下，促进刑罚个别化的实现。^[1]其中“严格规则主义”意即对犯罪人施刑问题上为防止法官滥用权力，法律必须详细规定（各种情况下不同犯罪或者同样的犯罪中不同情节差别的具体的刑罚量）。然而，在立法和司法实践中，人们难以做到这一点，即使做到了这一点也必然使法官丧失应有的主体性和内心确认而成为执法的机器，极易导致法官机械施刑。人们渐渐地开始认识到严格规则主义中包含的极端理性主义的明显不足。人们对于刑罚个别化理论和实践探索不乏质疑，认为虽然从理论上讲刑罚个别化对于达到一般预防和特殊预防的目的，实现刑罚应有的报应性和功利性很有价值，然而，它更容易导致刑罚自由化，危害刑罚公正与统一。但不管怎么说，后来的刑法学和犯罪学理论肯定了刑罚个别化的合理性。可见，有关规范量刑的探索首先是从实体角度进入的，以往学者们对通过建立实体量刑规则来彻底解决量刑公正问题抱以极大希望。

新康德主义法学主张，法的正义是一般正义和个别正义的统一，法律应当体现个别正义，而要实现个别正义必须承认法官的自由裁量权，主张赋予法官自由裁量权的思想与刑罚个别化本质上是一致的，因而，倡导赋予法官自由裁量权的思想的兴起，在一定程度上促进了刑罚个别化思想的发展。^[2]现代刑罚个别化思想已经回答了如何具体实现刑罚目的的问题，刑罚个别化的理论既坚持刑罚的预防观，又主张刑罚的报应观，主张刑罚适用必须考虑上述两种需要。法国1994年刑法典在刑罚制度中规定：法院在法律规定的程度内，依据犯罪情节及罪犯之人格，宣告刑罚并规定刑罚制度：法院宣告罚金刑时，考虑犯罪人收入与负担，决定罚金之数额。^[3]我国多数学者认为，刑罚个别化是以预防犯罪为出发点，根据犯罪分子人身危险性大小适用课刑的原则。

上述观点其实反映了主张和操作刑罚个别化原则的过程中存在的一系列问题，即如何界分刑罚个别化与严格规则主义的区别？如何在刑法或者司法操作上为刑罚个别化分别制定出一个适当的规则？研究刑罚个别化应当采取什么方法？对此，实践和学界在不断探索，但始终没有找到一个准确答案，或者说没有形成一个理据充分而切实可行的共识性理论。

刑罚个别化对不同犯罪有不同要求，在不同案件中又表现出不同难度，盗窃、抢夺、诈骗、贪污等以财产数额为主的犯罪及破坏社会主义经济秩序罪中的数额犯罪，由于比较容易从犯罪情节与量刑基准上找到数量对应关系，落实刑罚个别化相对要容易得多。除此之外，其他犯罪特别是暴力犯罪中贯彻这一原则就十分困难。

刑罚一般公正与个别公正的有机统一，以及个别公正的实现途径，都已经表现为一个非常复杂的问题。单从实体角度看，我们无法找到真正有效、完善的办法，即使找到这种办法，也尚不足以百分之百地克服量刑领域存在的各种困难。

四、强化量刑监督的理论与实践

强化量刑监督是规范司法活动的重要方面，这种监督应当是全方位的。只要量刑不公，就应当受到监督与纠正，但重点还在于超前预防。从监督的主体和阶段上讲，首当其冲是要保证诉讼中的主体参与。仅从司法活动内部保证量刑的正当性角度看，控、辩、审三方在刑事诉讼程序运作中，设置相应的建议、反驳、听取与量刑论证的公开，是最为关键的。

有关量刑监督和规范的问题，近年来理论界和司法界颇有关注，有关说法“仁者见仁，智者见智”。概括起来主要有以下的观点：

一是强化法院内部监督，包括通过二审程序和再审程序纠正一审或原审法院的量刑不公。但是，二审法院和再审法院的量刑不公又由谁来纠正？这就是个问题。所以这种观点并未切中要害。(www.daowen.com)

二是强化检察机关的事后监督。其实，在传统法律观点上讲，作为法律监督机关的检察机关对法院量刑活动难以监督。《刑事诉讼法》规定了对于“判决、裁定确有错误的”，人民检察院可以提出抗诉，但量刑结果仍是在法定刑幅度内量刑，偏倚不明显，检察机关一般不会抗诉，即使提出抗诉，二审法院也通常予以驳回。实质上检察机关对量刑问题无法进行有效的事后监督。

三是制定量刑的实体性规范。多年来，许多法院都在试图解决量刑不公的问题，但路径大多限于研究制定量刑的实体性规范。基本做法是按不同罪类分别调查收集量刑情节的素材，为不同刑罚格内的具体量刑整理出若干层级的量刑情节要素，以此作为确定格内的量刑基准，为法官量刑提供指导。但这种做法也仅限于在刑法这个实体规范的意义寻求出路。结果怎么样？学者们的努力最后归结为一句话：那就是我们做了连权威的立法机关都无法做到的事情，即使我们做到了这种层级化，立法机关是否认可，也是个问题。另外，随着犯罪的复杂化、高科技化和集团化，即使权威的研究机构，也很难制定出一个普遍适用的层级化的情节体系和量刑基准。所以通过这种方式来规范量刑，步履维艰。

曾经有刑法学者出版过一些量刑指导之类的著作，欲促进量刑的一般公正和个别公正。这种思路来源于西方判例法国家。如美国1987年颁布了《量刑指南》，规定了每一种犯罪的基本等级以及刑罚的监禁刑量表和罚金刑量表，表中每一等级的幅度，其最高法定刑与最低法定刑不能超过25%或者6个月，并规定法官量刑时必须在规定的等级和幅度之内判处刑罚，如果有偏离，必须说明理由。类似这种量表的东西在我国可用吗？实践证明仍然难以操作。原因是我们还没有能力认真、全面地归整出细密的量刑情节层级，也就无法制定这样的量表。《刑法》为我们提供了一个粗略的量表，立法机关和最高司法机关因为此事的艰难而就此止步了。反过来讲，即使有人根据刑法罪名设计了这样的量表，也还需要长时间的论证，提升到量刑规范的层次，尚需时日。

退一万步讲，即使在立法或司法解释意义有了这样的量表，也只是为法官裁量刑罚提供了一个非程序性的尺度。如果不从刑事诉讼程序上对刑罚权加以规制，量刑监督仍然会落入虚套，量刑不公问题难以解决。

四是落实检察机关的求刑权。刑事诉讼法赋予检察机关的公诉权包括了多项内容，主要是法律监督与求刑权。而求刑权本身包含定罪和处刑两个方面。狭义的“求刑权”应该是“量刑建议权”。量刑建议权是检察机关请求法官对被告人在定罪基础上处以一定幅度内的刑罚。以往检察机关只要求法院以其拟定罪名定罪量刑，并提出从重或者从轻的建议。学界和更多检察机关的人士认为，这是对公诉权的一种误解。也就是说，行使公诉权不彻底导致了法院量刑的失控。基此，量刑建议被提上议事日程。但是，仅有量刑建议而没有相应的审判程序保障，这种建议也将落入虚套。

五是维护被告人辩护权。与上相对，被告和辩护人的量刑主张也被律师界关注。由于诉讼法没有设置量刑辩论的程序规则，律师们有关量刑的具体建议只能作为私下与法官沟通的内容，无法纳入正规程序。从法院来讲，在现有刑法架构下，在没有其他可以用来规范量刑活动的条件下，设置量刑辩论程序规则，弥补《刑法》量刑粗约的缺陷，填补《刑事诉讼法》在量刑环节的程序空白，无疑具有重要意义。在这个问题上，检察机关、律师和我们法院不谋而合，正好说明解决这个问题的时机已经成熟。

六是量刑活动程序化。这是目前最高法院的看法。将量刑纳入刑事诉讼程序规范之中，将各方的量刑意见呈现在法庭上，使之民主化、透明化。这体现了程序正义的含义，符合相互监督与制约的要求。所以，我们本着这样一种思路研究和设计相应的规则，想必具有说服力。

五、设置量刑辩论程序规则的可行性与基本构想

（一）可行性问题

一是宪法原则与法治理论为在刑事诉讼嵌入量刑辩论程序提供了依据。也就是说，法治原则与程序公正价值理论下，允许所有有利于裁判公正的程序细节的增加。二是《刑事诉讼法》没有禁止司法机关对诉讼程序微观上的改造，特别没有禁止程序漏洞的添补。三是现行《刑事诉讼法》关于庭审的规定过于粗约，客观上需要法院创制性地添加缺失的程序细节。四是《刑事诉讼法》的原则体系注定了不能排斥能够促进法律正确实施，基本原则得以落实，而且能保证裁判公正又不明显影响效率的程序内容与司法方法。

利用多种量刑方法的优势，保障科学量刑。即在刑罚一般公正的前提下，追求个别公正，是我国刑诉讼的终极目的。而实现这一点，需要的就不可是一种思维、一个层面和一类规则。我们需要从不同角度引入不同量刑方法：一是要从实体法角度出发，探讨量刑量表化的问题，这种形式在刑法财产罪和贪污贿赂犯罪的刑则中已经有所体现。二是从程序角度出发，制定有利公开透明和控辩双方民主参与的量刑辩论程序规则。其优势有两点：一是在比较中发现单一方法带来的量刑问题，在对比中发现和解决量刑问题。二是相互弥补缺陷，发挥量刑规则的组合功能，从不同角度抑制量刑偏差。目前，量刑量表的研究还处在探索的初级阶段，所以增加量刑的辩论程序，既符合刑诉法精神，又可以在很大程度上有效促进量刑公正，是非常有益的。

（二）基本构想

我们认为，只有从程序正当的角度促进量刑公开，建立有关程序规则，才能为控、辩、审三方的交流沟通搭建一个公正的、合理的平台。最高人民法院《三五改革纲要》中提出这一要求，可见建立量刑程序辩论规则，不仅适应刑罚一般公正与个别公正的要求，也顺应检察机关和律师求刑权的需要。

第一，量刑辩论程序的内涵与安排。设立量刑辩论就是要充分尊重检察机关的求刑权和被告人的辩护权，在程序上保障双方参与到量刑程序中来，阐发各自的观点和理由。法官听取公诉人对刑事案件对被告人、被害人、附带民事诉讼原告人、被告人及其辩护人的量刑意见。在此基础上，综合控辩双方的观点，加进法官自己的认识，对被告人科以合理的刑罚。刑事案件须做有罪判决的，在辩论环节增加量刑问题辩论程序，这是法律适用辩论的重要组成部分,其程序设在罪与非罪、此罪与彼罪的定性辩论之后。复杂案件原则上启动独立的量刑辩论程序。量刑辩论程序应当适用于法院审理的第一审、第二审和再审刑事案件。

第二，关于量刑建议的形式、内容与采纳。控辩双方的量刑建议应当采取《量刑建议书》和《量刑答辩书》形式。《量刑建议书》的内容包括被告人基本情况分析、量刑建议、求刑理由等三个方面。量刑建议应当采用绝对性量刑建议方式，阐明相应的事实根据和法律依据，应基于被告人的犯罪事实、性质、社会危害程度，在共同犯罪中的地位及认罪态度，加重、从重、减轻、从轻、免除处罚等量刑情节及是否适用非监禁刑提出相对具体的处罚建议，包括对被告人科以何种主刑、刑期、附加刑及财产刑数额和执行方式。

原则上不允许经过量刑辩论后撤回量刑建议与量刑答辩意见。特殊情况下，如需撤回，重新提出量刑建议或量刑答辩的，原则上须继续开庭辩论。

第三，法院判决书应当载明量刑理由。法官根据控辩双方量刑辩论中提出的建议，进行合法性与合理性分析。对被告人所宣告的刑罚的量刑基准、量刑的事由、实现何种刑罚目的，以及对公诉机关量刑建议的采纳与否等作出说明，如不采纳量刑建议的，应在判决书中说明理由和依据。量刑理由的阐述安排在判由部分的定罪理由之后。这既是判由公开和接受监督的需要，也是说服的需要。

第四，抗诉问题。法院采纳公诉机关的量刑建议的案件，公诉机关不得再以对案件认识发生变化为由，提出抗诉。公诉机关以此提出抗诉的，法院不予支持。对于法院不采纳检察机关量刑建议的判决，公诉机关认为量刑确有错误的，依法提出抗诉。

五、量刑规范机制与涉及的相关问题

实现量刑公正是法律人共同体的一致任务，是关系社会稳定和谐的大事，它不仅体现了司法的人文关怀，更体现了我们党和政府以人为本、科学发展的工作宗旨。量刑辩论程序是一个关涉整个刑事诉讼程序改革的问题，其目的是要建立运行有效的、统一的量刑规范机制，涉及的部门当然包括法院、检察院和律师主管机关。没有公诉机关和律师积极、规范的配合，这项改革将是一句空话。所以，做好这项改革，必须统一法检司法三家的认识与步调。另外，要争取党委、人大、政协的支持，广泛征求社会各界的意见和建议，通过调研不断总结经验，逐步完善程序规则。

六、附论——需要思考的几个问题

第一个问题：运用科学方法，能百分之百地避免量刑偏差吗？这是一个现实问题。人们往往误认为有了某一种科学方法就能包医百病，这种习惯看法需要改变。由于包括量刑在内的所有司法问题，涉及因素很多，情况往往很复杂，任何一种单一的科学方法都不足以保证解决所有问题。也就是说，司法需要的是一个综合的、相互促进和制约的方法体系，任何一个科学方法都不能担当保证司法公正不倚的任务。然而，我们不能就此否定引入和完善实体上的量刑量表和程序上辩论等科学的方法，才能在原有水平上提高一个层次。

第二个问题：增加量刑辩论这个程序要素，能百分之百地避免量刑偏差吗？我们知道，程序规则是一种客观的和外显的规则，它用以解决司法过程正当性问题，只要属于程序制约的范畴，程序规则当然非常有效。但是，司法活动并不是程序唯一，一方面，实体法的原则和明确标准往往是程序规则所不能逾越的；另一方面，程序规则再细密，总是要给司法人员留下需要思考的空间，仍然有许多微观标准由司法人员自己掌握，所以这种微观层面的裁判仍然可能存在偏差。

可是，这种情况不能否定运用更加精细的程序规则与方法的价值。只有坚定地、在合理的范围内增加程序规制，司法人员的主观成分才能得到理性的约束，让他们的裁判活动更理性一些，更公正一些。这就是刑罚的个别公正所需要的。

另外，程序的正当性本身还有一个非常重要的功能，就是说服性。即使是通过这样的程序所得的结果仍然不变，但参与诉讼的人们可以由此增加对裁判的确信和认同，有利于减少上诉，减少对抗，增进改造。所以，增加程序的说服性，也是设置量刑辩论程序的目的之一。

第三个问题：程序规则是否可以向实体规则渗透？程序规则是由程序法规定以及由司法机关依据程序法的原则细化出来的操作规则和方法。实体规则是指由实体法规定以及由司法机关依据实体法的规定细化出来的认定事实和裁判责任的标准。传统上认为，两种规则相互不能渗透，更不能替代。这种观念人为地在两者之间画了一道线。后种规则不替代前种规则是无可置疑的，但是，前种规则是否能渗透或替代后种规则呢？我们认为可以，特别是在弄清事实的问题上确信是可以的。因为实体问题特别是事实问题程序化是一个不可阻挡的潮流，其要义是事实不清就是程序不到位造成的，要解决事实不清的问题，必须从程序规范化和细密化入手，要敢于弥补立法留下的程序空当。

第四个问题：外显性规则是否可以向内隐性规则渗透？外显性规则是指以程序要素和内容为标志的规则。这种规则容易让人们看清，司法人员在做什么，做了什么，错误地丢弃了什么。内隐性规则是指以司法人员通过自己的思维来主观把握的尺度。传统上认为，这两种规则也是不能相互渗透和替代的。但是，随着人们对程序正义理论认识的深入，这项原则的价值越来越突现。因为，司法人员主观把握的尺度，往往是一种潜规则，拿不到桌面来，经不起理论的推敲。正是因为这样，运用合理的外显性程序规则，约束或者检验属于思维范畴的内隐性规则的合理性，并对缺乏正当性的主观标准、经验标准加以纠正，是十分必要的。

第五个问题：量刑经验是否还有用？司法的经验主义仍然是国际上现代司法的主流，以判例法为代表的重经验、重自由裁量的倾向影响依然非常广泛。但是，人们追求科学司法的步伐从来没有停止过。所以，根据我们的国情与法治模式，也许走一种中间道路是可行的，那就是承认经验的价值，并与日益发展着的科学方法结合起来，达到相互克服缺陷、相互弥补不足，司法就能从纯粹的经验主义基础上提高一步。在这个意义上，增加量刑辩论程序和设计量刑量表的工作，都具有给法官提供更多参考的作用。譬如刑事诉讼中运用的测谎仪，其作用就是帮助侦查人员较好地定位侦查方向，锁定侦查范围的作用；对公诉人和法官来说，可以提供一个增加确信的参考因素。有了这些参考与约束，再加上司法经验，法官追求量刑公正就多一分确信，多一点公正的力量。

第六个问题：对量刑辩论程序规则效果的考量。从理论上讲，任何一种先进的方法运用于实践中，都能对它的效用做一个评估。但是，司法活动不是工业生产，也不是商业活动，在对预期加以评估时非常困难。一方面，我们虽然有了更为先进的量刑方法，但量刑公正的程度到底提高了多少，需要前后对比，而恰恰就是这种对比不仅缺乏原始资料，而且这种对比只能在微观上进行，这个时候我们面对的必然是评估方法上的障碍；另一方面，原有量刑即使存在偏差，也是大体上公正的，只是因为没有能从外观程序规则上做到很好的说服。

所以，从评估这项改革的效果角度看，我们还不能抱以理想化的或者完善量化的态度，因为学界和实践没有给我们提供有效的评估方法，我们需要对此进行探索总结和完善。

在某种意义上说，设置量刑辩论程序规则，就是要在更大程度上消除经验主义的局限性，克服法官的主观随意性，让诉讼各方和社会公众了解量刑结果的出处与基本依据。

【注释】

[1]翟中东：《刑罚个别化》，6页，北京，中国人民公安大学出版社，2001。

[2]翟中东：《刑罚个别化》，7页，北京，中国人民公安大学出版社，2001。

[3]罗结珍译：《法国刑法典》，31页，北京，中国人民公安大学出版社，1995。