（一）判例原因分析的理论

在探究法和法律的起源问题上，即什么力量产生或挫败法律改变？什么东西带来新的法律行为或使老的规则和制度继续存在？各种研究路径提供了不同的分析方法。在对判例产生原因分析上，庞德认为，完全处于法律制度内部的事情和思想能很好地解释某些次要、短期的法律行为，而社会法律理论则最适合整个法律制度和长期探讨^[89]。一般承认，某种方式的社会理论必须在法律理论中占据中心地位^[90]。社会法律理论认为，“任何形式的法律社会理论都含有一个基本原则，即活的法律，每个新的法律行为起源于并反映努力产生、阻碍或改变该行为的社会势力。当力量对比推向改变，改变就发生了。当它不推向改变时，制度保持原状^[91]。”

从《神迹》案判决发生原因的实际来看，这毕竟仅是联邦最高法院众多判例的一个，是短期的法律行为，但又与电影发展史，甚至更为长久的媒介史密切相关。因此比较有效的分析方法则是综合两种理论，既从法律制度内部观察联邦最高法院在表达自由问题上的变化如何影响《神迹》案，又从电影自身发展的角度分析电影发展如何表达自己的势力和利益，由此改变自身宪法地位，这是一种较为合理而有效的途径。

（二）电影自身的发展

克拉克大法官在法庭意见中承认，1926年有声电影问世，这对于电影地位的作用意义深远。从1915年联邦最高法院有关电影地位的首次判决到1952年《神迹》案判决，作为一种表达方式，电影通过自身的发展赢得了社会的公认，也为自己赢得了受宪法第一修正案保护的地位。

1915年联邦最高法院判决互助电影公司诉俄亥俄州工业委员会一案时，美国电影工业基本上处于童稚时代，尽管已经显露出在制作、发行、放映方面的发展潜力，但当时的电影技术粗糙，电影拍摄甚至只需要一天左右的时间，最好的电影成本也不超过500美金，放映也是在废弃的音乐厅和一些戏院，票价较低，多数影片的目标观众是大城市的移民工人，难登大雅之堂。中产阶级及上流社会对电影不屑一顾^[92]。1915年因为电影《一个国家的诞生》被禁问题，该影片的编剧迪克松（Dixon）意图安排当时的联邦最高法院首席大法官怀特（Chief Justice Edward Douglass White）和其他大法官先观看该片时，怀特回答道，“电影，这太荒谬了，先生，我一辈子没看过，也没有一丁点兴趣看这个玩意，我很忙，对不起”。怀特的回答代表了当时美国上层阶级对于美国电影的认识，不出所料，四天之后联邦最高法院一致判决电影完完全全是一种商业，不属于言论和新闻出版自由的范畴^[93]。借由科林尔（Collier）的观点，联邦最高法院对电影地位的判决依赖的是对电影的心理认识，1915年的联邦最高法院大法官们缺乏对电影的一手认识^[94]。

但正如小泽卡赖亚·查菲（Zechariah Chaffee，Jr．）指出的，电影从1915年互助电影公司案之后，有了长足的进步。同小说和戏剧一起，电影也成为伟大的艺术之一。它可以对社会、经济和政治进行批评，可以质疑社会自满的假想，可以直接型塑观念。尽管只有少数电影直接涉及政治社会问题，但是这一比率也在上升^[95]。例如，新闻纪录片像新闻报刊一样报导即时新闻，当时的电影对于社会、政治内容的表现，已经涉及南方奴隶制、反闪族主义、煽动主义（demagoguery）的危险、青少年犯罪、大学运动员的商业化和腐败化等等各种各样的问题^[96]。而且，仅从电影主题中无法看出电影所产生的后果，例如尽管是音乐喜剧片，但很有可能通过影片的情节、任务、布景对观众的态度、行为产生深远影响^[97]。有趣的是，在互助电影公司案中，联邦最高法院其实也承认电影可以是陈述事件、表达意见、抒发情感的载体，但法院更强调它用来制造罪恶及触犯法律的特征^[98]。

1948年派拉蒙公司案之后，美国大制片厂制度趋向瓦解，独立制片和发行制度勃兴。独立制片和发行由于其自身的特点，在主流的、保守的好莱坞之外，制作或引进发行包括其他国家在内的、一些好莱坞不敢涉及的内容的影片^[99]。1952年判决所针对的就是意大利新现实主义导演罗西里尼的影片。而发行这部影片的约瑟夫·博斯汀公司也是独立发行的电影公司。戴维·霍维茨（David Horowitz）指出，正是由于独立制片公司的不断挑战，而不是好莱坞，才使得电影获得了表达自由的权利^[100]。如同约翰逊（William Johnson）所指出的那样，好莱坞，包括美国电影协会、制片规约执行委员会，对于《神迹》案都持消极态度，他们害怕因为约瑟夫·博斯汀公司惹是生非，使得已经获得少许的自由付诸东流。因此都拒绝作为法庭之友支持约瑟夫·博斯汀公司^[101]。但认为好莱坞在挑战现行制度方面无所作为，那么也有失偏颇。尽管由于好莱坞大制片厂生产发行影片的高额费用导致其保守倾向，但好莱坞自从1915年互助电影公司案之后，一直都试图谨慎地挑战联邦最高法院关于电影地位的判决。1950年被联邦最高法院拒绝判决的联艺公司诉孟菲斯市审查委员会案，原告联艺公司（United Artists）就是美国电影协会的成员^[102]。

从1915年到1952年，正如雅各布斯（Lewis Jacobs）所言，在作为娱乐的前提下，电影不但总是反映生活，而且也把各种观念和态度灌输进人们的生活。电影的力量和表现的技巧已经提高了，它们的范围更加宽广了。电影已经从机械娱乐工具，发展成为拥有独特表现形式的鲜明特色和标准的现代最有影响的工具之一^[103]。电影自身的发展使得联邦最高法院承认，“电影是意见交流的一种重要媒介，它可以以多种方式影响公众态度和行为，从直接拥护一种政治或社会信条到可以表征所有艺术表现形式的微妙思想”^[104]。可以说，电影自身的发展为其赢得了宪法第一修正案对言论和新闻出版自由的保护。

（三）表达自由的发展

正如威廉姆·约翰逊所言，尽管多数论文都强调，1915年美国宪法第一修正案不能适用于各州，乃是判定电影不享有表达自由的一个重要原因，但实际上，俄亥俄州宪法拥有和宪法第一修正案几乎一样的保护言论和新闻出版自由的条款。因此，重要的不在于此，而在于联邦最高法院及美国社会对于表达自由自身的认识^[105]。

尽管美国宪法第一修正案以绝对的口吻阐述对于言论和新闻出版自由的保护，但是宪法第一修正案从来就不是绝对的^[106]。美国的宪政主流意见从未承认这意味着一个人可以在任何时间、任何地点以任何形式发布他所想发表的内容^[107]。正如科瑞（Currie）所言，宪法第一修正案保护的不是言论，而是言论的自由表达，因此决定这种自由表达的程度就成为问题的关键^[108]。

从美国宪政的历史来看，联邦最高法院对于表达自由的态度，一方面承认并遵循言论和新闻出版自由优先的宪法权利，即克拉克大法官所说的“宪法第一修正案所强调的关于言论和新闻出版自由的基本原则不能有所更改，让表达自由成为规则”^[109]，将对言论和新闻出版自由的限制控制在极少数的例外之内^[110]；另一方面，联邦最高法院仔细权衡与表达自由相冲突的利益，使“表达自由得到尊重的同时”^[111]，兼顾其他利益，针对具体问题，创制并发展了表达自由的例外及事先限制等法理。联邦最高法院的做法不仅形构了美国宪政实践，也形塑了美国电影审查制度。

1．表达自由优先地位的确立

尽管早在1791年就通过的宪法第一修正案确立了言论和新闻出版自由的条款，但从美国的宪政史来看，联邦最高法院在20世纪以前，几乎没有涉及言论表达的保护和运用宪法第一修正案的案例^[112]。以电影为例，在判决1915年电影不享有表达自由的保护之前，联邦最高法院仅在一个案例中谈及宪法第一修正案问题^[113]。

1925年Gitlow诉纽约州案之后，联邦最高法院裁定，宪法第一修正案有关国会不得剥夺言论和新闻出版自由的原则，依据宪法第十四修正案正当法律程序条款的规定，这一原则适用于州^[114]。这一判例无疑大大加强了对于言论自由和新闻出版自由的保护，尤其是在针对各州层面的表达自由问题上。在讨论电影地位问题时，电影界的律师们不仅仅可以引用各州有关表达自由的条款，而且可以运用宪法第一和第十四修正案二大武器，对于电影的地位提出挑战。无疑，这是一大进步^[115]。

随着对言论和新闻出版自由认识的深入，联邦最高法院确立了“优先地位”原则。1938年在美国诉卡罗琳产品公司案中斯通大法官（Justice Stone）撰写的著名脚注四暗示^[116]，联邦最高法院可能更关心公民自由和公民权利。这样就等于，在利益博弈中，将包括言论和新闻出版自由、宗教信仰自由在内的公民自由和公民权利放入优先考虑的地位。这一美国宪法中最著名的脚注，承认加之于言论和新闻出版自由之上的限制将受到严格的司法审查。这一做法，得到了以后的联邦最高法院的继承^[117]。

不仅如此，随着表达自由地位的不断扩大，联邦最高法院在西弗吉尼亚教育局诉Barnette一案中，杰克逊大法官的法庭意见对政府在言论方面中立的态度上升到一种极致。杰克逊在这一被认为是其代表联邦最高法院所撰写的最好的法庭意见中指出^[118]，在美国的宪法星座上只有一颗恒星，这颗恒星就是禁止任何官员规定什么是政治、国家、宗教或其他思想问题方面的正统，或迫使人民以语言或行动承认其正统地位。如果有什么情况允许有例外，我们现在还没有遇到这种情况^[119]。若根据这一案例，对于言论的任何压制都不可能得到法院的认同^[120]。

确认表达自由优先地位，这对于联邦最高法院的宪政史具有转型意义^[121]。不仅如此，由于强调表达自由的优先地位，宪法第一修正案也就成为联邦最高法院判例的核心^[122]。对电影而言，不断扩大的表达自由是电影地位得以翻转的重要保证。

2．表达自由的等级及例外^[123]

宪法第一修正案的绝对口吻，并没有使表达自由成为毫无限制的权利。联邦最高法院的主流意见在综合表达自由与其他利益博弈的基础上，结合普通法，对表达自由的例外情况也作出了阐释。这也就成为了克拉克判定《神迹》案的法理，即电影享有宪法第一修正案保护，但这不能认为，宪法允许有完全自由地放映任何影片^[124]。既然表达自由拥有等级及例外，那这种等级和例外同样适用于电影这一新兴媒体。

言论的区分：政治言论和非政治言论

在R．A．V．诉圣保罗市一案中^[125]，史蒂文森大法官（Justice Stevens）指出，宪法第一修正案在对言论的宪法保护方面，建立了一套粗略的等级制度（hierarchy）。核心的政治性言论占据了最高等级的保护地位；而商业言论和非淫秽的性表达言论属于次一级的表达；淫秽和挑衅性言论则仅能得到最小程度的保护^[126]。

尽管史蒂文森大法官对此划分持否定态度，但正如斯卡利亚大法官（Justice Scalia）所指出的，尽管区分内容的理论认为政府能够轻而易举地将某些思想和观点排除在言论市场之外，但在处理可被禁止的言论时，区分内容的做法也并不都会造成这种威胁……有限的分类法仍然是宪法第一修正案法理的重要组成部分^[127]。按照这一原则，可以将言论粗略划分为政治言论和非政治言论。电影表现的内容，作为一种娱乐和艺术，通常情况下被归为非政治言论之类^[128]。

在关于解释宪法第一修正案有关言论和新闻出版自由条款的职能问题上，美国宪法学界、业界向来存在着分歧。这一分歧牵涉到宪法第一修正案为什么要保护表达自由，应该保护什么样的表达自由。而这种分歧集中体现在对艺术、娱乐以及色情等非政治言论的保护尺度上^[129]。

德沃金（Ronald Dworkin）指出，言论和新闻出版自由条款大多数合法依据可归类于两个主要类别。第一类从工具主义角度（instrumentally）来认识言论自由的重要性，认为允许公民享有表达自由会惠及全体^[130]。工具主义的观点集中体现在霍尔姆斯大法官在Abrams案异议中所体现出来的“言论的自由市场”理论上，即所希望的最终的善最好通过思想的自由交流来实现；对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身被人们接受；真理是人们能安然实现其愿望的唯一基础^[131]。如果政治讨论是自由和无限制的，那么政治运作更可能会发现真理并排除错误，或产生良善而非邪恶的政策^[132]。在德沃金看来，工具主义的理由主要集中保护政治言论，而对于艺术、社会或私人决定方面就远非如此重要了^[133]。因为这些言论对真理，特别是政治真理的发现，意义甚微。最为极端的是罗伯特·博克（Robert Burke）所主张的，宪法第一修正案仅仅保护政治言论而不包括其他，决不能将这种保护延伸至艺术、文学或科学等领域^[134]。如果完全按照工具主义的理论，电影这种娱乐媒体，因为与政治言论关系较远，所以其表达自由地位无疑受到威胁。联邦最高法院在1915年关于电影地位的判决，就遵循工具主义理论的路径，认定电影放映纯粹是商业行为，是：对事件一种娱乐的呈现，不能将电影视为媒体的形式和公共舆论交流的工具，因此不享有宪法第一修正案所保护的言论和新闻出版自由^[135]。

德沃金所支持的观点则认为，言论自由是有价值的，这不只是因为言论自由带来的后果，而且还因为它是一个正义的政治社会的根本的和“构成上”（constitutive）的特征^[136]。在这里，德沃金强调的是表达自由的重要功能，即“个人的自我实现”（individual self－fulfillment），这一点也得到了爱默森的认同。爱默森认为，表达自己及与其他人交流的权利是作为人类的个人性格和潜能实现的核心。从这一角度而言，言论自由本身就是目的，不需要从属于其他社会目标^[137]。从这一角度出发，德沃金认为，政府禁止如艺术、娱乐等某些社会态度或趣味的公开表达，与政府公然进行政治言论审查所犯的错误一样大^[138]。

从联邦最高法院的判例史来看，在《神迹》案判决之前，联邦最高法院一方面坚持工具主义者认为的遵循宪法第一修正案对政治言论保护的传统，另一方面，又扩大对于非政治言论的保护。二者，尤其是后者的发展，是联邦最高法院最终决定将电影纳入到宪法第一修正案的保护范围之内的重要原因。

政治言论与“明显而即刻的危险”原则

联邦最高法院的意见通常强调言论与新闻出版自由的政治基础。在Garrison诉路易斯安那州案中，布伦南大法官撰写的法庭意见指出，关于公共事务的言论要重要于自我表达，并强调这是自治政府的根本^[139]。

对美国宪政史的考察可以看出，美国的立国之父们在起草宪法第一修正案时，主要考虑的就是防止联邦政府限制有关政治的言表达，其设置新闻与出版自由，也正是出于这一考虑^[140]。因此，联邦最高法院的意见通常强调言论与新闻出版自由的政治基础，在一个强调普通法的国家里，就显得无可厚非^[141]。

随着联邦最高法院对于表达自由认识的逐渐深入，有关政治言论表达的问题愈来愈成为联邦最高法院判决的核心问题。正如休斯大法官强调的，维护自由的政治讨论的机会，以使政府能回应人民的意志，并以合法手段实行变革，是美国宪政制度的根本原则^[142]。在权衡表达自由和社会安全问题上，联邦最高法院发展出适用于政治言论的“明显而即刻的危险”原则。

“明显和即刻的危险”原则

霍尔姆斯大法官（Justice Holmes）在Schenck诉美国案中，提出了著名的“明显和即刻的危险”原则。霍尔姆斯指出，“每一种行为的性质取决于其所发生的具体背景。即使对言论自由的最严格的保护，也不会保护一个人在剧场里谎称失火，从而造成恐慌。问题是，在这种情况下，具有这样性质的话是否造成‘明显和即刻的危险’，以至于导致实体性的罪恶，使国会有权予以防止^[143]。”学界普遍承认，Schenck案是联邦最高法院根据内容限制某种言论表达的奠基性案例^[144]，言论自由的概念也是第一次获得一个符合宪法制定者目的的权威性司法解释^[145]。1919年在Abrams诉美国一案中，霍尔姆斯发展了自己的理论，并为后来法学界的“思想的市场”理论提供了基础^[146]。1927年在Whitney诉加利福尼亚案中，布兰代斯大法官（Justice Brandies）的附议进一步修正了“明显和即刻的危险”标准^[147]。霍尔姆斯和布兰代斯大法官的“明显而即刻的危险”原则在30、40年代逐渐成为联邦最高法院的主流^[148]。然而对于什么是明确的“明显而即刻的危险”原则，什么时候算作“明显的”，怎样才能算作是“即刻的”，联邦最高法院在1941年不得不承认，依然没有什么定论^[149]。

但在1951年的Dennis诉美国一案中，首席大法官文森的法庭意见，罔顾联邦最高法院对“明显和即刻的危险”标准的发展，对表达自由是一次明显的倒退^[150]。

文森指出，“明显和即刻的危险”一语并不意味着，政府必须等到造反即将实行，计划已经制定，只等一声令下就动手时才能采取行动；并不意味着，只有当政府觉察到有一批旨在推翻政府的人，正在试图向其成员灌输推翻政府的思想，并在其领导人认为时机允许即要求其成员采取行动时，政府才能采取行动^[151]。

Dennis案的判决在Brandenburg诉俄亥俄州案得到全面修正，不仅如此，道格拉斯大法官在Brandenburg案中，全面总结了“明显和即刻的危险”标准，质疑这一标准为宪法第一修正案表达自由条款的例外，为这一标准画上了一个圆满的句号^[152]。道格拉斯强调，在他看来，宪法第一修正案没有给“明显和即刻的危险”标准留有立足之地，不论它是严格意义上的，还是Dennis案中任意变换的^[153]。

总体而言，“明显和即刻的危险”标准的发展，强调表达发生的语境和对未来危险的预测^[154]，通过逐步调整、明确受保护的表达和可被惩罚的表达之间的界限^[155]，限制了对政治言论的惩罚，保障了宪法第一修正案保护的言论和新闻出版自由的权利。需要说明的是，“明显和即刻的危险”标准，主要发生在与共产党有关的案件之中^[156]，几乎不可能适用于电影审查之中。原因是一部电影很难能够引起联邦最高法院所谓的“明显和即刻的危险”^[157]。但它作为一条宪法原则，在1952年的联邦最高法院所抱持的法理中依然存在，从某种角度而言，这也影响着联邦最高法院的判决。

非政治性言论：娱乐、内容管理、淫秽和渎神

在1915年互助电影公司案中，麦肯纳大法官强调电影是一种娱乐^[158]，而娱乐言论作为一种非政治性言论，联邦最高法院在之后很长一段时间内都拒绝承认享有宪法第一修正案的保护。不仅如此，联邦最高法院通过Chaplinsky案确立的原则，为以惩治淫秽言论、粗言秽语、诽谤、侮辱或挑衅性话语为由，对非政治性言论进行审查提供了法理^[159]。

美国各州一直有着对粗俗（vulgar）、污言秽语（profane）、猥亵（indecent）等语言进行管制的历史^[160]，这一历史也影响了联邦最高法院^[161]。联邦最高法院在Chaplinsky诉新罕布什尔州案就继承了这一传统。

墨菲大法官（Justice Murphy）代表联邦最高法院撰写的一致意见强调，有一些定义明确、限制严格的言论，对其禁止和惩罚，绝不会产生任何联邦宪法问题。这些言论包括淫秽、粗言秽语（profane）、诽谤、侮辱或挑衅性话语（fighting words），所有这些言论都会造成损害或有直接激起扰乱治安的倾向。这些言论在表达任何思想中不起重要作用，探索真理的社会价值如此小，以至于维护社会对于秩序和道德的利益明显超过这些言论所带来的好处^[162]。

尽管在Chaplinsky案之后的判例中，联邦最高法院都不再遵守这一法理，但是联邦最高法院从未正式抛弃这一法理^[163]。

明显可以看出，联邦最高法院在Chaplinsky案遵循的就是德沃金所言的工具主义路径^[164]，以探索真理的社会价值和表达思想作为衡量言论是否受宪法第一修正案保护的标准。根据内容区分言论的做法，无疑是对非政治言论特别是娱乐言论的极大威胁^[165]。

将娱乐言论排斥在宪法第一修正案保护之外的做法，在Winters案中得到了全面修正，也正如约翰逊所言，Winters案成为博斯汀公司得以胜诉的一个重要案例，也是克拉克大法官判定电影享有宪法第一修正案的重要凭据^[166]。

在Winters案中，里德大法官（Justice Reed）撰写的法庭意见拒绝承认宪法对新闻出版自由的保护仅限于对意见的陈述（exposition of ideas），里德大法官强调，“提供信息与用于娱乐之间的界限很难确定。每个人都熟悉通过小说进行宣传的例子，可以说于此人为之娱乐，于彼人则谓之教义^[167]。”

里德大法官的陈述是对互助电影公司案法理的直接挑战。既然提供信息和娱乐的界限模糊，因此就不能合法地认为娱乐不属于宪法第一修正案保护的范围，由此就可以合理推理出，即便是被认定属于娱乐的电影，也可以享有宪法保护的言论和新闻出版自由。

“渎神”（blasphemy/sacrilege）标准

《神迹》案中，纽约州教育法禁止影片表现“渎神”（sacrilegious）。在英语中，sacrilegious与blasphemy一词有着密不可分的关系，这两个词均有“渎神”的意思。从历史上看，blasphemy更多地作为法律用语使用。

Blasphemy一词来源于希腊语，表示“以罪恶的方式表达”^[168]。在晚期拉丁语中，blasphemy与blame一词同根同义，表示“责备”的意思^[169]，1340年出现在英语中，1382年威克里夫（Wyclif）将该词用于圣经翻译之中，表示“对上帝或奉为神圣的言语不尊或完全的不敬”^[170]。因时代不同，其用法和涵义也相应有所不同。大体而言，该词强调对宗教教义言语上的不尊重和亵渎^[171]。一般认为，blasphemy作为罪恶，要比sacrilege严重^[172]。

Sacrilegious一词来源于名词sacrilege，作为名词的sacrilege来源于拉丁语，从词源学上看，sacer表示神圣的（sacred），legere则表示偷窃或拿走的意思^[173]。该词原意即表示偷窃或不诚实、不公平使用圣物。1300年左右应用到英语^[174]。在西塞罗时期，其意义就扩展到包括流行演讲中攻击或冒犯别人的行为^[175]。在原初的宗教中，该词作为罪过，包括现在被认为是社会和政治领域的严肃的讨论。与教义的神圣性从具体到抽象相反，该词的适用范围逐渐缩小成为教会法的一种罪。纽约州法院将该词定义为，对于奉为神圣事物的侵犯和亵渎（profane）行为。但如同法兰克福特所说，这种定义等于将形容词变成名词，同时又引入两个不能定义的新词。历史证明，当sacrilege离开教会的定义，扩大到对违背教义的惩罚时，该词无可救药的模糊^[176]。法兰克福特还指出，在一个确立国教的国家，也许容易宣布何为神圣，冒犯神圣即为渎神，但在美国这样有数百种宗教集团，信奉政教分离的国家，对神圣的定义多种多样，sacrilegious原则很难满足宪政所要求的理性和公平原则^[177]。

尽管法兰克福特指出，宗教多样化的现实导致渎神原则难以定义，但在基督教特别是新教占绝对统治地位的建国初期，美国建国的14个州中有13个州颁行了“渎神”（blasphemy）法^[178]。美国的渎神法来源于英国^[179]。在布莱克斯通看来，英国的普通法认定渎神（blasphemy）是对万能上帝的存在和天意的否定，或以侮辱性的言辞责备救世主耶稣基督等^[180]。

联邦最高法院从未就渎神（blasphemy）问题做出过判决^[181]。美国立国之父杰斐逊在1802年就表达了其著名的隔离墙的观点，认为立法机构“不得制定法律，以设立任何宗教，也不能立法禁止任何宗教的自由运作，就是在宗教和政府之间建立了一道分隔的墙”^[182]。根据这一观点，“渎神”原则无疑有政府干涉宗教事务之嫌，但是美国法院依旧认为，“渎神”依然是表达自由的例外。

美国法院对“渎神”言论最早的判决已经无从可考^[183]。最早裁决“渎神”的州级法院案例是纽约州最高法院于1811年判定的People诉Ruggles一案，这一案例为以后判定“渎神”奠定了法理基础^[184]。肯特法官（Kent）的法庭意见认为，“恶毒攻击宗教、上帝并不是对宗教的严肃论辩。渎神言论败坏人们的道德，毁坏良好的社会秩序”。肯特强调，“美国是一个基督教的民族，整个国家的道德都深深地植根于基督教，而不是像穆罕默德和达赖喇嘛这种江湖术士的教义^[185]”。肯特明显暗示法律对基督教的偏袒地位的判决也引起了极大的争议^[186]。在以后的案例中，认定渎神言论危害社会道德，引起社会秩序混乱的理由成为要求禁止渎神言论的主要依据^[187]。《神迹》案的被告方依据也是这一法理，认为宪法并不保护对所有或某一宗教进行讽刺和污蔑，对已有宗教信仰进行恶毒攻击是对道德和正派的冒犯^[188]。(www.daowen.com)

早期的“渎神”案，一般强调对宗教的恶毒攻击，而不包括严肃讨论宗教教义^[189]。而1838年的马萨诸塞州法院的Kneeland案使得在报纸上发表对宗教的严肃批评也不能幸免于难，该案被告也是马萨诸塞州19世纪唯一一位因渎神而被判入狱的公民^[190]。

需要看到的是，大约一直到19世纪中期，美国宗教的核心一直是新教。其蓄积的力量和数量之巨大，似乎没有竞争对手能够挑战新教神学的地位，或是在联邦宪法的保护下发展起来的繁荣、多元的教派的新教特征^[191]。随着天主教徒公民人数的巨大增长和其他教派及不信教原则的繁荣，特别是对表达自由和对渎神言论不可避免惠及宗教而违背各州宪法和联邦宪法第一修正案有关政教关系条款之认识的深化^[192]，对“渎神”标准和政教分离原则提出了新的问题，这也促使“渎神”原则逐渐瓦解。进入到20世纪，法院关于渎神的判决就几乎绝迹。

缅因州的State诉Michael X．Mockus案尽管依然遵循了Ruggles案和Kneeland案的法理，判定表达自由并不能包容对宗教恶毒攻击的“渎神”言论^[193]，但这已是强弩之末，该案被告Mockus也成为缅因州唯一，也是最后一位因“渎神”而受惩罚的公民^[194]。

1926年马萨诸塞州一名名为Bimba的立陶宛共产党人因发表所谓“渎神”言论而被罚款100美元，但在该案上诉后被退回而不了了之^[195]。1937年康涅狄格州地方法庭判定一位摩托车手因“渎神”而遭罚款10美元，但毫无疑问被告的言论属于粗言秽语（profane）而非渎神（blasphemy）^[196]。到1952年《神迹》案判决之时，对渎神的起诉几乎绝迹。

实际上，联邦最高法院在1952年之前就已经认为，并不能基于某些攻击或侮辱宗教教义的言论，就在法律上调整言论和新闻出版自由。这包括，使用留声机唱片在天主教占主流的社区大街上指责罗马天主教会是“撒旦的工具”^[197]；在公共街道上攻击犹太人为“杀主仇恨”（Christ－killer）、教皇是“反基督的”（anti－Christ）^[198]；使用小册子攻击现有宗教^[199]；使用留声机唱片在棕枝主日（Palm Sunday）攻击罗马天主教会是“陷阱”（snare）、“骗子”（racket）；在书籍中嘲弄宗教对圣水、还愿蜡烛（votive candle）的使用及有关炼狱的教义等^[200]。相比较而言，罗西里尼的影片《神迹》对于宗教教义的攻击（如果算是攻击的话），要比上述几个例子要轻微得多^[201]。

纵观美国有关渎神的历史，可以看出，“渎神”本身定义模糊，且根据联邦最高法院认定的政教关系的标准，渎神不可避免存在惠及宗教的嫌疑。这使得“渎神”言论作为言论自由的例外，已经逐渐被美国法院和社会所抛弃。因此再以影片“渎神”（sacrilegious）为由限制表达自由几乎不可能得到联邦最高法院的认同。“渎神”标准的废弃，也成为联邦最高法院拒绝承认影片《神迹》“渎神”的重要原因。

“淫秽”标准

在1952年《神迹》案中，克拉克大法官暗示，以禁止放映淫秽影片为目的审查电影，也许可以得到联邦最高法院的许可^[202]。在时代电影公司诉芝加哥一案中，克拉克大法官明确了自己的这一观点。以淫秽标准审查电影得到了联邦最高法院的承认^[203]。

1952年的联邦最高法院，尽管并没有明确回答淫秽出版物是否受宪法第一修正案保护的问题，但联邦最高法院的宪政实践一直坚持：“淫秽”是表达自由的例外，淫秽出版物不受言论和新闻出版自由的保护^[204]。因此可以合理按照这一淫秽原则审查电影。《神迹》案以前，联邦最高法院多次强调了这一点。

在Near诉明尼苏达州案中，首席休斯大法官（Chief Justice Hughes）指出，免于事先审查并不是完全没有限制，但这种限制仅限于一些例外情况，在列出的具体例外情况中，就包括可以按照正派的基本要求，可以针对淫秽出版物，但休斯并未解释为什么将淫秽排除免于事先限制原则之外^[205]。同样的在Chaplinsky案中，联邦最高法院强调惩治淫秽出版物不会引起宪法问题^[206]。

在对淫秽的定义上，美国法院一开始沿用的是英国在Hicklin案中确定的标准^[207]。经过《尤里西斯》案，美国法院抛弃了Hicklin案的定义^[208]。联邦最高法院在1957年Roth案中，第一次就淫秽的定义作出裁决，并明确淫秽出版物不受宪法第一修正案的保护^[209]。之后在Miller案中，联邦最高法院进一步修改了对淫秽的标准，并延续至今^[210]。

淫秽标准的存在，无疑是联邦最高法院拒绝判定电影审查违宪的重要原因之一^[211]。《神迹》案之后，联邦最高法院关于淫秽的许多案例都与电影有关^[212]。

但是如同“渎神”标准一样，作为一种对内容的定义，淫秽标准因人而异，极难给予明确的定义^[213]。联邦最高法院陷入定义淫秽的泥潭，不能自拔^[214]。参考坚持淫秽标准后来出现的种种困难，联邦最高法院在《神迹》案中，并没有纠缠于控辩双方涉及的对“渎神”的定义，转而考察宪法第一修正案是否允许“渎神”言论的问题，无疑是明智的^[215]。

《神迹》案以及之后的联邦最高法院的一系列判决，一再限制官方电影审查运作的范围^[216]，使得淫秽标准成为对电影进行事先审查的唯一标准^[217]。不仅如此，在Freedman诉马里兰州案中，对官方电影审查程序作出了细致的规定^[218]。布伦南大法官（Justice Brennan）撰写的法庭意见，对于程序保障的要求致命地打击了全国各地的电影审查委员会，实际上埋葬了电影审查制度赖以运作的许可证制度^[219]。政府对于电影的控制也逐渐转求于其他方式^[220]，自律的美国电影分级制度也相应建立^[221]。对于电影中淫秽的控制，根据Freedman案的精神，也退守到司法起诉范围内^[222]。而且，随着淫秽标准的变化，联邦最高法院逐渐放弃对淫秽的定义，转而强调保护未成年人和不愿意观看的成年人的利益，不再强调按照内容对淫秽标准作出准确界定^[223]。从本质上说，无论是对政治言论和非政治言论的划分，还是Chaplinsky案创制的关于表达自由的例外原则，亦或是淫秽、渎神标准，都是根据内容认定的。而联邦最高法院在1972年芝加哥市警察局诉Mosley一案中确认，宪法第一修正案的意义在于，政府无权因表达所传递的信息、思想、主题和内容而限制表达^[224]。这一原则逐渐成为联邦最高法院的主流，基于内容的管理大都被视为无效管理^[225]。所以立法部门也变得谨小慎微，尽量避免制定根据内容对言论进行划分并加以控制的法律，转而根据内容中立原则，对言论发表的时间、地点和方式作出限制^[226]。

3．事先限制与时间、地点和方式规则

根据爱默森的经典定义，事先限制（prior restraint）意味着言论和其他形式的表达在实际发表之前，官方对其进行限制。与之相对应的事后惩罚（subsequent punishment）是指在言论及表达传播之后对其惩罚^[227]。政府推行事先限制的形式主要有四种：①最为明显的事先限制形式就是在没有获得政府行政官员事先许可之前，禁止出版或其他形式的表达；②法院的禁制令；③对新闻出版物的注册和征税行为；④忠诚宣誓行为^[228]。根据爱默森的分类，官方电影审查制度，要求电影在放映之前获得行政许可的做法，与臭名昭著的英国报刊许可证制度一样，属于第一类事先限制^[229]。

在美国宪政术语中，事先限制原则表示，禁止联邦政府对宪法第一修正案保护的表达自由进行任何形式的事先限制，这一原则根据宪法第十四修正案也适用于各州^[230]。事先限制原则是对表达自由核心的历史性解释之一。联邦最高法院普遍承认，事先限制是对宪法第一修正案规定最严重，也是最难以忍受的侵犯^[231]。

在《神迹》案中，克拉克大法官撰写的法庭意见在将电影纳入宪法第一修正案的言论和新闻出版自由保护之列后，相应地就需要考虑电影审查制度是否符合事先限制原则的问题^[232]。克拉克大法官强调，纽约州电影审查法是事先限制的一种形式，宪法第一修正案主要目的就是阻止对出版物的事先限制，但却允许例外情况存在。克拉克接着证明了“渎神”这一理由不能成为事先限制的例外情况^[233]。但“不能认为，宪法允许在任何时间、任何地点可以完全自由地放映任何影片^[234]。”克拉克将事先限制原则运用到电影当中的路径，构成了《神迹》案判决的核心。

克拉克之所以作出这样的判决，与联邦最高法院确立的事先限制原则有着密切的关系。

事先限制原则的产生及演变

美国的立国之父们在修订宪法第一修正案时，主要针对的就是对出版物的事先限制^[235]。1833年，美国联邦最高法院大法官斯托里（Joseph Story）在阐述宪法第一修正案的意义时指出，“宪法第一修正案的文字仅仅意味着，每一个人应有权利说、写和出版其关于任何主题的意见，而没有任何事先限制，只要他没有伤害任何人的权利、人身、财产或者名誉；只要他没有因此危害公共秩序或企图推翻政府^[236]。”这与英国法学家布莱克斯通（William Blackstone）的观点一致^[237]。斯托里大法官的观点反映了美国建国初期社会对事先限制的普遍看法^[238]。1907年在Patterson诉科罗拉多州一案中，联邦最高法院认为，第一修正案的主要目的就是免于对言论的事先限制，而不是免于危害公共福祉的言论的事后惩罚^[239]。

真正确立事先限制原则的是Near诉明尼苏达州案。首席大法官休斯强调，为了确定宪法保护的范围，如果不是普遍认为（universally），至少也是一般认为（generally），宪法第一修正案的主要目的是防止对出版物的事先限制。

休斯承认，言论自由和新闻出版自由不是一种绝对的权利，在有关事先限制方面，也并非毫无节制，只有一些例外情况，才允许这一限制。休斯列举了具体的例外情况，政府可以阻止妨碍征兵以及公布部队调动的日期、数量和位置；与之相同，“正派”的基本要求可以针对淫秽出版物，为维护社区安全，不致受到将引起暴力以及武力推翻政府的刺激物的影响。

休斯指出，这些例外情况从历史及联邦宪法上来看，更加彰显了新闻出版自由的一般概念，虽然不是绝对的，但在原则上免于事先限制和审查^[240]。

Near案成为联邦最高法院有关事先限制原则的经典案例^[241]。Near案之后的数年里，联邦最高法院似乎坚持事先限制原则绝对主义的立场，认为加之于表达自由之上的任何事先限制均为违宪，不断强调加之于出版物的执照和审查制度违反了宪法第一修正案保护的言论和新闻出版自由^[242]。在Lovell诉佐治亚州格里芬市一案中，休斯撰写的法庭意见推翻了格里芬市的一项法律，该法规定，未经许可，散发或销售传单、手册、广告或宣传品应予以惩罚。休斯强调，无论动机如何，格里芬市的法律作为一种执照和审查制度，违反了宪法第一修正案^[243]。之后在Hague诉工业组织委员会案^[244]、合并审理的Schneider案^[245]、Thornhill诉阿拉巴马州^[246]、Cantwell诉康涅狄格州^[247]、Thomas诉Collins^[248]、Kovacs诉Cooper案^[249]，以及Niemotko诉马里兰州案^[250]中，联邦最高法院以不同理由立论，宣布加之于表达自由之上的涉及事先限制的法律违宪。但联邦最高法院逐步放弃了这种绝对主义的立场，转而强调“管理（regulation）与压制（suppression）的不同”，也就是说对言论和新闻出版自由进行压制的事先限制自然不能许可，但对其进行合理的管理能够得到联邦最高法院的允许^[251]。而这种管理更多地体现在联邦最高法院的时间、地点和方式规则上。

“时间、地点和方式”规则

在《神迹》案中，克拉克强调，“不能认为，宪法允许在任何时间、任何地点可以完全自由地放映任何影片^[252]。”这一论调与联邦最高法院在事先限制原则基础上发展出的“时间、地点和方式”（time－place－manner）规则密切相关。按照这一规则，政府可以在“内容中立”（content neutrality）的基础上，对表达发布的时间、地点和方式进行管理而不违反宪法第一和第十四修正案。

在Lovell诉佐治亚州格里芬市案中，首席大法官休斯指出，格里芬市禁止的是未经市政府干事许可，在任何时间，任何场合和以任何方式散发任何宣传品^[253]。休斯的这一判决发展成为合理限制言论的时间、地点和方式标准^[254]。

随后，联邦最高法院在Cox诉新罕布什尔州案中确立了“时间、地点和方式”规则。首席大法官休斯在一致通过的裁定中确认，政府可以要求当事人事先申请游行、示威许可，这里需要把行使宪法第一修正案的宪法权利和合理使用公共场所的政府利益协调起来。联邦最高法院确立的协调标准称为“时间、地点和方式”规则^[255]。

Cantwell诉康涅狄格州案是适用“时间、地点和方式”规则的第一个案例^[256]。在该案中联邦最高法院认为，根据时间、地点和方式原则，政府可以运用警察权来对宗教劝募（及其他形式的劝募）进行规范。例如，规定时间或住户通过要求到访者离开其住宅的方式来终止其劝募的权利。但政府不能强迫人们服从于针对宗教言论实行的许可证制度^[257]。

在Saia诉纽约州案中，联邦最高法院宣布纽约州Lockport市的一项规定违宪，理由是该规定授予警察局长权力，以决定能否使用扩音设备，这构成事先限制。但联邦最高法院强调，该规定没有提出任何管理标准，也没有授予警察局长专断的权力，以阻止在该市的任何时间、任何地点使用扩音设备（sound amplification devices），而不考虑扩音设备的音量问题^[258]。无疑，联邦最高法院在这里暗示，如果从使用扩音设备的时间、地点和方式角度出发制定法律，可以得到联邦最高法院的许可。

在Niemotko诉马里兰州案中，首席大法官文森撰写的法庭意见宣布，马里兰州一项规定违宪，理由是该规定缺乏明确而又合理的适用范围，有关官员无法获得指导标准，因此，该法律规定属于违宪^[259]。

在稍后的Kunz诉纽约州案中，联邦最高法院裁定，不允许以防范可能发生妨碍治安的暴力为名对表达自由进行事先限制。如果当事人的活动造成妨害治安或引起暴力，有关部门可以采取适当措施，以维护公共治安和秩序^[260]。联邦最高法院对Niemotko案和Kunz案的判决暗示，联邦最高法院会支持有关事先限制的法令，采取适当标准，维护公共治安或财产安全免受威胁^[261]。

从总体上来说，联邦最高法院在事先限制原则上态度是，立法机关或许可以支持对某些活动予以调整，但政府需要举证证明，并合理解释这种调整削弱对维护民主制度如此重要的言论自由的理由。法院碰到这种情况时面临的细致和艰巨的任务是，权衡各种情况，评估调整言论自由的各种理由^[262]。

可以看出，克拉克大法官对《神迹》案的判决认为，纽约州的电影审查法律是事先限制行为，这是一种尤其应当受到谴责的侵犯表达自由的形式；同时又指出，事先限制原则包括淫秽等例外情况，而且宪法不保护“在任何时间、任何地点完全自由地放映任何影片”^[263]。这正是遵循了联邦最高法院在事先限制原则上的一贯路径。即一方面强调Near案的事先限制原则精神，对加之于出版物的事先限制推定为违宪；另一方面，又谨慎小心地运用Near案提出的例外原则，避免对表达自由进行限制。但是，如同里德大法官在《神迹》案的附议中所指出的，由于联邦最高法院拒绝承认作为许可证制度的电影审查制度整体违宪，联邦最高法院就需要不断调整电影的表达自由与事先限制原则之间的冲突^[264]。事实证明，这使得《神迹》案成为美国电影审查史上具有里程碑地位的判决，之后上诉至联邦最高法院的判例主要针对的也是事先限制原则在多大程度上容许官方电影审查制度的问题，都引用该案作为参考^[265]。

需要指出的是，正如埃默森所言，尽管Near案的三个例外原则一直得到联邦最高法院的遵守，但是在20世纪50年代，已经很难想象政府可以依靠这一法理，以审查淫秽出版物为目的，对报刊进行审查，那么为什么联邦最高法院还要允许依照这一法理审查电影？埃默森认为，这与联邦最高法院对待不同媒体的态度有关^[266]。

（四）媒体的扩大、分层与有限的宪法第一修正案^[267]

1．媒体的扩大

新闻出版自由与言论自由一样，是宪法第一修正案保护的核心内容之一，在美国宪政中享有“优先自由”的地位^[268]。如同布莱克斯通所言，新闻出版自由是一个自由社会的核心^[269]。因此，被吸收入新闻界的定义之内，享有新闻出版自由，获得宪法第一修正案的保护就成为包括电影在内的新媒体斗争的重要方向。但何为“新闻界”？这一问题一直是美国宪政实践的难题之一。不同的法官，不同的宪政理论，对新闻界的外延有着不同的认识。

Press一词在英语中涵义极为广泛，根据牛津英语词典（Oxford English Dictionary），共有35种意思之多^[270]。Press一词最早在13世纪左右出现在英语中^[271]，其意义逐渐扩大，由最初的聚集（1225年出现）、印刷机（1507年出现）逐渐扩展到印刷工作/印刷艺术/印刷场地（1579年出现）等意思。作为新闻界的意义大约出现在1582年左右。1644年弥尔顿的《论出版自由》就明确指出了新闻出版自由的概念^[272]。作为新闻界定义的press一般指作为整体的收集、出版或播出新闻的载体如报刊、期刊，或广播、电视新闻等^[273]。

美国新闻出版自由的理念起源于英国^[274]。而从历史上看，新闻出版自由起源于个人自由^[275]，最早的“新闻界”外延极为有限，根据路易斯的观察，18世纪对于新闻界的定义甚至没有把报纸包含其中^[276]。对宪法第一修正案的缔造者们来说，新闻界一词也限于印刷媒体^[277]。随着媒体技术的发展、新兴媒体的不断出现以及对新闻出版自由认识的不断深入，联邦最高法院相应地扩大了新闻界的外延，以适应宪政发展的需要^[278]。

联邦最高法院在Lovell诉佐治亚州格里芬市一案中指出，新闻出版自由不仅限于报纸和期刊，它当然包括传单（leaflets）和小册子（pamphlets），而且从其历史含义来看，它还包括各种形式的供作信息和意见载体的出版物^[279]。这样联邦最高法院就把所有的印刷出版物纳入到新闻界的概念之中。

不仅如此，联邦最高法院将媒体定义成为提供信息和意见载体的出版物，无疑扩大了媒体的外延。在之后的案例中，联邦最高法院遵循这一法理，不断扩大媒体的外延。录音机（recorded voice）^[280]、示威中经常使用的纠察线^[281]、漫画中的静止图片（static pictures）都被联邦最高法院认定为信息和意见的载体，成为媒体的一种形式^[282]。

沿着联邦最高法院的路径，将电影纳入新闻界的范畴似乎是顺理成章的事情。如弗德法官所说，信念就是信念，理念就是理念，无论以广播、书面文字、静止图片的形式，还是以动态图片/电影（moving pictures）的形式来表达，都不会有所改变。宪法第一修正案并没有过问媒体的性质，不管是视觉的、听觉的、电子的抑或是其他未知的形式^[283]。

2．媒体的分层与有限的宪法第一修正案

尽管弗德法官的意见激动人心，但联邦最高法院并没有完全遵循法兰克福特大法官诟病的“机械法学”（mechanical jurisprudence）的观点，认为所有的媒体统一对待，享有平等的宪法第一修正案的地位。联邦最高法院发展出区别对待媒体的法理，使得电影等新兴媒体仅获得有限的自由，也为权衡其他利益，有效管理新兴媒体创制了宪法依据。

通过反思由卡罗林案延伸出的“优先地位”法理，法兰克福特大法官认为，这一法理使用过于简单的公式而落入了机械法学的窠臼：即如果宪法保护言论自由，言论自由意味着传播自由，由于不计较传播的性质为何，扩音器属于传播的一种形式，因此这种形式与如口和笔等其他传播方式一样，均受宪法第一修正案保护。这种无效的争论，在法兰克福特看来，仿佛将社会视为一种毫无生机的集合体（bloodless categories），而各种形式的所谓“大众传媒”提出了富兰克林、杰斐逊和麦迪逊的时代所知所想的“传播”的意义之外的问题^[284]。

杰克逊大法官接着法兰克福特的意见指出，“电影、广播、报纸、传单、扩音器以及街角演说具有不同的本质、价值、滥用可能以及危险。在我看来，每一种都要有自身专门的法律^[285]。”杰克逊大法官的这句话为“不同媒体区别对待”提供了法理基础。

杰克逊大法官区别对待媒体的观点逐渐被联邦最高法院主流意见所接受。在Kunz诉纽约一案中，杰克逊大法官建议社区对各种媒体的控制程度，必须与媒体对社区利益的影响成正比^[286]。在Breard诉Alexandria一案中，里德大法官也认为，不同媒体在实践和习惯上的变化条件和种类，要求不同法律管制方式^[287]。法兰克福特大法官也同样指出，毫无疑问，每一种媒体适用不同的情况^[288]。

这样，联邦最高法院就像将言论进行分层一样，也将新闻界分为若干等级，最高层的是传统纸质媒体的新闻界，包括报刊、书籍、小册子等；次等的新闻界包括电影、电视、广播等电子媒体^[289]。越处于高层的新闻界获得宪法第一修正案的保护就越多；相反地，次级的新闻界获得有限的宪法第一修正案的保护。联邦最高法院承认，在所有的传播形式中，广播电视（broadcasting）受到的宪法第一修正案保护的范围最窄^[290]。

《神迹》案中克拉克大法官的判决，正是遵循了这一法理，认为“不能认为电影必须受制于那些专门为其他表达方式所设定的管理条规。每一种方法都是针对其特殊问题而存在的^[291]。”既然电影不同于传统媒体，那么其所享有的宪法第一修正案保护就有别于传统媒体，由于其潜在的威胁，电影受到社区的控制自然要多于传统媒体。这也是联邦最高法院一贯的做法。例如，当言论通过电磁波频谱传递时，联邦最高法院通常赞同政府低估言论价值并高估其潜在危险的做法。^[292]

在《神迹》案中，汤姆·克拉克的判决，依靠不同媒体区别对待的法理，认为电影享有的表达自由不同于报刊等传统媒体，暗示可以进行合宪性的审查。这一做法在以后的宪政实践中，受到首席大法官沃伦（Chief Justice Warren）等人的强烈反对。在时代电影公司案的反对意见中，沃伦就强烈指出，从来没有一条宪法原则认为，意见通过某一媒体表达受到审查，通过另一媒体中则免受审查。当然每一媒体都拥有特殊的问题，但是这并不是允许在其他媒体免于审查的情况下，唯独对电影实施审查^[293]。