【案情】

原告：北京今日阳光广告有限责任公司（以下简称阳光公司）住北京市西城区

被告：北京旭霞广告有限公司（以下简称旭霞公司）住北京市宣武区

2000年12月25日，阳光公司与旭霞公司签订了一份广告业务合同，合同约定：由阳光公司为旭霞公司在《北京青年报》上发布一次食品类促销的彩色广告；发布日期是2001年1月5日；价格为76210元，优惠23%，实际价格为58612．4元；广告采用旭霞公司确认的稿样；付款方式为刊前付清全款；本合同不用盖章也生效。合同签订后，阳光公司依约于2001年1月5日在《北京青年报》上发布了广告。2001年1月10日、1月22日，旭霞公司先后两次向阳光公司交付了金额均为58612．4元的转账支票各一张，阳光公司持票提示承兑，均被银行以空头为由退回。2001年2月20日，旭霞公司对阳光公司发出致歉公函，载明：“将于2001年3月2日以前彻底解决。”同年3月2日，旭霞公司法定代表人张定学给阳光公司出具了承诺书，承诺“月底（3月28日前）将欠款还清，逾期不还，双倍赔款”。之后旭霞公司于2001年5月8日向阳光公司还款1000元，余款至今未付。阳光公司诉至法院请求判令旭霞公司双倍返还广告费计116224．8元。被告辩称：未在合同上盖章，因此合同未生效；张定学出具《承诺书》的行为系在阳光公司威胁下作出的个人行为，不应由公司承担责任；对方在以前的业务扣押的我公司款项可抵押合同欠款，差额部分可以给付。

【审理】

法院认为，阳光公司与旭霞公司签订的广告业务合同系双方真实意思的表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，属有效合同。阳光公司已依照合同规定全面履行了广告发布的义务，旭霞公司未履行付款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。付款承诺书是旭霞公司的真实的意思表示，阳光公司也接受其承诺内容，因此双方已就还款形成了新的合意。旭霞公司违反承诺，应按承诺书的规定承担责任。据此，阳光公司要求双倍返还合同款的诉讼请求，法院予以支持。对被告提出的因为在合同上盖公章，合同不生效的抗辩，由于合同中已明确约定“本合同不用盖章也生效”，且此合同已实际履行，故该抗辩不能成立。由于张定学是旭霞公司的法定代表人，按照法律规定，法定代表人及其工作人员以法人名义从事经营活动，应由法人承担民事责任，而旭霞公司又不能提出证明张定学因受胁迫而出具承诺书的证据，因此该抗辩也不能成立。关于旭霞公司提出的以过去阳光公司扣押的本公司款项抵消合同欠款的主张，与本案不属于同一法律关系，应另案处理。法院判决旭霞公司双倍返还阳光公司广告费计116224．8元。

【点评】

本案争议的焦点主要有以下两个：其一，没有盖章的合同是否可以成立和生效。其二、承诺书中关于双倍返还广告款约定的效力如何。

没有盖章的合同是否可以成立和生效合同的成立是合同生效的前提。合同的成立需要有生效的要约与生效的承诺。合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立。”第26条又规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。”此外，合同的成立还必须符合合同的形式要件。我国合同法允许当事人以口头形式订立合同，但是法律、行政法规规定当事人采用书面形式订立合同的除外。合同法第31条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”这条以当事人的签字或者盖章的时间作为以书面形式订立的合同成立的时间，同时也是将当事人的签字或者盖章作为书面合同的成立条件，因为没有签字和盖章的合同是无法确定合同当事人的，合同的基本条款不具备，合同自然无法成立。以书面形式订立的合同，当事人的签字和盖章只要具备其一，又符合合同法要约和承诺的规定，就应该认定合同成立。采取合同书形式订立的合同，当事人的签字或者盖章是合同成立的条件之一，但是也有例外，合同法第37条规定：“采取合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

本案中，原被告双方签订的广告业务合同具备生效的要约和承诺。作为书面合同，当事人的签字或者盖章只要具备其一即符合合同成立的条件。虽然广告业务合同中没有盖旭霞公司的公章，却有其法定代表人的签字，合同已经成立。即使合同中既无签字也无盖章，根据合同法第37条，阳光公司已经全面履行了合同义务，且旭霞公司也接受了，即使合同没有签字和盖章也已经成立。

关于合同的生效，合同法规定的一般原则是“依法成立的合同，自成立时起生效。”此外，具备合同法第52条的情形之一的，合同无效，这些情形包括：1．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3．以合法形式掩盖非法目的；4．损害社会公共利益；5．违反法律、行政法规的强制性规定。本案中的广告业务合同也是从合同成立时起生效，且没有合同法第52条规定的致使合同无效的情形，合同有效。

承诺书中关于双倍返还广告款约定的效力如何有一种观点认为，承诺书关于双倍返还合同款的内容显失公平，违反了民法的公平原则，法院应认定该部分内容无效，驳回原告双倍返还部分的诉讼请求。(www.daowen.com)

我们认为，既然没有证据证明张定学出具《承诺书》是由于受到阳光公司胁迫，而且作为旭霞公司的法定地表人，张定学应该认识到其行为可能发生的后果仍然出具，可以认定这是旭霞公司自愿真实的意思表示。而阳光公司收下了《承诺书》，说明其对此《承诺书》的内容予以认同，即双方对偿还欠款以及不能如约偿还欠款应承担的责任达成了新的合意。此合意的内容不违反国家法律、法规的强制性规定，也不违反合同法第52条规定的其他合同无效的情形。关于是否违反民法的公平原则，我们认为尽管旭霞公司承诺“逾期不还，双倍赔款”，其违约责任的设立带有一定的惩罚性，但是违约责任的设立并不以弥补一方合同当事人因对方的违约行为造成的实际损害为限，当事人约定违约金的数额可以超过违约造成的实际损失，说明违约责任经在同当事人的合意下可以带有一定惩罚性。只要约定的违约责任不过分高于违约造成的损失，法院应当遵循意思自治的私法原则，不予干涉。在本案中，旭霞公司多次拖延履行付款义务，给阳光公司造成了一定损失，双方当事人对不能如约偿还欠款应承担的责任达成的新的协议并不过分高于违约造成的损失，并不显失公平，当事人的合意应当受到法律的保护。我们认为法院支持原告双倍返还合同款的诉讼请求是正确的。

【救济】

1．本该怎么做

从以上分析可以看出，本案的广告业务合同自订立之时就成立和生效了，且阳光公司已经按照合同的规定，全面履行了合同义务，旭霞公司本应该如约履行付款义务。在旭霞公司未能按时履行付款义务后，旭霞公司与阳光公司进行了几次成功的协商，取得了阳光公司的谅解，一再拖迟履行时间。如果旭霞公司没有履行能力，就不应该轻易向阳光公司承诺逾期双倍还款，此条件一旦为阳光公司接受，双方就形成了一项新的合意，这项合意加重了旭霞公司的违约责任。

2．现在应该怎么做

法院判决送达后，旭霞公司应当执行判决，向阳光公司双倍返还合同款。

但是如果旭霞公司坚持认为其法定代表人出具承诺书的行为是受了对方的胁迫而做出的，并且有充分的证据证明有关事实，可以提出上诉，如果经法院查证属实，法院可以撤销该承诺书，旭霞公司不再受承诺内容的约束。

3．经验教训

本案带给我们最大的启示是意思自治原则对于当事人的意义十分重大。作为民法的一个基本原则，它是指在不违反法律法规强制性规定的前提下，法律保护民事主体独立自由的意志和自主的行为。但是它也对民事活动的主体提出了很高的要求，这个原则是建立在理性人的前提预设上的，法律相信人们的民事行为是出于充分的理性的，因此当他们的行为为他们本身带来不利时，法律也将此作为他们理性的选择而予以尊重和认可。私法保护民事主体独立自由的意志和自主的行为，同时也要求民事主体对其行为负责。如果人们要想利用自己的自由意志和自主行为获取法律保护的利益而不承担不利的后果，就必须严谨地表达意思，谨慎地从事民事活动。私法就是这样使人趋向于理想中的理性的人。

（徐静秋）