民事诉讼行为保全制度之解构与探析——以修改后《民事诉讼法》第100条为对象的分析

武汉东湖学院政法学院　刘　丹

2012年8月31日修改后的《民事诉讼法》第100条新增了行为保全制度，丰富了保全制度的内涵与外延，填补了以往以行为给付为保全内容的制度空白。但第100条的条文描述过于简单，行为保全的本义被重新厘定，并在实践丰富的需要基础上进行了应有扩张。

2012年8月31日, 第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国民事诉讼法＞的决定》, 对原第九章“财产保全与先予执行”进行了修改，增加了行为保全，将其与财产保全并列，同为保全的下位概念，由此构成了“保全与先予执行”的体系。此次修改丰富了以保障强制执行、暂时维持固定法律关系现状为目的的特别诉讼程序，值得肯定。但就厘清保全与相关概念之关系，明晰保全适用范围之界限，以及规范保全措施之实施而言，增订后的条文仍显粗糙。就目前的立法及司法现状来看，保全的适用繁杂，未形成明晰的规律和标准，制度体系内部存在重复、混淆的不和谐状态。因此有必要对保全概念本身，以及其组成部分之界限划分与适用情况进行解构分析，在此基础上再循完善之路径。

一、“行为保全”本义及扩张

保全制度，系为确保债权人进行民事诉讼法结果能获实现为目的之权宜制度。既为权宜制度，即非终局执行，也非对申请人诉讼请求一步到位的实现，而是对现有状态的一种暂时确定，或者缓于继续。因此，保全程序的目的是为了实现将来的判决内容，就其程度而言，仅为权利人的权利实现提供保障，而非实现权利本身。依照《民诉法》第100条规定，可以对行为保全做出如下定义：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成对方当事人其他损害的案件，根据对方当事人申请，或者法院依职权，责令当事人做出一定行为或者禁止做出一定行为的制度。从语义来看，现行规范中，行为保全的执行内容与先予执行中的行为给付并无实质区分，都是强制当事人为一定行为或不为一定行为。因此对行为保全之本义应重新厘定，以免与其他概念混淆。

对于行为保全的本义以及扩张，可借假处分的发展情况以窥一二。台湾地区民诉法对假处分做出如下分类：确定性假处分、制止性假处分和履行性假处分。确定性假处分系为确保将来执行之假处分，如为实现特定物的给付而对物进行扣押、封存。确定性假处分体现的是典型的控制性的措施。但以行为为对象的保全则复杂得多，随着经济的发展，社会生活形态日趋复杂化，其后，在实务阶段不断涌现新的保全类型，即前述之制止性假处分和履行性假处分。此种假处分，论其权利之满足结果，实际上与本案之强制执行并无区别。因而有学者又称此种现象为“假处分之本案化”。

可见，针对行为做出的保全已经跳脱出其本义的藩篱，向更功用性的方向发展，可以理解为保全本义的扩张。笔者认为，我国《民事诉讼法》新增的行为保全制度同样应当在本义的基础上做扩大解释的探索，以满足社会生活中不断涌现的新型案件的需求。

二、行为保全的类型化与样态分析

有学者对财产保全与行为保全的区别有形象的描述：财产保全是见物不见人的制度，行为保全是见人不见物的制度。行为保全专注于债务人的行为，包括积极的作为和消极的不作为。

行为保全中的行为，有可能是一次性完成行为，即一旦实施就告完成。此种行为在进行保全时，多数是对当事人声明的权利直接予以实现，如申请停止发布虚假消息的侵犯名誉权行为。也有可能是持续性行为，行为的实施到完成需要一定时间的经过或条件的成就，比如台湾地区法律中，股东依照公司法第200条规定提起解任董事之诉，依据保全制度，可以请求暂行停止董事执行业务。

根据行为保全对债务人的影响，又可以分为制止型保全、履行型保全和容忍型保全。制止型保全是指对于债务人向债权人的某种侵犯权益的行为予以禁止，制止其继续，以免扩大债权人的损害，如责令停止继续实施侵权行为。履行型保全是指要求债务人向债权人积极为一定行为满足和实现债权人的某种利，如责令依照合同向债权人提供劳务。容忍型保全是指债权人对债务人的侵权行为，要求债务人不为对抗、予以容忍的保全。

三、对现行民事诉讼保全体系修正之设想

1.将“保全”更名为“执行保全”以指称保全制度

我国《民事诉讼法》第九章中的保全，特指为维持法律关系现状，以保全将来终局执行的制度。因此，保全须以当事人的诉讼请求为基准和依据，并且保全的内容是指向当事人诉讼请求的，从而有别于以保存证据为目的的证据保全制度。“证据保全”无论是功能还是逻辑层次，都与诉讼中为保障执行的“保全”存在本质差异。但仅从字面含义来看，证据保全与保全均蕴含有“保全”一词，易使人误认为证据保全乃“保全”的下位概念。为避免此种误认，我们认为应选择较为妥适的指称制度之术语，以使其区分于“证据保全”。由于保全是为保障执行之终局实现，又通说将执行依照效果分为保全执行与终局执行，固可将“保全”更名为“执行保全”。

2.废除“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”之规定

修改后的民诉法第102条中“保全限于与本案有关的财物”的规定值得商榷。依此规定，保全对象须以保全申请中指示的对象为依据，如若违反，则保全申请有被驳回之风险。因此其结果是不必要地限制了当事人的选择权，笔者认为这根本没有必要。考察大陆法系其他国家和地区，通常也未对保全范围作限制之规定，相反，均赋予债权人以选择权。如在我国台湾地区民诉法中，就金钱请求以外之请求，如可易为金钱请求，债权人既可声请假扣押，又可声请假处分，究以何种方式保全强制执行，债权人可自由选择。当事人也可以在发生情势变更如假处分无法得到实现时，将其保全申请变更为申请假扣押。不仅如此，法律对于保全标的物的选取上，也没有作过多限定。“假扣押之裁定，系本案管辖法院所为而未记载其标的物者，在债权金额范围内，得对于债务人任何财产实施之。”因此，保全措施的采取应权衡债权人和债务人双方的利益。首先，将第102条修改为“保全不得超过的必要限度”。其次，保全措施也应酌情考虑债务人的基本权益而选定。在终局执行中关于不得执行债务人的基本生产和生活的物资之原则，同样应适用于保全执行中。(www.daowen.com)

3.将“被申请人提供担保，法院应当裁定解除保全”限定适用于“金钱给付的案件或者可以转化为金钱给付请求的案件”

《民事诉讼法》第104条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”依此条规定，在财产纠纷案件中无论是金钱给付案件还是非金钱给付案件，被申请人只要提供反担保，保全应当解除。对于财产纠纷案件的界定，立法者做出的解释是，其包括涉及财产归属的确认之诉、给付内容为金钱或者物的给付之诉案件。

关于被申请人提出反担保后，法院是否应当裁定解除保全这一问题，笔者认为，此应从该反担保是否和保全一样，对保障申请人诉讼请求实现有实质帮助这一层面予以考量。由于担保的功能在于担保物可以通过变卖、拍卖、作价等方式转化成为一般金钱价值，进而对债权人予以补偿，因此，其仅能适用于金钱给付的案件或者可以转化为金钱给付请求案件。而在物的给付请求中，当事人诉请给付的乃特定种类的物或者是特定物，因此，即便债务人能提供足够金额的担保，也无法实现代替物的交付，因而也就没有适用反担保条款的余地。

综上，我们认为，为保障保全目的之实现，更好地维护债权人利益，应将“被申请人提供担保，法院应当裁定解除保全”做目的性限缩解释，将其限定适用于“金钱给付的案件或者可以转化为金钱给付请求的案件”。

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