论我国累积投票制的模式选择及完善

武汉东湖学院政法学院　邓相花

累积投票制度对改善公司治理和实现股东间的实质公平具有重要意义，但由于我国《公司法》仅对该制度作了原则性规定，这在立法和实践运用中是不足的。因此，有必要借鉴其他国家和地区的立法经验，根据不同公司形式对累积投票制度进行模式选择，并针对其不足提出相关完善建议。

一、累积投票制概述

1.累积投票制的含义

累积投票制度是股东在股东大会选举董事或者监事的时候，股东所持的每一股份，都拥有与股东大会拟选举的董事或者监事数量相等的投票权，股东既可以把全部投票权集中选举一人，也可以分散选举数人，最后按得票多少决定当选董事或监事。累积投票制是股东投票的一种方式，也是一种与普通的直接投票制相对应的公司董(监)事选举制度。

2.累积投票制的价值

该制度有利于刺激中小股东的投资热情与积极性,进一步保护中小股东的合法权益，从而使得中小股东也乐于投资于自身利益可以得到保障的公司。而且有助于防范与制约董事权力滥用，是权力制衡理念在《公司法》中的体现和发展。另外，通过累积投票制使中小股东代表进入董事会，有利于保护或增进中小股东集团的利益，有助于实现股东表决权的实质公平。

二、各国立法中形成的不同模式

累积投票制起源于英国,在美国得以发展。目前,大陆法系国家也逐渐在公司法中引入该制度。根据各国和地区公司立法中对于累积投票制适用效力的不同，从立法模式角度上可将累积投票制大体分为两种：（1）强制性累积投票制，这种是由法律明确规定董事选举时必须适用累积投票制；（2）许可性累积投票制，这种是法律没有明确规定必须适用累积投票制，而是由公司通过制定章程自行决定。其中,许可性累积投票制又可以划分为两种：（1）选出式，是指除非公司章程做出相反的规定，否则就应实行累积投票制；（2）选入式，是指除非公司章程有明确的规定，否则就不实行累积投票制。

目前，强制性累积投票制的立法模式渐渐变少，大多数国家和地区的公司立法更趋向许可主义模式。累积投票制的立法模式由强制主义向许可主义的转变，表明各国和地区随着现代企业制度的成熟与公司治理结构的完善而呈现出的一种渐趋宽松的发展态势；同时也表明，既然关于累积投票制存废的争议一直存在，立法者宁愿将选择的权力交由公司股东并尊重其意思自治的结果。

三、我国累积投票制的立法模式及不足

1.我国累积投票制的立法模式

2005年10月27日，我国修订后的《公司法》第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或监事时，每一股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”累积投票制度在我国《公司法》中以法条的形式出现，对于中小股东权益的保护具有重要意义。从法条的内容上看，我国累积投票制度是采取“许可主义”中的“选入式”立法模式，累积投票制的适用范围包括董事和监事。

2.现行公司法中累积投票制的不足

作为一种新的制度，我国法律对累积投票制仅作原则性规定，缺乏具体的实施措施及相关保障规定。累积投票制在实践中也存在一些错误适用的情形。

（1）在我国存在着与累积投票制度相冲突的法规

现行《公司法》规定了累积投票制度，但条文原则性较强，部分条文存在冲突，也缺少有关累积投票制具体实施细则的规定。例如，《公司法》的第106条与第104条存在冲突，有可能使得第106条成为华而不实的“孤条”。依据《公司法》第106条规定，股东可通过公司章程或股东会决议选择适用累积投票制度。由于在《公司法》实施的早期，大多数公司的章程并未规定累积投票制度，那么中小股东若要采取累积投票制选举董事等，就只能由股东会决议来决定是否适用。而《公司法》第104条第2款规定，“股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”。显然，由于中小股东持有的表决权较少，而且大股东基于控制权的考虑，中小股东要求实行累积投票制的提案在股东大会上必将遭到大股东的竭力反对，致使实行累积投票制的提案无法在股东大会上通过。即使公司董事选举实施了累积投票制度，也可能出现中小股东所选的董事虽然得票高但无法当选的情形。这是因为，董事或监事的任免属于股东大会的普通决议，依据第104条第2款规定，“必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”。此时，累积投票制下按得票高低当选的董事或监事可能不符合《公司法》的“表决权过半数”要求。并且，现行公司法仅在第106条对累积投票制做了规定，有关累积投票制的具体实施细则却没有做规定。

（2）我国股权现状阻碍累积投票制发挥作用

累积投票制发挥作用的前提之一就是要求股东股权分布分散化。在我国，由于历史的原因，大部分股份制企业都是由原来国有大中型企业改制而来，国有股在公司股权中占有较大的比重，这导致股权结构存在诸多不合理之处，许多公司存在大股东“一股独大”甚至绝对控股的现象，这与累积投票制的立法前提相悖。而且,由累积投票制的计算公式，我们必须看到，只有改变大股东“一股独大”的现象，降低大股东的控股比例，累积投票制才有现实意义。

（3）缺少中小股东行使累积投票制的前置程序

累积投票制的前置程序是股东行使累积投票权的准备，一般包括候选人的提名、采用累积投票制的意向通知等。而要想使累积投票制发挥作用，需要广大股东之间的协调一致，适当集中选举，才能使自己的利益代表当选。尤其对于持股比例较少的中小股东，如果他们不采取大致一致的立场，那么行使累积投票权时就会有很大的不确定性，甚至会导致选举僵局，也会耗费大量的时间和精力，使得累积投票制丧失其应有的作用。我国立法上缺乏对前置程序的规定。

（4）缺少实施累积投票制的保障机制

如前所述，在公司法实践中出现了一些抵消累积投票制度作用的做法，为保障累积投票制作用的发挥，各国的公司法或多或少都会规定相应的保障措施。但我国《公司法》对此未规定一些保障措施，这时常导致累积投票制度形同虚设，无法真正起到保护中小股东权益的作用。

四、我国累积投票制的立法模式选择及完善建议

1.我国累积投票制的模式选择

我国现行《公司法》对累积投票制度仅作原则性规定，这种规定属于许可主义中“选入式”的立法模式。而在累积投票制度立法模式的具体选择上，我国学界存在着两种不同的观点。一种观点认为，一般来说，对有限责任公司可做出强制性或选出式累积投票制规定；对股份有限公司可做出选入式累积投票制规定。另一种观点认为，我国应对累积投票制采取强制主义态度。本文认为，累积投票制的立法模式的演变是与各国公司治理实践及《公司法》完善程度相适应的。累积投票制的适用是有一定条件的，其效果的好坏取决于公司形式以及公司股东的股权分布情况。而我国正处于建立现代企业制度的起步和探索阶段，在累积投票制度的具体实施上，可以根据不同公司形式对累积投票制度进行模式选择，以期更好的发挥累积投票制度保护中小股东权益的作用。

（1）有限责任公司

我国《公司法》仅在第四章“股份有限公司的设立和组织机构”中规定累积投票制，但是并不代表在有限责任公司中不可以适用累积投票制。有限责任公司与股份有限公司一样都有董事会、监事会，有大小股东利益之分，也需要制衡公司权力，保护中小股东利益等，因此有限责任公司一样可以实施累积投票制进行选举董、监事。这时，有限责任公司的股东只需将所持股份份额转化成特定的股份数，然后依据累积投票制的规则选举董（监）事即可。有限责任公司具有人合兼资合的特点，公司股东人数较少，公司股份的流动性相对较小，大小股东的持股比例相对固定，股东与董事之间的身份也比较杂乱。一旦出现大小股东对峙的格局时，大股东常常利用其股权上的优势侵害小股东的利益来为自己谋取公司私利。此时，小股东们因人数不多，立场比较容易协调一致，通过累积投票制度可以选出自己的利益代表进入董事或监事，以达到对大股东的权力制衡的作用。而且“如果允许公司从章程中排斥累积投票制之适用，而公司章程之内容又由控制股东决定，则无异于把小股东累积投票权的命运双手拱给憎恨累积投票制的大股东摆布，小股东‘与虎谋皮’的后果可想而知”。因此，在有限责任公司中应提倡采用“强制式"的累积投票制。(www.daowen.com)

（2）未上市的股份有限公司

未上市的股份有限公司具有封闭式的特点，但相对于有限责任公司，其中小股东人数较多且具有一定的流动性，他们之间协调立场并不容易，也会耗费时间和精力。因此，建议采用“选出式”的累积投票制。因为，“选出式”的模式是属于推定适用规范，若不适用累积投票制度，须有公司章程的明确排除才行，而一般情况下，公司股东不愿花费时间和相关成本去改变章程，这也就使得“很可能各方知道推定适用规范并不适合他们的需要但仍然不排除适用他们”，也为累积投票制的适用提供便利，从而在一定程度上促进中小股东权益的保护。

（3）上市公司

上市公司具有鲜明的资合色彩，其股东人数众多，股份处于高度流动状态，广大中小股东实际上是一个不特定的群体，他们很难协同一致地利用累积投票制推选出代表自己利益的董事或监事。虽然采用累积投票制会增加选举的难度、降低选举结果的可预见性，但是中小股东的利益保护也不容忽视，因此，采取“选入式”的累积投票制在一定程度上可平衡两者的冲突。然而，在我国，“股权分置”改革导致国有股“一股独大”的现象普遍存在，尤其是一些原国有企业经营管理者的观念仍未转变，在公司的发展和经营决策上，过分强调国有大股东的利益，忽视对社会中小股东利益的保护。因此，就我国目前的现状而言，仍存在强制实行累积投票制的空间，应提倡各公司在现有的立法基础上将累积投票制写入公司章程，待我国经济发展到一定程度后，再视情况采取“选入式”选举董、监事。

2.完善我国累积投票制的建议

根据不同公司形式对累积投票制度进行模式选择，是我国累积投票制进行改革和完善的最佳目标，但要达到这一目标就要克服关于累积投票制现行立法和实践中的不足。

（1）消除相关法律冲突

如前所述，我国现行《公司法》第106条与第104条存在冲突，以及累积投票制下按得票高低当选的董事或监事可能不符合现行《公司法》有关通过股东决议的要求。对此可以借鉴我国台湾地区“公司法”的规定，消除相关法律冲突。台湾地区“公司法”第174条规定：“股东会之决议，除本法另有规定外，应有代表已发行股份总数过半数股东之出席，以出席股东表决权过半数之同意行之。”第198条规定：“股东会选任董事时，除公司章程另有规定外，每一股份有与应选出董事人数相同之选举权，得集中选举一人，或分配选举数人，由所得选票代表选举权较多者，当选为董事。”根据台湾“公司法”，普通决议的做出同样需要出席股东过半数同意，但是有一个“除本法另有规定外”的但书条款，为其他可能发生的运作留下了空间。并且根据第198条的规定，所得选票代表选举权较多者即当选为董事，并没有要求必须过半数。两条规定通过立法技术的处理，排除了累积投票制造成的法律矛盾。

因此，我国《公司法》可参考台湾地区“公司法”的做法，在第104条的但书条款中补充一条有关股东大会做出实行累积投票制决议时，出席会议股东所持表决权的具体要求。

（2）推进股权多元化改革

累积投票制发挥作用的前提是中小股东的持股比例与大股东的持股比例不至于过分悬殊。如果出现大股东“一股独大”、绝对控股的现象，那么适用累积投票制也就不会有太大意义，中小股东的权益也将难以得到保护。因此，我国应该加快推进股权多元化改革，使企业的投资主体多元化，形成由国家股、法人股、外资股、自然人股、管理人员股、内部职工股等多种性质的股权，按照一定的比例相互组合的最优股权结构。当前，推行股权多元化改革主要是降低国有股占公司股本总额的比重，增加其他性质的投资者的股权比例。

（3）完善董监事的提名程序

董事、监事候选人的提名程序是累积投票制的实施前提，关乎整个选举程序的公正性和公平性。对于董监事候选人的提名，可借鉴我国独立董事候选人的股东资格要求，将享有股东大会董事候选人提案权的股东资格由持股3%降至1%，如我国台湾地区“公司法”第192条第l项规定：“持股l%以上的股东、董事会、监察人拥有提名候选人的权利。”同时，对于股东提名董监事候选人的人数建议加以限制，可以防止大股东利用持股优势完全掌控候选人名额，也有利于累积投票制度效用的发挥。另外，立法还应明确在实行累积投票制度时必须采用差额选举，这样才能保证选举的公平公正。

（4）建立应对规避累积投票制行为的保障机制

对于累积投票制在适用过程中可能出现的一些规避措施，抑制累积投票制发挥作用的行为，我国现行《公司法》未规定相关保障措施来应对。本文建议可参考国外相关立法，建立规避相关保障机制来应对。第一，针对分批改选董事的情形，美国《示范公司法》规定，分批改选董事的批数不得超过三批。我国立法可参考这种做法，对分批改选董事的批数进行限制。第二，针对缩减董事会规模的情形，我国新《公司法》第45条和第109条分别规定了有限责任公司(除公司法第51条的另有规定外)以及股份有限公司董事的最低人数限额，各类公司在实践中应严格按《公司法》的标准执行。第三，针对刁难少数派董事的情形，可规定凡是故意刁难少数派董事的行为均属无效，同时规定中小股东主张该行为无效的诉讼救济程序。第四，针对无故罢免少数派董事的情形，美国各州的公司法大都规定了，股东非经相同程序不得随意罢免依累积投票制而产生的董事的限制。我国《公司法》也可对此种情况做类似的规定，将有关罢免依累积投票制选出的董事的决议列为股东大会特殊决议，规定不同于股东大会普通决议的表决数要求，以使累积投票制真正有所作为，并在实践中充分发挥其保护中小股东利益的作用。

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