【案情】

原告：北京市鑫森金属门窗有限责任公司，住所地北京市通州区

被告：北京市朝阳区第二建筑工程公司，住所地北京市朝阳区

2000年4月，北京市鑫森金属门窗有限责任公司（以下简称鑫森公司）与北京市朝阳区第二建筑工程公司（以下简称朝阳二建）下属的第八工程处（经查未在工商行政管理部门登记注册，不具备法人资格）经过口头协商后，约定由第八工程处提供图纸及门窗尺寸，鑫森公司为其承建的北京市环保局工地加工塑钢推拉双玻璃窗、平开窗、平开门以及全木玻璃门、纤维板门等门窗及附件。双方于同年5月25日补签合同，详细规定了门窗种类、数量及单价。合同总金额167623元。结算方式为订立合同时给付30%～50%的预付款，随着进度再付余款的50%，货全部送齐后1个月内付清全部余款。合同签订后，第八工程处对合同中约定的单价有异议，但双方都认为第八工程处仅是对单价有异议，并不影响整个合同的效力。第八工程处在合同中己方所盖的公章上画叉，并在公章上注明“废”字样，此后双方一直为对单价形成新的协议。至7月6日，鑫森公司将塑钢门窗安装完毕，又第八工程处验收合格。2001年1月9日鑫森公司与第八工程处经过协商，达成保修协议，约定鑫森公司所安装的门窗保修期为两年，在保修期内如有质量问题，有鑫森公司负责维修更换，如不能维修，由第八工程处代修，从保修款中扣除，暂留保修金5000元，保修期至2000年9月13日至2002年9月1日。后第八工程处又向第八工程处支付了7万元加工费。但剩余的17623元加工费一直未支付。鑫森公司起诉至法院，请求法院判令朝阳二建给付甚于加工费。被告认为原合同由于双方都认可的单价上的异议已经作废，后经双方协商，加工费总计15万元，现双方已经结清加工费，又以双方签订的保修协议证明加工行为已经履行完毕，原告已经接受合同变更后的加工费金额。

【审理】

法院认为，原告于第八工程处系自愿签订加工定作合同，合同内容不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。虽然第八工程处对该合同约定的单价有异议，且在合同公章处画叉并写明作废，但双方都认为第八工程处仅对单价有异议，对除单价及金额以外的其他项目并无异议，因此这并不影响整个合同的效力。在合同履行中，原告与第八工程处对单价一直未形成新的约定。《中华人民共和国合同法》第78条规定，当事人对合同变更约定不明确的，推定为未变更。所以双方在单价未达到新的变更意见以前，均应以原合同为准执行。后双方又订立保修协议，并不必然证明双方已经结清加工费。对于被告以合同作废，2001年9月又订立保修协议，证明双方加工行为已履行完毕的抗辩理由，因所举证据不足，法院不予采信。现原告要求被告给付加工费的诉讼请求合理、证据充分，法院予以支持，判令被告给付原告剩余的加工费用17623元。

【点评】

首先，我们来分析合同是否成立并生效。该加工定作合同经过当事人先双方达成口头协议又签订书面合同，是双方在平等自愿的基础上达成的合意，且内容有不违反法律法规的强制性规定，合同应该自双方签字盖章之时成立并生效。

其次，合同是否发生变更。第八工程处对合同中约定的单价有异议，在合同中己方所盖的公章上画叉，并在公章上注明“废”字样。双方都承认第八工程处仅是对单价有异议，对除单价及金额以外的其他项目并无异议，但是在合同履行过程中，原告与第八工程处对单价一直未形成新的约定。《中华人民共和国合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第3条和第4条又规定了当事人地位平等和当事人自愿的合同法原则。归根到底，合同是当事人在平等自愿的基础上协商一致的意思表示。合同法第54条规定了合同一方当事人通过法院或者仲裁机构单方变更合同的法定情形，除了这些情形外，合同法第77条规定变更合同是需要当事人协商一致的。本案中并不存在合同法第54条规定的重大误解、显示公平、欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方当事人违背自己的真实意思订立合同的情形，至少被告没有证据证明有这些情形发生。那么合同的变更需要双方当事人协商一致。本案的原告也知道被告对合同中约定的单价有异议，但是双方没有对单价达成新的协议，至少被告无法就双方对单价有新的协议提供有力的证据。双方协商一致的意思表示必须通过一定的形式表现，如签订新的变更后的合同，双方协商的记录，合同变更才能成立。否则，根据合同法第78条的规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确，推定为未变更。”在本案中，被告主张合同的单价经由双方协商变更，对此其负有举证责任，但被告未能举出相关证据证明其主张。后双方订立保修协议，但该协议并不必然证明双方已经结清加工费，也不能证明原合同已经履行完毕。因此，第八工程处在双方为对单价变更达成一致以前拒绝给付剩余的价款，应承担违约责任。因第八工程处不具备法人资格，应由被告承担给付之责。

【救济】(www.daowen.com)

1．本该怎么做

第八工程处在订立合同时应仔细审查合同的内容，如果发现价格条款与原来口头协商时有出入，应该及时提出异议，与朝阳二建重新确定价格，然后在合同上签字盖章。签订合同后，如果不存在合同法第54条规定的重大误解、显示公平、欺诈、胁迫或者乘人之危，使一方当事人违背自己的真实意思订立合同的情形，第八工程处若想要变更合同的价格条款，就必须与朝阳二建重新协商，达成一致，并且将这种协商一致用外在的形式体现出来，比如修改原合同或签订新的协议。

2．现在应该怎么做

如果朝阳二建能够证明合同签订时，存在重大误解、或者签订合同时显失公平，或者一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使自己在违背真实意思的情况下订立合同，则合同的变更就不需要和对方协商一致，朝阳二建可以直接请求法院判令变更或撤销合同。但是这需要朝阳二建有充分的证据证明上述情形的存在。

如果朝阳二建有的证据可以证明双方已就合同的单价重新进行协商，并且达成新的协议。这里指的协议可以是书面的，也可以是口头的，比如会议记录，电话记录。朝阳二建可依此证据上诉，主张合同已变更，双方应按照变更后的合同享有权利，承担义务。

3．经验教训

本案为我们提供了如下启事：首先，签订合同时应当仔细审查合同的内容，比较正式的合同条款与口头协商时的异同，以便及时提出异议，进行磋商。再次，若要变更合同的内容，只要不是合同法第54条规定的单方可以行使合同变更权的情形，就需要双方协商一致，并且将这种合意用外在的形式表现出来，所以修改原合同或者签订新的合同很重要，而会议记录、电话记录、来往信函等也有很重要的证据价值。

（徐静秋）