【案情】

原告：北京市江南绿化环保公司

被告：北京市松江园林工程处

2000年3月3日，甲市松江园林工程处与该市江南绿化环保公司签订合同，约定由松江工程处在江南公司指定的土地上种植养护香樟树。双方对树木的规格、数量、合同价款、树木存活率、养护要求、协助义务、验收方法等都作了约定，同时还约定：

1．合同签订后，江南公司支付预付款24万元，工程开工并完成40%的工程量，再预付24万元，工程全部完成再支付36万元，一年后初验合格再支付18万元，两年养护期结束付清全部款项；

2．松江工程处按照江南公司的树种、规格、布局要求进行施工，若2年内树种死亡，松江工程处需要按同品种、同规格补种。

树木栽种完成后，江南公司认为松江工程处在树木质量上违约，要求归还已经支付的48万元预付款，松江工程处则要求江南公司继续履行支付约定的第三笔预付工程款36万元。协商未果，江南公司诉至法院，要求工程处返还工程预付款48万元，赔偿损失24万元，并解除合同；被告反诉要求原告依照合同约定支付预付款36万元，并赔偿相应的利息损失。后经鉴定，被告为原告栽种的树木中有一部分树木栽胸径与分杈树上与合同的约定由偏差。

【审理】

法院在处理上产生两种不同的意见：一种意见认为，被告提供的树木与合同约定不符，属于严重违约行为，影响原告对树木预期使用目的的实现，构成了根本违约，应判令双方合同终止。鉴于双方合同已经部分履行，因此，可以采取恢复原状的方法予以处理，由被告提取已经种植的树木。另一种观点认为，被告履行合同的过程与合同的约定虽有偏差，但不至于影响合同目的的实现，被告虽然违约，但不至于构成根本违约。因此，不能终止合同的履行，即使是终止合同，也不能采取恢复原状的方法，而应当降低工程造价或给予赔偿。

最后，经合议庭评议，法院判决被告人的违约不属于根本违约，双方的合同应当继续履行。判决书送达后，双方均未上诉。

【点评】

本案的焦点在于被告的违约行为是否属于根本违约，是否必须采用恢复原状的处理方法。

所谓根本违约是指合同一方当事人的违约行为导致合同目的不能实现时，另一方当事人可以解除合同的制度。根本违约的法律后果是解除合同，违约方承担赔偿损失的责任。

我国《合同法》在规定根本违约的时候，确立了判定是否根本违约的标准是“不能实现合同目的”。究竟什么是不能实现合同目的，则属于立法留给法官自由裁量的范围。但司法中的自由裁量并不是法官任意凭借自己的思维作出判断，而是应当遵循一定的法律方法，凭借一定的法律思维路径，直追立法的本意。因此，法官在判断是否违约时，应当从根本违约制度的立法价值着手，对当事人的行为进行合理分析。从立法的目的来看判定是否根本违约应当把握以下几点：(www.daowen.com)

第一，合同不当履行部分包含了实现合同目的的关键因素。对于一个合同来说，其履行中包含的因素包括时间（期限）、地点、标的物的情况、特定的身份要求等。对于不同的合同，这些因素发挥的作用并不相同。如果特定因素对权利人而言，是实现合同利益的关键并且是不能替换的，那么就可以认定其为合同的关键因素。违约行为只有包含了现时合同的关键因素，方能认定根本违约。

第二，在无法判定是否违反合同关键因素的情况下，如果继续履行所造成的社会财富的损失小于因解除合同所造成的社会财富损失，则不宜认定为根本违约。合同从当事人角度讲，是为了实现特定经济目的；从社会角度讲，则是为了实现社会资源的优化配置。所以，对特定合同的违约是否采用根本违约这种严厉的制裁方式，主要应看实现合同利益的关键因素是否被违反。在无法判断时，则应当从是否有利于实现社会利益的最大化来判断是否根本违约。如果合同违约被解除给违约方造成的损失远远大于非违约方因解除可获得的利益时，就不应认定合同构成根本违约，而应当继续履行。同时由违约方对非违约方予以赔偿，以平衡双方利益，实现合同利益的最大化。当然，这样的处理方法只有在无法认定合同的关键因素是否被违反的情况下才被使用。

至于对违约问题的处理方法，我国《合同法》第九十七条明确规定：“合同解除后，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”也就是说，即使在根本违约的情况下，也并非都要使用恢复原状。在一般情况下，如果恢复原状会造成标的物经济价值的明显减损，或给合同双方中一方所造成的损失远远大于另一方因该恢复原状的行为所带来的利益时，应当考虑补救措施或采取赔偿的方法。此种情况下，如果简单的恢复原状，就会造成社会资源的极大浪费。

本案是以树木种植为标的的承揽合同，合同目的是获得约定的树木。在这一关系中，树木的成活率、树木的品种、树种的数量是合同中最为关键的因素，而在这些关键因素上，被告并没有违约。尽管被告为原告栽种的树木有部分在胸径、分杈上与合同不符，但差异并不大，远没有达到在属性上偏差双方的约定（比如，约定的胸径是大树而栽种的是小树，此种情况就构成树木的属性偏差双方的约定）。况且，无论原告是为了绿化还是为了以后出卖树木，部分树木在胸径上的差异，虽然会在一定程度上影响原告的利益，但并不会导致原告订立合同的目的落空。所以，被告没有根本违约，双方的合同应当继续履行。

一般情况下，如果恢复原状会造成标的物经济价值明显减损，或给合同双方中一方造成的损失远远大于另一方因该恢复原状的行为所带来的利益时，应当考虑采取补救措施或采取赔偿方法。此种情况下，如果简单的恢复原状，就会造成社会资源的极大浪费。树木是一种特殊的物品，迁移不但成本大，而且风险也很大，因此，从节约社会资源的角度讲，不宜将树木移动走，而应当采取被告向原告赔偿或降低承揽价款的方法来解决双方的争议。

【救济】

1．本该怎么做

要是原告松江绿化环保公司在诉讼前弄清楚什么是根本违约，就不至于为诉讼所累。被告松江园林工程处的违约行为并不影响合同目的的实现，合同不当履行部分并未包含实现合同目的的关键因素，因此，被告的行为不构成根本违约。

2．现在怎么做

既然不构成根本违约，就无所谓恢复原状的问题。那么双方继续履行合同被告松江园林工程处给原告松江绿化环保公司适当赔偿，以弥补其违约的过失，则是最好的处理方法。建议松江绿化环保公司接受法院的判决，这样既可以实现合同的目的，也会避免累讼和败诉。

3．经验教训

本案告诉读者，当你想解除合同，告对方根本违约的时候，请注意对方的违约是否构成根本违约，即使构成根本违约，有没有必要恢复原状。考虑的周全些，会避免很多麻烦。

（吴　陶）